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有关宪法论文范文篇一
《 简论我国违宪审查的路径选择与制度构建 》论文摘要 违宪审查制度在我国虽然已初步建立，但是形同虚设，没有发挥应有作用。宪法法院是我国违宪审查制度的最佳选择。应当设立宪法法院，并明确其职责范围和审查程序、审查效力等制度。
论文关键词 违宪审查 宪法法院 制度构建
违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。这一制度对于维护宪法权威、保障宪法秩序，限制公权力、保障人权具有重要价值。
一、我国违宪审查现状评述
总体评价，已经初步建立起违宪审查制度，但是形同虚设。根据宪法和立法法，我国全国人大及其常委会是违宪审查主体。立法法第八十九条至九十二条规定了法规备案程序、违宪审查启动程序和审议程序。可见我国已经建立了违宪审查制度。然而我国现行违宪审查制度存在缺陷和漏洞。
第二，实效性差。从宪法确立违宪审查制度至今，全国人大及其常委会从没有履行过该职责。是否我国根本不存在违宪行为，当然不是。造成这一现象的原因是多方面的。最关键的原因在于：一是主观上全国人大及其常委会对于违宪审查持审慎态度，由于无先例可循，一旦启动该程序，则对我国宪政建设是正面影响还是负面影响，很难估量，因而要慎之又慎;二是客观上我国全国人大及其常委会实行会议制度，而且承担大量立法任务和国家大事的决策工作，不可能有时间和精力来完成违宪审查工作。
第二，审查程序设计粗陋，缺乏可操作性。《立法法》在第九十条和九十一条规定了违宪审查的提起程序和审议程序。然而该程序设计简单，实践中无法操作。如审查过程没有立案程序，公民的“建议”提交给全国人大常委会，也就没有下文了，无从查询它们是否已经受理了这个案件。而且整个审查过程也是不公开的，没有双方辩论，没有听证，审查的结论也是不公开的，缺乏透明度。
第三，审查内容不完整。根据宪法和立法法，全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。很明显，以上规定疏漏了对基本法律的审查;疏漏了对国家机关及其领导人违宪行为的审查;疏漏了对执政党违宪行为的审查。
第四，没有违宪制裁措施。我国现行宪法规定了一切违反宪法的行为都应当追究，但要怎么样追究，相应规定中却没有明确的表述。没有制裁措施，对违宪责任人没有威慑作用，就不能有效防止违宪行为的发生。
二、我国违宪审查的路径选择
建立违宪审查制度，要遵循四个基本原则。第一，是要符合我国的政治体制，尤其是要解决好违宪审查机构与全国人大的相容性问题，不能动摇全国人的最高权力机关的地位和权威。第二，社会对改革力度的可接受程度，即要符合我国的法律文化传统，让人们从心理上到行为上都能接受。第三，注重违宪审查制度的实施效果。第四，司法中立原则。
从上文分析，立法机关自我审查，不仅有违自然公正原则，而且在我国也缺乏实效性，因而应当摒弃。
(一)普通法院审查不符合我国国情
普通法院审查模式起源于美国，这一模式对于维护美国宪法权威，实施宪政发挥着巨大作用。然而这一模式在中国行不通。
首先，这一模式是建立在三权分立的基础上。而我国实行人民代表大会制度，人民法院作为行使国家审判权的机关在地位上从属于国家权力机关。由处于从属地位的法院审查人大的立法，不合逻辑。显然这种审查体制不能解决审查机构与人大的相容性问题。
其次，普通法院审查模式违背司法中立原则。违宪审查权的行使过程不仅是规范判断过程，有时也是一种政治判断过程，违宪审查权由司法机关行使有违司法中立、司法不干涉政治原则，因而并非最优。
(二)宪法委员会模式不是最佳选项
宪法委员会模式源于法国。我国很多学者倾向于在我国设立宪法委员会，专司违宪审查任务。原因在于，这一模式符合我国现行政治体制，与人民代表大会制度具有高度相容性。然而，这一模式可以借鉴，而不是最佳选择。因为它自身存在缺陷：首先，宪法委员会只是实行预防式事先审查，而没有事后审查，只有抽象审查，没有具体审查;其次，宪法委员会审查模式欠缺独立性，其政治性强于司法性，司法独立难以实现;最后，宪法委员会采取了一审终审制，容易使判决缺乏科学性，更容易受到法官的政治倾向等因素的影响。
(三)宪法法院模式是我国的最佳路径
宪法法院模式起源于奥地利，以德国为代表。德国的宪法法院是一个兼具司法性和政治性的双重属性的机关，司法性更为明显。它具有以下特点：第一，违宪审查权是宪法法院专属享有的。对合宪性问题的审查权力都集中于宪法法院。第二，宪法法院的审查范围广。联邦宪法法院不仅受理法律审查案件与职权争议案件、公民的宪法控诉案件，还审理由联邦法院赋予它的其他案件。第三，从宪法法院的审查方式上看，德国宪法法院兼采抽象审查与具体审查两种方式。第四，违宪审查程序的启动不必然以诉讼为要件。第五，从审查结果的效力上看，具有对世效力。为何说宪法法院模式是我国的最佳选择呢?
