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浅谈违约金和赔偿金 摘要
违约金和损害赔偿金作为性质不同的两种违约责任方式，在选择适用上存在着很大争议，就本文而言，笔者从概括的说明何为违约金和赔偿金入手，深入的分析违约金和损害赔偿金的联系、区别，重点细谈违约金与赔偿金的竞合，对此现行法律法规适用的是选择模式，就其弊端做出分析，并提出自己的一些看法和建议。
关键词： 违约金 赔偿金违约金与赔偿金的竞合选择模式
Abstract
Key words: ……
引言
随着社会经济的发展，越来越多的合同纠纷也浮出水面。在注重民法基本原则的同时，注重公民意思自治，也是建设民主法治的一个重要环节。在具体方面，合同法中的违约金和损害赔偿金的适用问题则是其具体表现。
一、违约金和赔偿金的概念
（一）违约金
违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
（二）赔偿金
赔偿金，即损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又有例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍来增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律上唯一的惩罚性损害赔偿金。
二、违约金与赔偿金的关系
（一）违约金与赔偿金的联系
作为常见的违约责任方式，违约金和赔偿金具有不可分的联系。凡合同中约定了违约金的，一方违约时，另一方有权要求其支付违约金。当实际损失大于违约金数额时，另一方还有权要求违约方支付赔偿金补足其差额，违约金与赔偿金之和应等于守约方所受到的损失。它们可以在合同中约定，都是违反合同所应当承担的责任；承担违约金和赔偿金的主观要件都是违约方有过错，客观要件都是违约方有违约事实。
（二）违约金与损害赔偿金的区别
1、定义不同
违约金是由当事人约定的或法律直接规定的, 在违约方不履行合同时偿付给对方的一定数额的货币。分为约定违金和法定违约金。如果当事人订立合同时对违约金的数额和支付条件有了约定, 那么该违约金为约定违约金。法定违约金是由法律直接规定数额和支付条件的违约金。违约赔偿金是一方违约给另一方造成损失的赔偿额, 该损失为直接经济损失, 不包括合同履行后的可得利益。但在民事法律中赔偿金包括直接经济损失和间接经济损失。
2、成立要件不同
首先, 违约金和违约赔偿金的成立都必须有违约行为的存在, 但如果当事人在订立劳动合同时仅就某些具体的特定违约行为约定了违约金的,则以合同中约定的违约行为的存在作为支付违约金的条件, 但违约赔偿金不论对什么样的违约行为都适用。其次, 约定违约金的适用须有当事人对支付违约金的数额和条件的约定, 否则, 相对人不得要求违约方支付违约金。但是, 违约赔偿金则不须有当事人的约定或法律的明确规定, 只要当事人一方的违约行为给另一方造成了实际损失, 就应当依法承担违约赔偿金。
3、性质不同
二者都具有赔偿性, 但违约金还有惩罚性的特征。对此,劳动法律法规体现的不很明显, 但民事法律却对此有明确规定, 《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的, 违约方支付违约金后, 还应当履行债务。”违约金的支付要与违约所造成的损失相一致, 如果约定的违约金过分高于或低于违约造成的损失的, 当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少或增加, 可见, 违约金具有赔偿性。但是如果约定的违约金高于但并非过分高于违约造成的损失的, 则当事人不得请求法院或仲裁机构予以减少, 此时的违约金体现了一定的惩罚性。而且在就迟延履行约定了违约金的情况下, 违约方支付违约金之后, 还应当继续履行债务, 此时的违约金也体现了一定的惩罚性。违约赔偿金是对相对人因违约方的违约行为所遭受损失的补偿, 仅具有赔偿性, 违约赔偿金的范围以违约所造成的实际损失为限, 以完全赔偿为原则。但《合同法》第113条规定了赔偿时的合理预见规则：“ 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
