爱华网【案情】
衡阳天宏置业有限公司委托安徽龙城建筑工程有限公司负责临江新城一、二、三期工程施工任务。双方基于信任关系，总承包合同比较粗略，工程款支付条款存在歧义（全部工程达到正负零零线付款，还是分批次达到正负零零线、分批付款）。建设单位认为款项已经支付过头，而施工单位认为尚拖欠3800万元。由于双方分歧较大，春节前未能达成一致。春节后施工单位拒绝复工，并要求建设单位支付工程款、赔偿停工损失和延期付款利息。建设单位寸步不让。施工单位遂采取封闭工地等激烈手段，矛盾逐步升级，双方的关系濒于破裂。施工单位无奈之下打算起诉建设单位，并就诉讼问题求助于本所。
【分析】
接受委托之后，本所即赴工地现场，了解合同、文件往来、会议纪要、技术核定单、签证单等各类文件以及工程的实际进展情况，并与建设单位进行了初步接洽。结合证据及建设单位的反应，本所向委托人建议如下：
一、关于工程进度款，从初次接触的情况来看，对方有支付的打算（至于付款的数额，对方表示要看我方的表现，要看我方能否拿出切实可行的赶工计划）。本所认为，如果能够通过谈判达到获取工程款的目的，则未必需要通过诉讼方式解决。
二、诉讼的利弊在于：
（一）有利之处在于，如果采取诉讼手段，在司法审价过程中，通过专业律师的努力，工程结算价款的总额会高一些。因为社会审价机构系由建设单位聘请，他们通过核减额拿审价提成；核减愈多，他们拿到审价费愈高，所以社会审价单位通常会尽力压价。
（二）不利之处有三：
1．即使现在立即提起诉讼，诉讼程序走完（包括司法审价、一审结束甚至还有二审），这样的大案子通常至少需要两三年甚至更久。在判决生效前，建设单位可以不支付工程款（最多按照约定的同期银行贷款利率支付欠款利息）。由于可能两三年拿不到工程款，施工单位的资金成本负担很重。
2．诉讼涉及一系列的费用，比如法院的诉讼费（数十万元）、司法审价的费用、律师费、差旅费、还有虽然不合法但不可避免的人情打点费等。各项支出不会少于100万元。
3．客观地说，我们的证据还不是特别完备（比如一期的停工索偿部分、高层脚手架拆除的停工补偿、要求月息百分之三的资金成本等），在诉讼中缺乏有力证据未必能够得到法庭支持。
（三）当然，进入诉讼，对方称我方延误工期、要求我方承担违约责任的诉求亦不易得到法庭支持。因为工期延误对方也有责任，毕竟对方延期付款、甲方分包对工程进度的影响等确实存在。
（四）所以说，如果起诉，最终案件的走向可能是：工程款按实结算、延期付款的利息（按合同约定的贷款利率）可能得到补偿。双方要求对方承担违约责任（对方要求我方赔偿工期延误的损失，我方要求赔偿停窝工损失、高额利息）的主张，法院可能都不支持（双方都有责任的情况下，法院图省事、简单，可能按照据实结算、互不追究的原则判案）。这样一来，如果起诉，工程造价这一块没有什么问题，其他额外的利益就有相当难度。没有额外的诉讼利益，而且现在谈判中对方有付款的意向，则起诉就没有其必要性。
三、如果不通过起诉、通过施加压力的谈判能够达到目标，何乐而不为呢？
四、既然施工单位希望通过谈判达到多争取工程款和索赔利益之目的，则应该拿出一定的履约诚意。对方希望施工单位拿出切实可行的赶工计划，本所建议施工单位按照这一要求抓紧编制工期计划，原因有三：
（一）编制计划并不费多少费用，了不起是一些人工罢了。
（二）我方有了赶工态度，拿出了工期计划，下次与对方商谈时有了最基本的筹码。不然，就算是董事长与他们的总裁会面，对方问我们的计划，董事长何以为对？