首先，设立违宪审查机关必须具有独立性，独立于被监督对象，否则就无法保障其公正性。其次，违宪审查机关还要具有司法性，即该机关的裁决具有司法强制力，否则就成了一纸空文。而宪法法院就具有以上两个特征。
其次，设立宪法法院进行违宪审查与我国人民代表大会制度的基本架构和全国人大的最高法律地位是完全相容的。宪法法院由全国人大产生，并对其负责。另外，宪法法院的违宪审查对全国人大的最高法律地位非但没有危害，反而是强化和落实全国人大最高法律地位的有效手段。全国人大的权威和最高法律地位来源于宪法的授权和宪法的制度设计，只有通过违宪审查，才能落实宪法制度，才能维护全国人大的最高性。
再次，我国设立宪法法院，能够得到社会的认可和接受。民间提到起诉，第一观念就是到法院“打官司”，而绝大多数人不会想到去找什么委员会。也就是说宪法法院符合我国人民的法律行为习惯。
最后，宪法法院的审查内容具有全面性，审查方式具有多样性。完全能够承担我国的违宪审查任务，弥补我国违宪审查制度的不足。
三、我国违宪审查的制度构建
(一)宪法法院的组成和地位
宪法法院由十八位大法官和若干助理法官、书记员组成。其中大法官在资深法官、检察官、律师中遴选，由国家主席提名，由全国人大选举产生，可以连选连任，任期无限制。需要说明的是，之所以任期无限制，并不等同于美国的法官终身制。因为如果实行法官终身制，可能因为法官的政治倾向，造成对我国宪政的破坏;如果规定法官任期制，可能因为频繁更换法官造成对我国法治建设连续性的破坏。需要强调的是，无论法官任期多久，必须保证他们的职务保障权，即非因法定理由，非经法定程序，在法官任期内不得更换或者罢免。
宪法法院分为两庭，都由九人组成。一为备案审查庭，或者称作事先审查庭，负责对法律、行政法规、自治条例和单行条例的事先审查;一为事后审查庭，或者称为宪法诉讼庭，负责对生效后的法律、行政法规、自治条例和单行条例的事后审查，并受理宪法诉讼。
宪法法院只对全国人民代表大会负责，与全国人大常委会平行。
(二)审查范围
首先，立法的合宪性当然是其审查对象。包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都属于这一范畴内。另外，行政规章，行政决定、命令(红头文件)也应属于违宪审查的对象。
其次，执政党行为的合宪性理应是其审查对象。因为执政党在我国政治生活中，具有巨大的作用。我国宪法也规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”如果执政党滥用权力而不受监督，会给国家和社会造成极大伤害。比如，“文化大革命”、党章中直接写明“接班人”，这些都是严重的违宪事件。
再次，宪法诉讼是我国的必然选择。宪法诉讼，是指公民认为宪法赋予其的基本权利受到国家机构及其公职人员侵害时，该公民向宪法法院提起诉讼以求得最终救济，法院依据宪法受理案件并作出判决或裁定的制度。当然公民提起宪法诉讼的前提，必须已经穷尽了其他法律救济手段方可为之。如屡受程维高打击报复的郭光允，在穷尽其他法律救济手段后，完全可以提起宪法诉讼。
(三)审议制度
第一，宪法法院既可以对立法进行事先审查，即备案审查，也可以进行事后审查。但是事后审查必须坚持不告不理的原则。
第二，宪法法院既可以对立法进行抽象审查，也可以进行附带式具体审查。但是附带式审查，只审查争议法律的合宪性，对于案件的具体问题裁决交由原审法院裁决。
(四)审查程序
对于备案审查，采取书面审查方式即可。对于抽象审查，提起主体可以援用立法法的规定，即主要国家机关可以提出，但是公民应当排除在外。因为普通公民可以通过附带审查的方式解决争议。对于抽象审查原则上采取书面审，必要时可以听证。对于附带式审查，以开庭审理为原则，以书面审理为例外。但无论是哪一种审理，都必须完善时效制度、听证制度、起诉和受理程序、审前程序、审理程序、裁决程序、裁决执行程序等。
(五)法律效力和制裁
对于普通法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查实行一审终审制，裁决作出即生效，不得上诉。对于基本法律的审查，实行二审制。即宪法法院对于全国人大制定的基本法律只有初步审查权，最终的合宪审查权归属于全国人大本身。
对于违宪的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例宣布其无效，不是一种制裁，对于立法部门也无从制裁。关键是对于侵犯公民基本权利的国家机关及其领导人要进行制裁。而制裁更应该体现其政治性，比如责令辞职、弹劾、罢免等。因为没有制裁，就不能体现宪法的权威。
四、结语
通过评述我国违宪审查现状，考察其他国家违宪审查制度，认为只有宪法法院模式符合我国国情。建立宪法法院，并构建相应的审查制度，审查程序，才能把我国的违宪审查制度落到实处，推进我国的宪政建设。
有关宪法论文范文篇二
《 试论中美避风港规则比较研究 》论文摘要 2006年颁布实施的《信息网络传播权保护条例》在我国正式确立了避风港规则，此原则最早见诸于美国的《千禧年数字版权法》。我国避风港原则是在对美国借鉴的基础上形成，但是，在移植过程中发生了严重的水土不服。本文通过对中美避风港原则形成背景及内容的比较来探究问题出现的原因，并提出相应的建议，促进避风港规则在我国发挥应有作用。
