爱华网山东省高院关于故意伤害罪的审判实务
来源：：日期：2012-08-07山东省高院对故意伤害审判实务
故意伤害犯罪是侵犯人身权利的一种高发性犯罪，严重影响着人民群众的人身健康和社会秩序的稳定。2003年故意伤害犯罪占全省侵犯人身权利犯罪的64％，2004年增长到65％。随着社会的不断发展进步，故意伤害的犯罪形式和手段也越来越复杂，使人民法院在依法打击犯罪过程中遇到了许多法律适用方面的困惑。为准确有力地惩处犯罪，依法保护当事人的合法权益，本刊编辑部与省法院刑一庭共同组织了故意伤害犯罪案件审判实务疑难问题研讨会。这次研讨会由日照中院承办，省法院刑一庭和青岛、淄博、烟台等中院从事相关审判工作的部分法官参加了研讨。会后，承担相应调研课题的法官根据会上形成的较为统一的意见对各自所承担的课题进行了归纳和整理，文稿经省法院刑一庭审定。现予刊载，供读者参考。
专题一：关于故意伤害罪中共同参与人责任认定的原则和标准
黑大昌（淄博中院刑一庭法官）：原则一：正确确认共同参与人是否是共同犯罪。我们认为，对参与人不能一概而论，应根据犯罪构成的要件及共同犯罪的要求，首先确认各参与人是否共同犯罪。如果是共同犯罪，共同参与人才能对共同的犯罪结果负责，或者进行主、从犯等的划分，做到罚当其罪；如果不能认定共同犯罪，共同参与人就应当各负其责，有的可能还不构成犯罪。
原则二：主、客观相统一的原则。每一个共同犯罪人承担刑事责任的基础就在于：主观上，必须具有共同犯罪的故意；客观上，必须实施了共同犯罪的行为。因此，每个共同犯罪人的刑事责任都必须以他对实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提，也必须以其实施的犯罪行为对犯罪结果具有因果关系为前提。缺少其中任何一个前提，共同犯罪人都不应对其行为承担刑事责任。有些伤害案件，形式上几个行为人都对被害人实施了伤害，但彼此之间并无意思联络，其中一人的行为造成严重后果，这时由全体参与人承担责任显失公平。
再者，在共同伤害案件中，共同参与人虽然事先对伤害对方的后果有预谋，比方说将被害人打到某种程度，或者对伤害后果有概括的故意，但在实施过程中个别人的主观故意又可能发生变化，出现实行过限行为，这时对行为人主观故意的认定更成为区分各行为人罪责的标准。
原则三：罪责相适应原则。共同伤害案件的情节五花八门，各参与人在共同伤害中的行为千差万别，对造成伤害后果所起的作用也各不相同，这时，各行为人在共同伤害过程中的作用就成了区分其罪责的标准。我们认为应当作好以下几点：
1.正确评定和确认教唆人的主观故意及授意的具体内容，以确定其在共同犯罪中的作用和责任。有些案件的实行犯在实施伤害的时侯忘记或者忽视了教唆人的要求，而是一意孤行，造成的后果超出了教唆人的授意限度。那么，对教唆犯的处罚就应讲究罪责适应，不能有求其对实行犯的行为负全责。
2.正确评价和确定“站脚助威”者的作用和责任。这种人的主观故意比较模糊，对实施者顶多是一种心理帮助，但是受到的处罚往往不轻。
3.正确评价和确定造成不同后果的参与人的作用和责任。不同的实施人伤害的部位可能不同，有的打头，有的打腿，有的伤致命，有的是轻伤或者无伤。对各行为人的量刑一直是难以统一的问题。我们认为，首先应确定伤害造成的最重结果是否出乎各行为人的预料，同时认定各行为人的行为对造成最重结果的作用。
牛珍平（青岛中院刑一庭法官）：（一）事先预谋的共同伤害犯罪的共同参与人责任认定的原则及标准。在事先预谋的共同伤害犯罪中，共同参与人视情形不同，又可细分为两类：一类为提出犯意的共同参与人全程参加了共同伤害犯罪；一类为提出犯意的共同参与人并未实际参与共同伤害犯罪，而是指使他人具体实施伤害行为。