（三）最关键的一点，如果多层建筑不能如期完工，建设单位一旦真正对小业主承担了延期交付的违约责任，损失发生了，对方必然追究我方责任。由此双方谈判的余地减少，法院也可能判决我方承担一定责任。所以说，工期如一再拖延下去，我方也存在风险，并非高枕无忧。
五、所以本所的最终意见是：
（一）勿轻易提起诉讼，争取通过谈判达到目标。当然，这一意图和我方底线不要轻易让对方知晓。相反，谈判时要有意无意露出不惜一战的决心。谈判的核心在于：复工前的付款数量、一期工程的停工补偿、高层的脚手架拆除补偿、春节前延期付款的利息等。
（二）如决意谈判，工期计划（紧凑计划）应抓紧编制，争取两三天内完成。为谈判做好准备，体现我方合作诚意。计划初稿抛出前，本所可以代为审核一次。如双方互不相让，极有可能造成两败俱伤的结果。
（三）我方编制计划时，应仔细征询分包商、施工班组的意见，编制的计划既紧迫、又有实现的可能。
（四）达成一致后，抓紧赶工。施工单位拿出赶工的态度，实现了赶工的目标，日后要求甲方额外再补偿一定赶工费也有可能。
【定计】
经过上述分析，施工企业同意本所通过谈判施压的建议，无须轻易启动诉讼。为此，本所帮助当事人拟定了十项谈判请求：
（一）落实复工前的款项（排定具体数额和付款时间，首笔款项不低于1000万元，收款后进场安排施工班组；同时后续款项要有保证）。
（二）对合同付款条件进行澄清，明确开工之后的工程进度款均按照当月完成工程量的80％支付，高层合同、多层合同均如此。在付款程序上，严格按照合同约定，不能无故拖延（每月25日申报，当月月底前审核，次月5日前支付）。
（三）解决一期停工补偿问题，商定具体补偿额度。
（四）希望建设单位合理支付我方延期支付工程款的利息（包括一期工程未能依约定时间足额付款的利息，后续多层、高层后续标段的延期付款利息，以及2013年春节前我方对外举债的资金成本）。
（五）合理补偿我方二期高层停工的损失费用。由于建设单位原因，高层暂停施工，1号地下室、2号地下室上部的建筑外脚手架拆除，请建设单位补偿停工期间的脚手架拆除费、来回运输费、重新搭设的费用、停工期间的塔吊和其他机械设备的租赁费、工人误工费、管理人员的工资等必要支出。
（六）13栋多层的结算时间：希望在工程结算资料提交给建设单位后两个月内审查完毕（财政部建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，5000万元以上造价的工程，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起审价时间不超过60天，所以说我方要求并不过分）。
（七）为保证工程进度，希望双方都能加快工作效率，对一方提出的问题及时反馈，工作联系单应该在两天内答复，签证单、核价单等应该在七天内答复。
（八）从保证工程进度和质量的角度，要求工程开工后建设单位尽可能减少指定分包单位或甲供材料。
（九）对延期开工的工程进行甩项：未能开工的1号楼、32号楼，由于拖延日久未能开工，作为甩项工程处理，日后由建设单位另行委托第三方施工。如建设单位仍希望我方施工，待工程具备相应施工条件后，贵我双方另行协商实施条件，不能仍按照原合同计价方式结算。
（十）建设单位核价的材料，应考虑我方的实际发生成本，包括企业的税负（营业税及附加、企业所得税），公司管理费，施工现场的采购、搬运、保管成本，破碎、被盗等损失，材料进场之后的损耗（采购两个6米的铜管，施工现场不可能正好为12米，总有切割、损耗，这些损耗量远超出定额损耗值），施工现场管理人员的工资，企业承担采购材料的资金利息等。要求建设单位体谅施工单位的实际处境，合情合理给予核价，且核定价格不参与总价下浮。