论文关键词 避风港 移植 版权
1998年美国《千禧年数字版权法》最早规定了避风港原则，美国国会的报告表明避风港规则的立法目的主要有两个方面：第一，明确服务提供者可能的版权侵权责任，使服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展信息产业。第二，建立一种激励机制，鼓励服务提供者与版权人密切合作，共同应对数字网络环境中的版权侵权问题，有效制止网络侵权行为的蔓延。也就是说，在计算机迅速发展的信息时代，避风港原则是为了要在信息技术产业发展和保护版权人利益之间找到平衡点，既避免网络服务提供商承担过多的责任，最终把成本转嫁到用户身上，又防止侵权者通过网络大肆侵犯版权人利益，阻碍其创作的热情。从司法实践看，自《千禧年数字版权法》实施以来，美国法院处理有关避风港的案件只有20多个，这说明避风港规则在美国得到了良好的运行，为版权人和网络服务提供商之间矛盾的解决提供了可行的标准。我国自2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施以来，作家、歌手及影视版权人诉网站的案例不减反增，而且各法院对网络服务提供者援引避风港规则进行抗辩的认定也不相同，出现了同案不同判的情况，使得避风港规则的效果不尽如人意。
一、原因分析
为何相同的制度产生的结果却如此迥异?首先，两国的立法背景不同这种生搬硬套式的引进难以达到预期的效果。此外，我国在立法过程中既未完全引进避风港规则的精华之处，又未能对其缺陷加以完善，以致我国的避风港规则在实行的过程中争议不断。下面进行具体分析。
(一)立法背景
美国版权侵权责任的基本规则包括直接侵权责任规则和间接侵权责任规则。美国《版权法》第106条为独创性作品的作者设定了一系列的专有权利，其中包括复制权、表演权、展示权、发行权等。任何个人未经版权人授权而对其作品进行复制、表演、展示等行为直接侵犯了版权人的专有权利，是直接侵权人，应承担直接侵权责任。直接侵权责任是严格责任，即责任的承担不需考虑侵权者是否知道或其主观意图如何，但是侵权意图的有无会影响承担赔偿的额度。在美国版权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的，它是指即使行为人未直接实施受专有权利控制的行为，但是其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。在前《千禧年数字版权法》时期，美国的司法实践中，对服务提供者因提供网络服务引发的侵权现象，服务提供者承担的有的是直接侵权责任，也有的是间接侵权责任。已有的法律制度和司法判例案已经不能够应付在纷繁复杂数字网络环境下服务提供者的侵权责任问题。因此，在《千禧年数字版权法》没有出台之前，服务提供者因其服务行为承担何种责任是一个在法律上复杂且不明确的问题。这无疑加重了网络服务提供商的侵权风险，增加了信息行业的发展成本，加重这一新兴行业的持续发展的负担。在此背景下，国会通过鼓励网络服务提供商和版权人进行一系列激烈的谈判与协商，最终对双方利益进行平衡出台了“在线版权侵权责任限制法案”(该法案归入《千禧年数字版权法》第二部分)，它设立了为美国首创，并为其他国家纷纷借鉴的“避风港”规则。使得符合主体要求的网络服务提供者在满足一定条件的情况下享有一定的责任限制，确定了其风险的承担。
虽然目前我国知识产权保护制度形成了完整的法律体系，并且与国际标准一致，但是我国对知识产权的保护起步较晚。在2006年《信息网络传播权保护条例》出台前，只有2001年经修改的《著作权法》和最高人民法院的相关司法解释对著作权人的权利进行保护，而且在《著作权法》中规定，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式由国务院另行规定。也就是说在知识产权保护捉襟见肘的大背景下，作者信息网络传播权的保护是难以达到像美国这这种知识产权大国的水平。此外，由于我国知识产权保护历史较短，公民的版权意识淡薄，侵犯著作权的情况频发，盗版横行就是其中最典型的例子。版权意识淡薄的网络服务提供者，在利益的驱使下忽视了对版权人权益的维护，使网络扩大了侵权人对权利人的侵害。在此背景下，《信息网络传播权保护条例》应运而生，正如《条例》第一条所说，其立法目的是”为保护著作权人、表演者、录音录像制作者(以下统称权利人)的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。也就是在网络服务提供商和权利人利益失衡的情况下，通过立法维护弱者权益。
通过以上对比不难看出，美国避风港规则的确立是在网络服务提供者与权利人势均力敌的情况下，以促进信息产业持续发展为宗旨而产生的。而我国是在后者明显弱势的情况下，出现在以保护权利人利益为立法目的法规中的。立法背景的差异在规则中并没有体现，其中移植的因素显而易见，这也就使得实践中问题的出现不可避免。