对上述第一类共同伤害犯罪中提出犯意的共同参与人认定为主犯，并对全部犯罪后果承担刑事责任，在审判实践中并无异议；对于被纠集参与共同伤害犯罪的其他共同参与人来讲，区分主犯、从犯，则必须分析其在共同犯罪中所起的实际作用。在实践中，直接造成被害人死亡、重伤、轻伤后果的共同参与人，作为积极实施犯罪行为的共同参与人，亦应认定为主犯，对其犯罪后果承担相应的刑事责任，对其他参与人认定为从犯，依法从轻、减轻处罚。上述观点在被害人为单一个体时，具体处理时比较好把握，但在被害人为两个以上时，情形则相对复杂。如果被害人有死亡、有重伤、轻伤，且可以明确区分造成死亡、重伤的共同参与人时，对其他共同参与人是否应按照死亡结果来定罪量刑呢？我们认为，作为共同犯罪，即为二人以上出于共同的故意犯罪，在事先预谋的共同伤害犯罪中，所有的共同参与人均明知故意伤害他人身体健康会造成他人死亡、重伤、轻伤的结果，而追求或放任该结果的发生，故共同参与人均应对该后果负责，但在量刑时可考虑各共同参与人的作用，对不是直接造成伤害后果的共同参与人可认定为从犯，予以从轻或减轻处罚。
对于第二类的共同伤害犯罪中提出犯意未参与直接实施伤害行为，而是指使他人实施伤害的共同参与人的地位问题，一般而言，应认定为主犯，对共同的犯罪后果负责；但如果实施具体犯罪行为的共同参与人的行为超出了事先预谋的范围时，提出犯意的共同参与人是否应对此后果负责，则应具体分析。如果事先预谋时对伤害的对象、后果有明确的预谋，那么提出犯意的共同参与人则仅对预谋的范围承担相应的责任。在实践中，往往在预谋时，对伤害的对象、后果是概括、笼统的，并没有非常明确，尤其在造成被害人死亡时，提出犯意的共同参与人通常会辩解自己没有想伤害对方死亡的故意，也没有预料会造成对方死亡的结果，笔者认为，此类共同参与人在提出犯意时，主观上应该预见有可能造成对方死亡、重伤等后果，客观放任该结果的发生，因此其应对共同犯罪后果承担相应的刑事责任。
（二）临时起意的共同伤害犯罪的共同参与人责任认定的原则及标准。在实践中，大量的共同伤害犯罪因琐事而发生人员厮打，造成一方参与人死亡、重伤或轻伤，形成了事实上的共同犯罪。在被害人为单一客体时，应分析共同参与人的行为与被害人的伤亡之间的因果关系来认定主犯、从犯。如果共同参与人的行为均与被害人的伤亡之间有因果关系，作用相当，则共同参与人视其作用均应认定为主犯，对共同后果负责。实践中，经常发生的情形是其中某一个共同参与人造成被害人的死亡、重伤、轻伤，其他共同参与人的行为与被害人的伤亡没有直接关系，在此情况下，作为共同参与人，亦应对共同后果负责，但视其作用，应认定为从犯，承担从犯的法律责任。如果被害人为两个以上时，且伤害后果有死亡、重伤或轻伤不同情况时，又如何来确定各共同参与人的责任呢？我们认为，在临时起意的共同犯罪中，不宜让所有的共同参与人对全部犯罪后果负责，而应区分每个共同参与人的作用，对其具体造成的伤害后果负责。
在共同伤害犯罪中，往往存在另一种情形。虽然预谋伤害，但在具体实施犯罪行为时，其中参与的共同参与人超越事前预谋，造成被害人死亡，实施的行为更符合故意杀人的构成要件，因而定性为故意杀人罪，那么其他参与的共同参与人又如何定罪量刑呢？我们认为，如果其他参与人的行为客观上起到帮助故意杀人的共同参与人完成犯罪行为的作用，虽然仍应定性为故意伤害罪，但应依照死亡的犯罪后果来量刑，考虑其作用，应认定为从犯，在量刑时予以从轻、减轻处罚。
综上，我们认为，虽然共同故意伤害犯罪中共同参与人的情形千差万别，但责任认定的原则只有一条，即区分主犯、从犯。