【磋商】
协商定计之后，我方即将上述事项细化，补充相关材料和计算依据，然后将我方要求（包括款项及索赔具体数额等）以书面形式提交建设单位。
为避免谈判破裂，承办律师与建设单位沟通时，多次表示我们是来劝和的。维系双方谈判的气氛，避免激烈的冲突。
尽管如此，由于双方利益分歧巨大，建设单位在前几次谈判中并不轻易让步，并多次试图反击我方。以下即是在谈判期间建设单位发出的两份函件，期冀以函件压迫我方让步：
函件一、关于督促二期多层抓紧施工的函（临江新城（2013）01号）
贵公司承建的临江新城二期共19幢多层建筑，根据合同分批工期的要求，已经延期工期达6－12个月。已经对我方不能及时销售造成了巨大经济损失。现距我方向业主交房的时间已近，如贵方不能及时抓紧施工、扫尾、竣工验收交房予我方，导致我方向业主交房延期所产生的一切损失将由贵方承担全部法律责任。
函件二、关于督促施工单位开启施工现场大门的函（临江新城（2013）02号）
现春节、元宵节已过，正值春暖花开时，是工程施工的大好时机，而贵公司承包施工的项目工地大门至今均封闭着，造成我方房屋销售现场看房受阻，严重影响了正常营销；也造成其他配套工程单位无法进场施工，严重影响了工程的正常进行（正月初八起供水，供电、天然气、弱电场外工程施工方已陆续准备进场，均因施工现场大门封闭而不能进入）。我方已多次电话与贵方协调未果。
为了能使工程顺利施工，减少损失，今特致函。务必请贵方在3月3日前打开大门，方便购房者现场看房和其他施工单位进场施工。如贵方还是置若罔闻，我行我素，对我方造成的损失和在施工现场产生的不稳定因素及一切后果，均由贵方负责。
对建设单位的来函不可忽视。如不慎重处理，万一谈判不成进入诉讼，我方就会处于十分不利的境地。所以，应该妥善回复（在此郑重提醒所有施工企业，在日常经营过程中，理论上对所有来函均应妥善回复，一个文件处理不当，甚至可能影响日后涉诉案件的判决结果），以下是本所代为拟定的回函。
对建设单位2013年3月1日来函的回复
衡阳天宏置业有限公司：
贵司2013年3月1日所发的函件（临江新城（2013）01号、02号），我司已收悉。贵司函中所称情况与事实并不完全相符。为避免双方的误会和分歧增大，我司谨此回复如下：
一、关于工期，贵司来函称，“二期共19幢多层建筑，已经延期工期达6－12个月”。工期延误确为事实，但延误之责任不在我司：
（一）合同法第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。可见，依约支付工程款是贵司的根本合同义务。但是，工程开工后贵司从未依照合同及时、足额支付我司应得工程进度款。贵我双方签署的《建设工程施工合同》第13.1条明确规定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，工期可相应顺延。
（二）贵司延迟付款，现实上给我司造成困难，客观上造成施工不能正常进行。土建及安装工程的造价近七成为材料、设备的购置成本。本项目位于湖南衡阳地区，材料、设备都要就近采购。贵司、我司实际上都是外地企业。如在安徽，我司还可想办法让材料商垫一部分资金。但在衡阳，没有钱，哪一家材料商也不会将钢筋、混凝土送到工地上。所以资金方面存在确确实实的压力，没有虚言。
（三）对于工期延误，贵司在操作管理上亦负有不可推卸的责任：
1．贵司未能协调好政府、地块原住民的关系。原住民阻挠施工，导致6幢单体未能按照合同约定如期开工。
2．频繁发生设计变更，工期一直未能顺利开展。