(二)内容分析
我国的避风港规则从美国移植而来，美国避风港规则内容本身的缺陷加之我国立法过程中的不适当变动，使得我国避风港规则难以实现立法目的保护权利人权利。
第一，我国的《信息网络传播权保护条例》并未完全采用美国《千禧年数字版权法》所规定的有关避风港规则适用的一般性条件。《千禧年数字版权法》规定要受避风港的庇护，网络服务提供者必须满足的基本条件之一是“采用并实施了停止为侵权者服务的政策”。该政策包括两方面的内容：(1)采用并公开关于在适当的时候对重复侵权者停止服务的政策。如在网站上发表声明，说明在什么情况下会对多少次以上的重复侵权者停止服务;(2)以合理的方式执行这一政策，如建立健全的通知举报制度，包括指定接收侵权通知的代理人，正确的联系方式等，并在知道有某一反复侵权的用户存在时，或者在收到合格的对某一侵权者的多次举报后，停止实施对其的服务。《信息网络传播权保护条例》虽然规定了几类不同的网络服务提供商适用避风港规则的条件，却没有规定类似于上述条款的一般性条件。这就导致重复侵权行为难以避免，服务提供商经权利人合法通知后对侵权作品进行删除，删除后侵权人可以继续上传，侵权人上传作品的时间要远小于权利人和服务商发现及删除的时间。这就使得权利人权利的保护面临着一个尴尬的处境：服务商有义务按照权利人的合理要求删除侵权作品，可是又不能够保证其所提供的网络服务不再出现同样侵权的情况。在网络服务铺天盖地的存在于我们生活中的时代里，用户通过无偿的手段获取权利人的智力成果，将严重损害权利人的利益，阻碍知识产品的创作。
第二，避风港规则的一个关键部分就是“通知删除”程序。即在版权人发送“合格的通知”的情况下，服务提供者应当立即做出反应，移除被指控侵权的材料或者屏蔽对材料的访问，即《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”。不管是美国的《千禧年数字版权法》还是我国的《信息网络传播权保护条例》都规定了通知的内容，但是实践中对不合格通知界定却存在着争议，如正是由于对不合法通知法律效果的认定不同，导致了案件情况基本相同的环球唱片有限公司等11家唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司(雅虎中国网站的所有者)案和7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案出现了截然相反的结果。前一案中法官以雅虎未尽到注意义务为由判决其承担赔偿责任，而后一案中法官却认为不应让百度承担过度的审核义务为由判决百度胜诉。
第三，通知删除程序中接到通知后应及时对侵权作品予以删除，但是对及时的时间到底是多长我国立法却没有规定。美国参议院委员会关于通过《千禧年数字版权法》的报告中建议，不同的技术情形或变化的情况可能需要制定不同的“迅速回复”的时间标准。在某些情形下，第三方侵权者所发布的享有著作权的图片可能在24时之内导致其他用户数以百万计的下载量，在这种情形之下可能要求服务商的迅速回复在4到5个小时之内。相比之下，其他情况也许应当延迟回复时间，比如服务商觉得有必要咨询律师。因情况不同而适用不同的时间标准。而我国却缺少关于这方面的规定，导致的恶果是除部分服务商删除不及时外，更有服务商恶意拖延对通知的审查时间，扩大作品的非法传播范围，侵犯权利人利益，更有甚者如热播影视的权利人遭受巨大的经济损失。
二、完善建议
笔者根据以上对比和分析就我国目前避风港规则的适用提出相应建议。
第一，避风港规则的适用应以保护权利人权利为本位。正如前文所述，我国避风港规则是在力量对比失衡的情况下产生的，而且，随着科技的进步网络服务提供商控制侵权的能力日渐增强，而权利人维权的境况却没有得到好转，所以，在适用避风港规则的实践中应当更加注重保护权利人。在法律规定的模糊地带，要多做有利于权利人的解释，在确定侵权的案件中应加重服务商的赔偿标准，简言之，法官应在自由裁量的幅度内适度的做有利于权利人的判决。
第二，对不同情况不合格通知的认定设定灵活的标准。不合格通知是否能够产生法律效力关键在于该不合格通知是否会影响服务提供者对侵权行为的主观认识状态，也就是说，若果该不合格通知虽然没能完全符合《信息网络传播权保护条例》的规定，但是并不影响对侵权行为的认定则应判定其有效，反之则可以视为无效。但是，对于不合格通知的也应分情况处理，对于明显属于恶意提供的可以直接判定无效，而对于那些因为权利人疏忽或能力不足导致通知不合格的，服务商应组织专门人员提供帮助和指导，使权利人免于因为法律知识或其他方面知识的欠缺遭受侵权。
第三，及时删除侵权作品要以网络服务提供商不断提高检测盗版为基础。软件检测盗版的能力和水平不尽相同，难以确定统一的标准。但是，可以要求服务提供商安装统一规格的软件，使用先进的过滤技术，以此作为服务提供商适用避风港规则的前提条件。这样既能督促网络服务提供商增强版权意识，维护版权人权利，又能为法院判案提供可操控的标准。
有关宪法论文范文篇三