讨论内容和焦点问题：大家普遍认为，尽管两位专题发言人所谈的认定共同故意伤害案件中共同参与人责任的侧重点不同，但掌握的原则和标准基本一致。与会人员就不同的罪名是否可以区分主从犯进行了热烈的讨论。大多数人认为，共同主从犯只能在同一罪名中进行区分。少数人认为，可以按照行为的共同性来进行区分而认定各自行为的性质。
最后，刘兆法庭长就处理这类案件需要注意的问题作了进一步的明确：
1.各被告人共同对一被害人实施伤害行为，如有的打头，有的打胸或其它部位而造成被害人死亡的，所有的参与人都要对死亡结果承担刑事责任，但应按照各自所负责任的大小来承担。
2.在临时起意的伤害案件中，有多名被告人和被害人的，如果各自伤害的对象都非常明确，应按照各自的结果承担刑事责任，致轻微伤的不构成犯罪。
专题二：共同犯罪中实行过限行为的认定及处罚原则
王善刚（烟台中院刑一庭庭长）：实行过限，是指共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的行为。在实行过限的情况下，实行过限行为的人当然应当对其犯罪行为承担刑事责任。而对其他没有实施过限行为的共同犯罪人应如何处理，应当区分以下情况：
（一）共同实行犯实行过限的认定及处罚原则。共同实行犯又称为共同正犯，是指二人以上共同直接参与实施犯罪行为的犯罪分子。在共同实行犯中各个共同犯罪人之间没有行为上的分工，即没有组织行为、教唆行为、帮助行为与实行行为之分的情况下，各共同犯罪人都直接实施了刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，如果其中有人实施了超出预谋的犯罪行为，对此超出预谋的行为，其他人不知情，则不知情的人不负刑事责任，由实行过限行为者本人对其过限行为承担刑事责任。如甲乙二人共同对丙实施报复，两人将丙打伤致昏后，乙先离开现场，甲在乙离开后因害怕丙苏醒后报案，于是放火将丙的房屋点燃。对甲放火的行为乙不应承担刑事责任。但是如果共同实行犯中的某人临时起意实施了超出共谋范围的犯罪行为，其他共同犯罪人知情，但并未参与，也未制止，在这种情况下一般应认定为共同犯罪，而不能成立行为过限。
（二）教唆犯罪中实行过限的认定及处罚原则。教唆犯的犯罪意图是由被教唆的人最终实现的，被教唆的人在实现教唆犯的犯罪意图过程中，会出现“不及”与“超过”的情形。下面以雇佣犯罪为例，谈谈教唆犯罪的处罚原则：
1.重合性过限与非重合性过限的认定及处罚原则。所谓重合性过限，是指被教唆的人所实行的犯罪与教唆犯所教唆的犯罪之间具有某种重合性的情况下所发生的实行过限。例如，甲教唆乙伤害丙，乙却杀害了丙。在这种情况下，甲只负教唆故意伤害罪的刑事责任，乙则负故意杀人罪的刑事责任。所谓非重合性过限，是指被教唆的人除实行了教唆犯所教唆的犯罪以外，还实施了其他犯罪。对于被教唆人实施的其他犯罪，则由被教唆的人单独负责。
2.概然性教唆犯罪中实行过限的认定及处罚原则。在概然性教唆犯罪中，由于教唆的内容不太明确，甚至是根本不明确，由于教唆犯的概然性教唆使被教唆的人产生了犯意，无论实施何种犯罪，没有明显超出教唆范围的，都不应视为实行过限。
3.选择性教唆犯罪中实行过限的认定及处罚原则。在选择性教唆犯罪中，存在四种可能：（1）被教唆的人没有犯任何罪。在这种情况下，教唆犯应以供选择数罪中最重的犯罪的教唆犯定罪处罚，但因实行犯没有实际实行该犯罪行为，因此，对其可依刑法第29条第2款的规定，对其从轻或减轻处罚。（2）被教唆的人犯了供选择数罪中的一个罪。教唆犯应对此罪承担教唆的刑事责任，不存在过限问题。（3）被教唆的人实施了供选择数罪中的两个以上的犯罪行为，甚至是供选择的所有犯罪。在这种情况下，被教唆的人没有超出教唆犯的教唆范围，教唆犯仍应对所犯数罪承担教唆的刑事责任，也不存在过限问题。（4）被教唆的人除犯了供选择的数罪中的犯罪以外，还实施了其他犯罪行为。在这种情况下，教唆犯只对其教唆的供选择的数罪中的犯罪承担刑事责任，对除此以外的其他犯罪，就属于实行过限，应由被教唆的人自负其责。
