《合同法司法解释二 》解读 合同法司法解释五

《合同法司法解释（二）》解读

作者：内乡县法院 高 光周永长发布时间：2009-08-11 10:03:31

2009年4月24日，最高人民法院应时之需，公布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》。该司法解释于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，自2009年5月13日起施行。《合同法司法解释（二）》是最高人民法院应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。在此笔者通过对该解释关于合同的订立、效力、履行、权利义务终止以及违约责任等方面规定的解读，指出此次合同法司法解释作出的几个重大变化。

一、从宽认定合同的成立和效力

《合同法司法解释（二）》最大的亮点就是在对待合同的成立和效力上采取了从宽认定的态度，避免了实践中大量合同不成立和无效合同情况的出现，从而鼓励市场交易。

（一）解放合同订立形式

我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，由双方当事人签字或者盖章。”但是在审判实践中，基层法院受理的大量案件中当事人在订立合同时习惯于在合同书上摁手印，而不是签名、盖章。倘若严格按照该条规定，许多合同将因欠缺形式要件而不能成立。针对此种情况，《合同法司法解释（二）》第五条补充规定：“当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”

根据我国《合同法》规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。而对什么是“其他形式的合同”并没有规定，理论上也众说纷纭，理论上的不一导致了审判中在认定合同其他形式上的混乱。《合同法司法解释（二）》第二条则明确规定了当事人虽然没有以书面或者口头形式订立合同，但从双方的民事行为能够推定其有订立合同意愿的，法院可以认定为是以《合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。该解释对“其他形式”合同的认定是符合现实社会经济生活要求的。随着社会经济和科学技术的发展，事实合同、默示合同大量出现，在日常生活、经济交往中已司空见惯，如到停车场自动停车、自动过桥或自动出入高速路，利用自动提款机提款等。现实要求我们根据社会发展需要，把合同从形式主义的理论中解放出来，在司法层面正式承认事实合同。同时,该司法解释第一条还规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”即在通常情况下都认定合同成立，即使欠缺部分要件。

《合同法司法解释（二）》在合同成立认定的问题上所作出的一系列变化本身也符合合同法的发展历程。从合同法的发展历史看，在合同形式问题上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律，这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。当然，重意思并不等于完全否定形式，因为意思只有以一定的形式表现出来，法律才能够对其作出准确评价。

（二）从宽认定合同效力

在合同的效力方面，《合同法司法解释（二）》严格了适用合同无效的法定条件，效力上坚持从宽认定有效。对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作了限缩型解释。根据解释第十四条的规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，即只有违反效力性强制规定的合同才无效。根据学理，强制性规定包括效力性的强制规定和管理型的强制规定。违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性的强制规定，合同不一定无效。因为效力性的强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；而管理性的强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。该司法解释将上述理论引入了审判实务中，可以在最大程度上尊重当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，这也是应对金融危机的一项重要措施。

《合同法司法解释（二）》第十五条还对“一物多卖”的合同效力作出了规定。根据该条解释，“一物多卖”合同不因“一女两嫁”而无效，只要不具有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，就应当肯定多个买卖合同的效力；当买受人在合同成立以后不能按照合同约定取得标的物的所有权时，可以追究出卖人的违约责任。这样规定更有利于对买受人的保护，试想，如果认定“一物多卖”合同无效，那么买受人只能按缔约过失责任向出卖人要求赔偿或者根据不当得利主张返还，无论是缔约过失责任还是不当得利制度的保护力度都远不及违约责任大。

二、悬赏广告正式进入司法视野

《合同法司法解释（二）》第一次明确了悬赏广告的法律效力,解释第三条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”所谓悬赏广告，是指广告人以广告的形式，声明对完成悬赏广告规定的特定行为的任何人，给付广告约定的报酬的意思表示。悬赏广告的构成要件如下：广告人须以广告的方式，向不特定的任何人作出意思表示；广告人须对完成一定行为的相对人，有给付一定报酬或奖金的意思表示；广告人明确要求相对人完成一定的行为。