3．贵司在项目实施过程中先后五次更换项目总经理。各任负责人工作作风、思路差异很大，后任甚至对前任确定的施工方案全盘更改，让我司疲于应付，白白浪费时间和精力。个别负责人消极不作为，不承担本应由建设单位解决的份内工作，比如：
（1）我司申报的工程量月报，贵司应在7天内计量，但贵司从未及时审核回复；
（2）关于工程变更价款签证，贵司应在14天内予以确认，但是多数签证单一拖数月（降水费用的签证单、13幢楼的干挂花岗岩增加的龙骨钢架的签证单等至今仍未签署），对施工班组的积极性无疑带来不利影响；
（3）开通施工场地与公共道路的通道、满足施工运输的需要，这是贵司责无旁贷的义务（合同第8.1条第（3）款），走遍天下都是这个道理。工地开工后，由于缺乏施工进出通道，材料、设备均无法正常进出，我司数十次建议贵司开通工地与交通西路的路口、便于车辆进出。但是贵司一直不给予答复。空等几个月、被逼无奈之下，我司自告奋勇搭设桥梁、开通道口（花费20余万费用，贵司后来仅同意补偿10万元）。我司做了事、亏了钱、还没有得到贵司认可。如贵司经办人勇于任事，及早解决贵司份内工作，节省工期的价值远远不止这一点费用。
（4）贵司经办人多次将合同之内本应由我司施工的内容进行肢解分包，而且确定分包的时间比我司要求进场的时间动辄迟延几个月。比如塑钢窗工程，在我司多次要求下，贵司迟延近半年时间才确定分包单位（详见工程例会纪要）。贵司指定的外墙干挂石材单位，中途因无力履行合同，退场不干，我司只好另行选聘分包单位帮助其收尾，白白耽误四个月。如此种种，不一而足。
（四）拖延工期徒然增大我司的负担。管理成本不说，塔吊设备及脚手架等周转材料的租赁费用逐日增加，故拖延工期对我司有百害无一利，我司亦从未有拖延之故意。只是我司作为乙方，对贵司工作上的失误、指定分包（甚至是贵司经办人的亲友队伍）的不配合等诸事项，敢怒而不敢言。这也是我司在2013年2月25日（星期一）与贵司会商时，提及希望复工后双方配合好、避免因人为因素影响工期的主要原因。
（五）我司理解贵司向业主交房的时间压力。所以，尽管目前双方有分歧，我司仍愿尽全力协助贵司抢工期。只是兵马未动，粮草先行。我司在2月25日与贵司会商时，贵司提及希望我司拿出赶工计划。我司回来后，立即召集所有材料商、施工班组商定工期。这些人与我司会商时，对年前我司未能足额付款、我司项目负责人自行返回宣城一事耿耿于怀，要求我司对前面的欠款及后续付款的节点一定要有明确的答复。在我司强烈要求下，工期计划是排出来了；但是，提请贵司务必考虑好资金计划；不然，工期是一句空话，材料商、施工班组只相信真金白银，再让他们垫资送货、拖欠付款确有难度，恳请谅解。
二、关于封闭工地事宜
贵司关于工地进出场之事当有误会。春节期间，为保障安全对工地大门确实采取了一定安保措施（但是，其间贵司售楼处人员需要陪同客户进场看房，我司仍是给予积极配合）。节后，我司本想立即开工，但是一来此前部分材料商已有过激之言，称“如果不付钱，我们将东西拖回去”，为避免意外，不得不对进场人员有一定限制。二来由于春节前贵司未能足额支付、导致我司一时之间难以召集民工班组全面进场；如现场没有足够的施工管理人员，我司担心放任分包进场发生工伤、盗窃或其他损失（2013年3月2日，贵司指定分包绿化景观施工单位进场擅自盗接电源即是明证）。当然，如贵司定要开启大门，贵我双方可以坐下来协商一个既安全、又有利施工的管理办法（贵司销售人员陪同购房客户进出工地是没有问题的，惟在工地内应小心谨慎、避免意外）。