《 人权及宪法规范中的隐私权 》摘要:《世界人权宣言》中关于隐私权的规定确立了隐私权人权规范保护的一般模式，并在《公民权利和政治权利国际公约》中得到了落实。通过欧洲人权法院的判例解释，《欧洲人权公约》对隐私权的规范保护更为细化和具有可操作性。参照人权文件的保护模式，各成文宪法国家通过释宪、修宪、制宪等分别从隐私权客体内容的角度对隐私权进行规范保护。通过数据分析可以发现，各国宪法文本对隐私权客体内容的保护与人权保护的价值相连，具有开放性，满足了当代社会隐私权保护的实际需要，代表了隐私权规范保护的发展方向。
关键词:人权文件;成文宪法;隐私权
从世界范围看，隐私权的基本人权地位，并不是一种单纯的理论上的认定，各种国际性、区域性人权文件、各国成文宪法及人权法律中都有关于隐私权的规范内容。只不过由于隐私权的基本人权地位相当晚出，人权文件及各国宪法文本中的隐私权规定呈现了直接与隐私权的客体内容相连的特性。隐私权进入人权和成文宪法规范是对隐私权基本人权地位的直接肯认，也由此构建了隐私权法律保护的实际可能，对我国隐私权的宪法规范保护也起到了示范和借鉴作用。本文通过对各国际性、区域性人权文件，各成文宪法中的隐私权具体规定的统计分析，尝试概括出隐私权宪法规范保护的类型模式，并分析其特征。
一、国际、区域性人权文件中的隐私权隐私权的基本人权地位在《世界人权宣言》中有明确的体现，并通过《公民权利和政治权利国际公约》得到了落实。各种区域性人权公约也都对隐私权做了专门规定，而尤其以《欧洲人权公约》的规定最具特色。
(一)《世界人权宣言》中的一般保护模式《世界人权宣言》(UDHR)第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”该条被认为是保护个人隐私权的直接依据，并被原样搬到了《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)的第17条规定中。
从以上规定可以看出，UDHR是通过对隐私权客体内容的列举确立了具有两种属性的隐私权保护模式。首先，列举了隐私权的客体内容。私生活、家庭、住宅和通信秘密构成个人隐私存在的主要领域，并与名誉和荣誉相连，这是一种非常宽泛的隐私权客体内容列举。其次，肯定了隐私权消极不受侵犯的对世权属性。公约中出现的“任何人”、“免受干涉和攻击”都是一种泛指，既指人人享有隐私权，也指不受任何干涉，不仅免受国家任意或非法干涉，而且免受私权主体的干涉。再次，隐私权具有要求法律积极保护的属性。体现在“人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击”的规定中。虽然UDHR和ICCPR中没有赋予国家以积极措施促进甚至推动隐私、家庭、住宅和通信的保护义务[1]，但联合国人权事务委员会关于公约的一般性意见对于国家的义务规定做了说明。其在第16条指出:国家应当采取立法和其他措施保障公民的隐私权不受任意或者非法的干涉和侵犯，对于隐私权的干预必须依法而行，国家的法律本身必须与公约的规定、目标和宗旨相一致，无论如何，在特定情形下对隐私权的干预必须具有合理性。
UDHR确立的隐私权保护模式直接影响了一些区域性和专门权利保护的人权公约。例如1969年《美洲人权公约》第11条规定的“享有私生活的权利”，1990年《儿童权利公约》第16条规定的“儿童隐私权”，几乎复制了UDHR中的隐私权规定。虽然UDHR的隐私权保护模式影响深远，但是，仍有其他人权公约做出了更适于操作的努力。
(二)《欧洲人权公约》中具体细化的保护模式与UDHR和ICCPR相比，1950年《欧洲人权公约》(ECHR)通过专门的人权法院针对成员国直接适用，更具有实效性。其在UDHR确立的隐私权一般保护模式的基础上从更有利于执行的角度进行了细化规定。
第一，对“私人生活”内涵的确定。其第8条“维护隐私和家庭生活的权利”第1款规定:“人人都有维护其隐私、家庭生活、居所和通信的权利。”该款中对于隐私的客体内容列举与UDHR的规定相同，但是没有与个人荣誉和名誉相连。具体用词也有差异。UDHR中使用“privacy”，而在ECHR中为“private life”。由于UDHR中的“privacy”是和“family life”相联出现的规定，所以，通常被理解为是指“私人生活”，而ECHR中直接使用“privatelife”意思表述更为明确。通过欧洲人权法院的努力，ECHR中出现的“私人生活”有更确切的含义。
在1993年“Niemietz v Germany”一案中，人权法院虽然认为企图给出“私人生活”一个一劳永逸的概念不可能也没必要，但还是认为:“隐私权(a right toprivacy)远超出了个人控制自我信息(control overpersonal information)的严格含义，还包括人格自治和发展(personal autonomy and development)的含义。”[2]由此可见，ECHR保护的私人生活是个人自治和控制意义上的隐私权，是一种更为细化的个人生活表述。