在市场经济条件下，悬赏广告的使用渗透于社会生活的方方面面，如寻找遗失物、寻找失踪人、鼓励发明创造、有奖征集产品标志或广告词、访求案件目击者等。所以解释的规定顺应了社会生活的需求，但让人遗憾的是，我们并不能通过该解释对悬赏广告的性质有一个明确的认识。恰恰在法学理论上，对悬赏广告争议最大的就是它的性质问题。对此有三种意见：第一种意见认为，悬赏广告的性质是合同性质。悬赏广告是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同。第二种意见认为，悬赏广告的性质是单方法律行为，而不是合同。广告人对完成一定行为的人单方面负有支付报酬的义务，而不需要完成行为人做出有效的承诺。第三种意见认为，对悬赏广告的性质专门认定为合同性质，或者专门认定为单方法律行为，均有不足。将符合合同调整的悬赏广告作为合同对待，将不符合合同特征的悬赏广告作为单方法律行为对待，就更能够处理好悬赏广告的各种纠纷。

就该司法解释而言，采用的似乎是第一种意见，因为将悬赏广告规定在合同法司法解释中，给人的感觉就是悬赏广告是受合同法调整的。此外，关于悬赏广告的但书中也规定“悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外”，更是将悬赏广告的效力置于合同法的调整之下。但是，笔者持不同意见。不可否认，债的关系因法律行为而发生的，原则上都基于契约，以单独行为为例外。但认定悬赏广告为单方法律行为，既有利于交易安全，又符合当事人利益及公平正义原则。理由是：第一，采用单方法律行为说，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人做出同意即能发生法律效力，广告人应当受到广告的约束；如果行为人不知道广告人发出了悬赏广告而完成了广告中指定的行为，该人仍能取得对广告人的报酬请求权，而广告人不得以该人不知广告的内容为由而拒付报酬；同时广告人应受广告的约束，悬赏广告一经发出，不得随意撤回。第二，可以使限制民事行为能力人和无民事行为能力人在完成广告所指定的行为后，对广告人享有报酬请求权。第三，任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为，而不是具有法律意义的承诺行为，这样只要行为人完成了广告指定的行为即享有报酬请求权，而不必准确地判定有效承诺的存在及承诺的时间等问题，可以极大地减轻行为人在求偿时的举证负担。以上三点都是第二种意见优于第一种意见之处。而对于第三种意见，显然是对以上两种意见的折衷，虽然表面看起来有道理，但是无论在理论还是实务上，要区分二者都是相当繁琐的，会徒增问题的复杂性。

三、创新缔约过失责任形式

《合同法司法解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为'，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”该条规定的内容，在理论上称之为缔约过失责任。

当前，我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，但仍有相当部分合同需要经批准或者登记生效。在合同成立以后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准、登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失。但由于合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。在审判实践中我们发现，合同成立以后，特别是在房地产领域，由于市场价格上扬空间较大，出现了大量的一方当事人故意不去或者拖延办理手续的情况。按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。但该解释并没有拘泥于传统理论，而是根据实际情况，考虑到对那些故意不去或拖延办理手续的一方当事人强制执行比较困难，而有的相对人具备自己办理有关手续的条件和可能，据此，法院可根据案件具体情况和相对人的请求，判决支持相对人自己办理有关手续，可以说是对缔约过失责任形式的一个创新。

四、完善对格式条款的规定

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款因其简化缔约手续，减少缔约时间，从而降低交易成本，提高交易效率。但由于其不可更改性、附合性的特点及消费者的弱势地位，造成其对消费者权益侵害的普遍性，而日常消费活动中的不平等格式条款又被称为霸王条款，成为消费者投诉的重点。