诚如我司一向所言，即使双方目前存在一定分歧，我司仍愿继续履行合同，双方配合将工期赶上去，将工程做好。但一些基本的问题、基本的困难希望贵司能够解决（详见我司2013年2月25日提交贵司《关于再次恳请建设单位协调项目施工相关事宜的函》），特别是开工前的预付款（材料商等对此非常指望）、一期工程的停工补偿、二期高层停工的脚手架拆除损失、延期付款的利息等问题。这些费用，一来确实发生，而责任不在我司；二来贵司邓总裁于工地现场考察时，曾当众明确表态同意承担，当时数十人陪同，邓总裁一言九鼎，材料商、民工班组对邓总裁的承诺寄予厚望，如贵司不能履行，将极大地伤害邓总裁的声望，在情、理、法各方面也讲不过去；第三，本项目确实没有利润，如贵司兑现补偿承诺，我司将补偿款用于赶工措施，为贵司赶工期、减少损失，成就一个双赢的局面，何乐而不为呢？
特此致函。希望收到贵司积极的回音。
安徽龙城建筑工程有限公司
2013年3月2日
【结果】
建设单位在文字及证据方面占不到优势，最终只能坐到谈判桌上来。在本所的支持下，施工单位与建设单位经过一个半月（七轮来回）的艰苦蹉商，最终就工程复工的启动资金、此前延期付款的利息、停工损失的赔偿数额、复工后的资金安排等方面达成一揽子协议，对合同中比较含糊的条款进行了修订，同时还解决了自2008年开工以来前期工程留而未决的疑难问题，且让双方承诺互不追究此前可能存在的工期、质量等方面的违约责任。应该说结果还是非常满意的。
【后记】
虽然本次索赔基本达到了预期目标。但是，工期压力毕竟存在。所以，在复工协议达成之后，本所立即提醒施工单位：
（一）在本次谈判过程中，我方可能给建设单位留下咄咄逼人的印象，双方关系不可避免受到一定伤害。由于此后合作还有多年时间，关系过于紧张对施工企业不利（付款、签证等需要甲方支持），所以一定要想方设法予以修复。而修复关系最有效的手段，是完成预定的工期计划。按时完工、如期交房，比什么手段都有用。
（二）开工之后，虽说住宅工程并不复杂，但涉及到主体结构、地下室防水、土方回填、外墙（粉刷、保温、涂料、面砖、铝窗、干挂石材）、屋面等多个工程，全面计划协调至关重要。如果现有负责人不是非常称职的话，在管理人员配置上，应予以加强。兵在精不在多，关键是要有一两个非常内行的人抓总指挥，协调各方面、各班组的关系。
（三）关于进度较慢的王德良施工班组，不论是否继续让其施工，建议公司张总直接与其协商。如要继续干下去，应谈定后续的施工计划和人员安排、还有前面的停工补偿；如不干，如何退出，均应谈清楚。张总出面谈能够直接拍板。这件事情不宜拖。
（四）从有利与王德良班组谈判的角度，建议龙城公司立即通知黄文奇班组（负责另外几幢建筑的服务态度较好的班组）进场施工。既对甲方有交待，同时对王德良有触动作用。这是一步可以马上走的棋（有利无弊）。如果王德良班组有想法，马上谈定一个补偿数额也可以，愈快谈定愈好。
（五）同时还建议立即着手通知前面13幢多层的施工班组立即进场，检查剩下的扫尾工作，确保5月30日的节点工期能够完工。
（六）如需要采取赶工措施的，建议花一些小钱。只要将进度赶上去，日后与甲方协商，希望他们支付一定赶工措施费，还是有可能的（此前与建设单位集团总部的毛总裁商谈时，提起过赶工措施费的事情。他们的意见是赶上去再来谈）。进度不上去，日后话不好讲。
（七）当然，日后对甲方的防范心理还是要有的。此次停工要求补偿、索赔等对甲方多少有一定冒犯，防止对方秋后算账。所以在复工后，合同履行过程中的文件往来（函件、核定单、签证、会议纪要等各类材料），建议让本所帮助把关。不害人，但防人之心不可无。有证据，日后无论是谈判，还是涉诉，心中有底气。