第二，直接针对包括成员国在内的“公共机构”设定个人隐私保护义务。ECHR第8条第2款规定，“公共机构不应妨碍上述权利的行使……”，从该规定中可以看出，“尽管公约主要规定了公共机构不侵犯个人隐私的义务，但是通过人权法院的案例还是发展出了要求国家采取积极方式和方法保护隐私权的积极义务”。即“公共机构”扩展包括成员国家，由此，第2款的消极不侵犯与第一款“尊重权利”(right to respect)相结合，设定了国家的积极保护义务，“要求国家保证通过国内法恰当保护其公民的私人生活受尊重的权利，也要求国家自身采取积极措施不侵犯公民的私人生活”[3]。
第三，明确了隐私权的法律限制。ECHR在第8条第2款规定了公共机构不妨碍隐私权行使的义务后，规定:“除非这样做是依照法律的规定和在民主社会中维护国家或公共安全或国民经济的利益，或者为了防止混乱或犯罪，保护健康或道德或保护他人的权利和自由的必要。”上述限制有三层含义:一是限于公共机构对隐私权的行使做出限制;二是限制只能由法律加以规定;三是限制的目的必须正当，即主要是为保障公共安全、国民经济利益、秩序、健康、道德或他人的权利和自由所必需。这一规定充实了UDHR中国家积极保护隐私权义务的内容。
由此可见，UDHR把隐私利益与名誉、荣誉等人格利益相连，确立了在免受干涉的消极保护基础上的国家积极保护义务，提供了隐私权人权法保护的一般模式。ECHR中也直接保护隐私利益，但做了进一步细化。不仅对隐私权的客体内涵和国家保护义务作了具体界定，而且规定了依法限制隐私权的明确界限，使隐私权的人权保护向更有利于适用的方向发展。UDHR对于世界各国人权保护具有指导作用，其所规定的隐私权保护模式具有示范性。在二战之后，这种保护模式被一些国家的成文宪法直接借鉴，而ECHR模式自身具有的直接效力虽然仅约束其成员国，但是直指国家义务的保护方式还是对各国隐私权的宪法保护产生了影响。
二、成文宪法规范中的隐私权
目前联合国成员国共192个国家，笔者通过网络[4]查找各成员国的英文宪法文本，并参照《世界宪法全书》[5]的中文文本，结果除亚洲的文莱、欧洲的圣马力诺和非洲的布隆迪、刚果(金)、加蓬、几内亚、尼日尔、圣多美和普林西比、坦桑尼亚、多哥共10个国家外，共找到182个国家①的宪法文本。由于中文版本《世界宪法全书》的内容比较陈旧(资料截止到1997年1月)，且里面编著的宪法文本很多只是介绍性的文字，并缺少非洲国家的宪法，所以，分析样本主要来自于英文版本。
隐私权作为基本人权是否在各国宪法文本中具有独立的存在地位?通过在182个国家的宪法文本中搜寻“隐私权”(right to privacy)、“隐私”(priva-cy)和“隐私的”(private)三个关键词，基本情况如下表:
以上数据统计说明如下:其一，笔者对关键词的确定是以与“隐私权”直接关联为基础做出的选择。在阅读各国英文宪法文本时，有些国家在文本中出现了“personal life”(如土库曼斯坦1992宪法)，“secrecy of communication”(如伊朗1989年宪法)等间接与隐私权相关的用词，没有被统计到本文的分析数据中。笔者认为，以上着眼于直接与隐私权相关的关键词统计可以更直观看出世界各国隐私权宪法文本保护的一般情况。
但实际上，隐私权的宪法规范保护应该不限于上述图表所列的国家，没有直接出现“隐私”用语的宪法文本中并不一定没有隐私权保护的相关内容。
其二，选择直接与“隐私”相关的关键词查询得到的统计数据是最狭窄的隐私权宪法文本保护内容。但即使这样，也可以从上图表中看到隐私权的宪法文本保护占到了能够统计到的182个国家的2/3之多(虽然直接规定“隐私权”的国家并不多，但是在基本权利内容中规定“隐私”内容也可以看成是对隐私权的承认)，由此表明通过成文宪法保护隐私权已经是一种世界发展趋势。从表1中出现的宪法的通过时间看，列举的基本上是二战以后新制定或修订的宪法，这说明，隐私权的宪法规范保护是在比较晚近的国家制宪或修宪中体现出来的，并具有普及性。
其三，通过统计，可以看出，隐私权的内容包括住宅(home，residence)、通信秘密(correspondence，communication)、个人隐私(personal privacy)、私人生活(private life)、家庭生活(family life)、个人数据(private papers，private documents)、荣誉(honor)、名誉(reputation)等，这些都是隐私权保护的客体内容。也就是说，宪法中的隐私权是对隐私权客体内容的直接列举。
综上，笔者以关键词查询成文宪法中的隐私权只是描摹了隐私权宪法文本保护的大致情况，如果要准确把握宪法文本和人权法律中的隐私权规定，必须根据宪法文本中出现的隐私权的客体内容展开讨论。
三、成文宪法中的隐私权客体内容根据上述统计，本文把住宅、通信秘密、个人隐私、私人生活、家庭生活、个人数据、荣誉、名誉等作为隐私权的客体内容来考察。另外，因为英国是不成文宪法国家，其人权保护内容通过人权法案规定，其也在本文的研究之列。