三、违约金与损害赔偿金的竞合
违约金和损害赔偿金是最常见的违约责任形式。因为违约金兼具补偿性和惩罚性，而赔偿金又具有典型的补偿性质，所以二者是否可以同时并用则取决于违约金的性质。对于违约金的性质，各国认识大不不同。大陆法系国家违约金兼具惩罚性和补偿性，英美法系国家则是是补偿性而非惩罚性。在我国，《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方子夫一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。”由此可见，我国的违约金是以补偿性为主的，在这一方面，违约金和赔偿金的性质则大致相同，那么在这种情况下，两者并用是否合理呢？如果两者可以并用，那么就大大加大了违约方的责任，这显然违背了民法公正公平的原则。那么，当违约金呈现出惩罚性质的时候，违约金与赔偿金又是如何适用的呢？由：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。有前面内容可以看出，当增加的违约金足以弥补实际损失时，违约金是不可以与损害赔偿金并用的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做裁决”。当违约金并非“过高”时，当事人是不可以请求予以减少的，那么此时违约金高于实际损失的部分就自然而然体现出惩罚性的特性，此时，违约金是可以与损害赔偿金并用的。另外当当事人并没有给对方造成实际损失的，那么此时的违约金即为零，此时的违约金性质也为惩罚性的。那么此时，违约金无论是否与损害赔偿金并用，都不存在实际意义了。由此得出结论，当违约金的性质是补偿性质时，那么违约金就不能与损害赔偿金并用，相反，当违约金体现出惩罚性时，则可以并用。
（一）违约金与赔偿金竞合的选择模式
在当事人在合同中约定违约金的情况下，守约方在主张权利时，只能在违约金和赔偿损失之间选择一种救济方式。具体选择哪种方式，由当事人自己来选择，当事人有选择权。当事人往往会选择一种对自己最为有利的赔偿方式。比如，约定的违约金比起损失（包括实际损失和可得利益损失）来说较低时，守约方会要求违约方赔偿损失的方式。约定的违约金比起造成的损失过低时，守约方可以要求适当提高违约金；约定的违约金比起造成的损失要高时，守约方会要求按照双方在合同中约定的违约金来赔偿。但如果违约金比起实际损失过高时，违约方可要求适当降低违约金。但无论在哪种情况下，守约方都不能既要求违约方承担违约金，又要求违约方承担赔偿损失的责任，而只能选择一种主张自己的权利.
（二）选择模式的合理性
我国法律尊重当事人的意思自治，因此，违约金和损害赔偿额的计算方式都可以在合同中约定。但本着民法基本原则--公平原则，又对违约金的数额进行限制，这就给选择双方提供了一个公平的平台。但毕竟违约金和损害赔偿金并不是同一概念，它们之间肯定有着或多或少的差距，作为受损方，赋予其选择权利则体现了法律的人本主义。
（三）当前选择模式的弊端和救济方式。
由于当前我国主要选择的是赔偿金与损害赔偿金不能同时适用的规则，那么势必会出现一些不公平现象。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。那么由此可见，违约方在造成违约事实后仅需承担最多百分之三十的责任，而无过错方反而要承担百分之七十的责任，这显然是不和理的。那么，是否还应该推行在违约金和损害赔偿金竞合时二选一的模式，我个人认为是值得商榷的。首先，签订合同时，违约金作为一种合同成立条件，是应当被当事人知晓并且接受的，本着当事人意思自治原则，违约金在合同成立之后便具有法律效力，任何理由都不得改变。那么，人民法院或者仲裁机构便不得根据相关法律规定，增加或减少违约金数额。其次，基于民法的基本原则—公平原则高于意思自治原则，我们可以另行根据违约方的过错情况、实际造成的损失情况等加以判断，以补偿当事人的损失。这样一来，不仅兼顾了意思自治原则和公平原则，更加有利于民主法治自治的发展。
结束语
在学习法律的过程中，会有那么一些另类的想法，或许这些想法显得太天马星空，不过仍旧希望自己能在这些方面有一些创新，希望能不断学习和进步，争取能为社会法治的进步出一份力。
【参考文献】
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