在权衡效率和公平的基础上，解释对格式条款作了较好的处理。解释第六条规定了完善格式条款的方式：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式'。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。同时解释规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”这些规定一方面为格式条款提供方指明了其要免责所应采用的合理提示及说明义务的方式；另一方面也对格式条款接受方在订立合同时提出了要求，要求接受者在签订合同时一定要对格式条款的内容高度注意，慎重行使缔约权。

五、明确债的清偿抵充顺序

债的清偿抵充顺序是指债务人对于同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的给付不足以清偿其全部债务时，抵充数宗债务的履行顺序制度。债的清偿抵充问题是审判实践中长期存在的一个疑难问题。我国《民法通则》和《合同法》对债的抵销制度作出了规定，但对清偿抵充制度没有明确规定，这使得当人民法院遇到一个债务人对一个债权人负数笔同种类债务时，在给付不足以清偿全部债务的情形下，如何决定清偿顺序处于无法可依的状况。实际生活中，经常会出现债务人对同一债权人负有的数笔债务中，有的已届履行期限，有的还未到期；有的附设了担保，也有的未附设担保；有的附有利息，有的没附利息。当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，会因清偿顺序的不同，影响到债权人的利益。清偿抵充顺序问题有时还会涉及第三人的利益，因而实践中争议颇大。

《合同法司法解释（二）》首次明确了债的清偿抵充顺序，根据第二十条关于债的清偿抵充顺序的解释，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，抵充顺序是：第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期时间相同的，按比例抵充。解释第二十一条又规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照“（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的顺序抵充。以上解释为人民法院在审理案件中如何处理合同履行方面的问题提供了依据，同时规定的清偿顺序也与担保物权中的相关清偿顺序相吻合。

六、有条件引入情事变更原则

《合同法司法解释（二）》中的又一个重大突破就是在合同履行制度中引入情事变更原则。所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由客观情况发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济，它主要解决合同订立后显失公平的问题。合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。

特别是在当前世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用有着更为重要的价值。由于整个社会处于高速发展的环境中，全球金融风暴等很多新事件、新情况层出不穷，合同订立的风险和不确定性增大。因此，因情势变更造成合同履行的障碍，困扰着司法实务部门。而情事变更原则的引入一方面为各级法院在审判实践中适用情势变更提供了法律依据，另一方面在实质要件上作出了规定，从而也规范了人民法院在情势变更的适用方面的自由裁量权。在以往最高人民法院对下级法院的案件指导和相关批复中，我们也能看到情事变更的影子。早在我国《合同法》起草时也曾将情事变更写入，但由于立法者一方面认为当时经济形势稳定，另一方面又担心法官可能会滥用情事变更，最终没有采纳该原则。此次将情事变更原则写进司法解释，顺应了当前经济形势的发展。

情事变更原则的构成要件如下:1、须有情事之变更；2、情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生；3、情事之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质；4、情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生；5、情事之变更导致履行合同将会显失公平。《合同法司法解释（二）》要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。情事变更和商业风险的主要区别在于：其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，而情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变化。其二，对商业风险当事人能够预见，对情事变更当事人则不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失从法律的观点看可以归责于当事人，但情事变更不能归责于当事人。

为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击，最高人民法院已专门发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用情事变更原则。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

七、规范法官对合同自由裁量权的行使

《合同法司法解释（二）》还对合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”和“明显不合理的高价”的标准进行明确。根据解释第十九条，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认是否构成“不合理的低价或高价”。一般来说，若转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，可以视为明显不合理的高价。

同时解释对实际损失高于或低于约定违约金的情形下，当事人要求增加或减少违约金的标准作了规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

解释之所以作出以上规定，是因为在法院审理合同案件过程中，对什么是“明显不合理的低价或者高价”、“过分高于造成的损失”的理解往往存在偏差，不同的法官有着不同的理解，导致类似案件的处理结果大相径庭，当事人难以接受，更有少部分法官滥用自由裁量权办理人情案，极大地损害了司法的权威性。该解释的出台，统一了相关合同案件的判断标准和司法尺度，既保留了法官的自由裁量权，又将其限定在一个合理的范围内。