通过查找，成文宪法中的隐私权客体内容规定，大体上有以下几种模式:四、隐私权宪法规范保护特征分析结合上述图表和相关的制宪情况，各国隐私权宪法规范保护有如下特征:(一)没有隐私权相关规定内容的国家并不意味着不保护隐私权表2中未规定隐私权相关内容的国家除了法国和印度尼西亚以外都是英联邦国家。笔者认为，未规定隐私权保护相关内容的具体原因可能有两个:一是受英国影响。英国是不成文宪法国家，1689年制定的《权利法案》是抵抗国王权力保护自由权利的法案，其权利保护理念是自由资本主义时期形成的“法无禁止即自由”。英国虽然没有直接在宪法或人权法律中规定隐私权相关内容，但是“家是一个人的城堡”的理念表明，住宅、通信秘密这些私人领域是国家绝对不能干涉的，这在英国的人权保护观念里是不言自明的。宪法的主要功能是限制国家权力，不规定权利并不意味着不保障权利。受这一观念影响，澳大利亚宪法就没有规定权利内容，加拿大和新西兰在权利法案中也没有规定住宅、通信秘密等内容。二是在自由资本主义时期形成的权利保护文件，主要针对封建王权争取财产权、政治权，隐私权保护的需求没有体现，这在法国的宪法规定中表现明显。法国现行宪法并无权利的专门规定，而是通过承认1789年《人权宣言》和1946年宪法序言组成其人权保护的内容。《人权宣言》是法国大革命的产物，在当时，以财产权和政治权为核心的自由权是主要内容，隐私权相关保护内容并没有规定进去;而1946年宪法序言则主要是规定政治、经济和社会权利，由此造成了在宪法规范层面无法找到隐私权相关内容的局面。但是法国人权宣言的自由权含义很深刻，其对个人自由的绝对主义保护同英国的自由权理念一样，可以认为包含着隐私权保护的内容[6]。
所以，这些国家的宪法或人权法律中没有出现隐私权保护的客体内容带有一定的必然性，但是这并不意味着这些国家不保护隐私权，相反按照权利绝对的理念，这些国家实际上并不缺乏对隐私权的宪法保护。
值得注意的是，英国、法国作为欧盟成员国，ECHR在其国内直接生效，ECHR对隐私权做了具体规定并直接设定了国家保护的义务，所以，从人权公约的履约义务角度，这些国家必须保护隐私权。
另外受英国影响的几个亚洲国家，由于其宪法制定受制于外来文化，宪法的理念是否能与本国的传统文化契合还值得研究。这几个国家宪法中关于权利的规定虽然内容很具体，但是就隐私权保护的客体内容而言，尚没有具体体现。在实践中是否能够做到保护隐私权以及如何保护，还需结合各国的宪法实践深入研究。
(二)传统隐私权保护模式与现代隐私权保护模式所占比例旗鼓相当从表2中所列内容项可以看出，B、C、D栏目规定的是住宅、通信秘密不可侵犯，这是宪法中的两个传统保护内容，借助于宪法解释如今已经成为隐私权的客体内容，本文把单独或合并规定有这两方面内容的保护称为传统隐私权保护模式，总比例为47.8%;由于在现代社会以住宅和通信秘密为客体内容保护隐私权已经不够，在UDHR和ECHR确立的隐私权保护模式中，个人隐私、家庭生活与住宅、通信秘密并列规定构成隐私权保护的客体内容，这种保护模式为世界许多国家所借鉴。统计数字显示，从E到I项规定的内容包含了与隐私权直接相关的个人隐私、私人生活、家庭生活、个人数据等内容，本文把这种扩大了的隐私权客体保护称为现代隐私权保护模式，总比例占46.7%。由此可见，传统隐私权保护模式与现代隐私权保护模式的比例大体相当。但是值得注意的是，住宅和通信秘密在隐私权现代保护模式中依然是其必要的组成部分，是几乎所有国家宪法中都有规定的内容。另外，11.6%的国家把个人数据或个人信息的保护直接写入宪法，这是适应信息社会个人隐私保护要求的一种体现。
数据显示，在住宅和通信秘密的基础上，明确列举其他隐私权客体内容的国家在不到半个世纪的时间里(可以通过各国宪法通过的时间体现出来)，就已经达到与传统模式旗鼓相当的数量。这说明，在具备修宪和重新制宪可能的情况下，隐私权进入了越来越多的成文宪法中。
(三)以列举客体内容为主的隐私权宪法规范保护发展趋势当今世界，宪法规范文件有刚性文件和处于变动中的文件两种。刚性文件往往是经过了宪政实践的积累，不用修改宪法就能自发调整适应社会发展变化的宪法。但是，刚性宪法同样需要发展变化，只不过其变化的方式不是通过修改宪法文本而是通过解释文本和不断充实文本内容而实现，例如美国宪法的变动主要通过宪法解释和违宪审查实现。处于变动中的宪法规范文件由于本身并不成熟和完善，在变动不居的社会面前，必须不断修正宪法规范内容，以适应社会发展变化的需要。这种类型的宪法往往其保证实施机制并没有完全建立起来，在宪法自身的调适中，宪法保障机制也在不断完善中。
就隐私权的宪法文本保护而言，较早制定的具有刚性宪法特征的国家虽然仅通过住宅和通信自由保护隐私权，但是借助于人权保护价值条款，隐私权入宪的客体早就超越了以上内容涵盖了新的客体内容;而在新修宪或新制定宪法的国家则比较重视宪法本身是否与整个宪政发展趋势一致，尽量在文本中全面体现人权保护内容，隐私权作为一种新兴人权，通常比较完整地写入这些国家的宪法中。以苏联解体后成立的15个独立共和国为例，除了塔吉克斯坦和乌克兰对于隐私权的规定属于传统模式，其他13国都是现代保护模式。其中，阿塞拜疆、俄罗斯、格鲁吉亚、乌兹别克斯坦、亚美尼亚、哈萨克斯坦6个国家的宪法中都规定了比较完整的隐私权客体内容。虽然这些国家宪法保护是否具有实效另当别论，但是以宪法规范的方式宣称人权保护的完整内容，代表了宪法人权保护的一种发展趋势。就隐私权的宪法规范而言，明确列举规定隐私权客体内容的保护方式代表了隐私权宪法文本保护的发展趋势。
(四)隐私权宪法规范保护客体内容的开放性从各国隐私权宪法保护的具体内容看，只有很少的国家直接使用隐私权的概念，即使使用隐私权也是与家庭生活、住宅、通信秘密等其他客体内容并列。明确列举隐私权客体内容能否代表隐私权保护的全部?答案是否定的。宪法规范中的隐私权客体内容的列举只是从保护的实际需要角度的列举，这种列举带有一定的概括性，并不与学理上的逻辑严密的界定相同。这种规定更有利于隐私权宪法保护的实施，并且具有扩展性，与隐私权本身是一种扩展性、开放性权利相契合。
但是列举的缺陷是永远无法穷尽。在个人数据隐私出现在一些国家宪法保护的内容中时，更多的国家可能要考虑如何在不修宪的前提下把这一新的隐私权客体容纳进本国宪法。如果走出文本，稍微关注一下隐私权保护的实践就会发现，这个问题是借助于宪法规范中的人权价值条款解决的。各成文宪法规范和人权文件中通常都规定有人格尊严、个人自治自由等表现人权价值的内容，结合一般人权的价值条款，开放性的隐私权客体内容就可以扩展发展。
(五)隐私权宪法规范保护的权能属性变化通过对隐私权宪法文本保护内容的对比分析，可以发现，在传统保护模式下，对住宅和通信秘密的保护是一种消极的自由权保护模式，即国家不能侵犯、干扰和剥夺意义上的隐私权保护。对住宅的保护通常与人身、文件和其他财产一起规定在不得无理搜查和扣押的条款内容之中。这种规定直接与国家刑事侦查权的行使相连，设定了特定公权力行使的边界和最低限度，是隐私权消极不侵犯权能的直接体现。而在现代保护模式下，隐私权直接针对国家提出积极作为的义务，比如俄罗斯宪法在保护个人数据信息时规定:“国家权力机关和地方自治机关及其公职人员应保障每个人都能在法律没有其他规定的情况下了解直接涉及他本人的权利与自由的文件和材料。”积极权能不仅要求国家不侵犯，而且依靠国家积极作为实现隐私权的保护。
是否在宪法保护中明确隐私权的消极与积极权能，各国宪法规范限于各自的传统，其模式选择各不相同。UDHR选择了对世权模式，隐私权的积极权能不明显。ECHR选择了明确指向成员国家的模式，即基本权利效力不仅仅限于防御权还有要求国家积极作为的请求权，这种效力的扩散不仅是传统自由权与现代福利权的区分标准，更是一种基本权利客观价值的体现，从而从宪法最高法秩序出发，对于基本权利的法律保护提供指导意义。受人权文件影响，通常在二战之后新制定或修改的宪法文本中，隐私权宪法保护积极权能的设定已经非常明显。
综上，无论是近代宪法还是现代宪法文本，隐私权进入宪法规范都是一种概括列举的方式，这与隐私权本身的具体保护范围的扩展性有关，也与宪法基本权利保护的方式有关。无论成文宪法中的隐私权保护如何规定，隐私权客体内容的扩展性与隐私权的权利属性变化已经是既成事实。刚性宪法通过灵活的宪法实践实现以上内容，而发展中的宪法则通过修宪完善隐私权的规范保护。当然，隐私权的宪法文本规定还只是一种静态的保护，如果宪法文本规定的内容没有实际效力，隐私权的宪法保护也不过是空谈，“但在实践中真实而在形式上不被承认的权利，即使并非必然是不确定的，实际上却也常常是不确定的。此外，这种权利缺乏精确的合法性的可变性。因此，在现代世界，对权利的要求也就是对法律的要求，即对权利在形式上予以承认的要求”[7]。在隐私权的基本人权地位已经得到普遍承认的今天，人权文件和各国宪法文本对隐私权的具体规定给我们研究隐私权的宪法保护提供了基础资料，也为我国隐私权能否入宪和如何入宪提供了可资借鉴的启示。
参考文献:
[1][奥]曼弗雷德·诺瓦克.民权公约评注[M].毕小青等译.北京:三联书店，2003.288.
[2]Jemima Stratford.“Striking the Balance:Privacy vFreedom of Expression under the European Coven-tion on Human Rights[A].Madeleine Colvin.De-veloping key privacy rights[C].Oxford and Port-land，Oregon，Hart Publishing，2002(17).
[3]Jemima Stratford.“Striking the Balance:Privacy vFreedom of Expression under the European Coven-tion on Human Rights[A].Madeleine Colvin.De-veloping key privacy rights[C].Oxford and Port-land，Oregon，Hart Publishing，2002(21).
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