（三）帮助犯罪中实行过限的认定及处罚原则。帮助犯的犯罪意图是通过被帮助的人实现的，如果被帮助的人实施了超出帮助故意范围的其他犯罪，就发生实行过限的问题。被帮助人的实行过限同其他共犯的实行过限有着明显的不同。
1.被帮助的人在实施过限行为时没有利用帮助犯所提供的帮助，在这种情况下，帮助犯对过限行为不负刑事责任。
2.被帮助的人在实施过限行为时利用了帮助犯所提供的帮助，但超出了其帮助故意的范围，在这种情况下，帮助犯对过限行为也不负刑事责任。
（四）犯罪集团成员实行过限的认定及处罚原则。在集团犯罪中，犯罪集团的组织犯虽然只是进行指挥、策划，而不具体实行犯罪行为，但按照法律规定，他仍应对事前预谋的犯罪行为承担刑事责任。但如果犯罪集团中的个别成员实施了不是这个集团预谋的犯罪行为，超出了这个集团活动计划的范围，其行为就属于实行过限，就应由这个成员单独负责，组织犯对此超出预谋的过限行为不负刑事责任。
讨论内容和焦点问题：大家围绕王善刚庭长主张的“按照严格的共同故意或教唆内容与犯罪结果相一致的原则追究犯罪人刑事责任的观点”进行了热烈地讨论。多数同志认为，从罪责自负和主客观相一致的刑法原则和理论来看，专题发言人关于对共同犯罪中实行过限行为的认定及处罚原则的阐述比较完美，但事物之间的联系比较复杂，审判实践中必须正确认定事物间法律上的因果关系，透过现象抓住本质，否则容易放纵犯罪或扩大打击面。
最后，结合大家的讨论内容，刘兆法庭长对本专题进行了总结发言：
1.界定共同犯罪中的过限行为，要把握一般原则，但对个案应具体分析，实事求是，根据刑法上的因果关系合理认定是否过限。
2.教唆实行过限，要根据主客观相统一的原则区分。实行犯造成的后果没有达到教唆犯期望的后果，两者按同罪处理。但也要注意审查，没有造成预期后果是实行犯主观的原因还是其自身外的原因。
3.在集团犯罪中，犯罪集团的组织者或首要分子是否对其成员的犯罪行为负责，以其成员所为的行为是否为了集团利益为标准来判断。也就是说，集团的首要分子对集团成员为集团的利益而实施的所有犯罪行为都要承担责任。
专题三：故意伤害罪的既遂和未遂的认定
罗莹（省法院刑一庭法官）：根据我国刑法理论，区分既遂和未遂以是否具备刑法分则所规定的犯罪构成的全部要件为标准。故意伤害是指故意非法伤害他人身体健康的行为。符合犯罪主体要件的行为人，在伤害故意支配下实施了伤害行为，造成他人身体伤害，达到轻伤程度的，即可认定为故意伤害罪的既遂。
根据我国刑法第234条的规定，故意伤害有四种情形。故意轻伤、故意重伤、故意伤害致人死亡和故意伤害致人重伤造成严重残疾。下面，我们针对这四种情况的未遂做一下简单的讨论：
（一）故意轻伤。行为人主观上只想造成轻伤结果,而实际上未造成轻伤的行为，是否构成未遂。根据刑法的谦抑性原则，不值得追究刑事责任的行为应排除在犯罪构成之外。我国刑法亦规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。因此，这种情况不构成故意伤害的未遂，而是不以犯罪论处。
（二）故意伤害造成重伤的,包含两种情况:一是行为人明显只具有轻伤的故意,但过失造成重伤;二是行为人明显具有重伤的故意,客观上也造成了重伤。通常认为：行为人主观上具有明确具体的重伤故意,客观上已开始实行故意重伤行为,只是由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞即未能造成重伤结果的,这时不管是造成了轻伤害还是没有造成伤害,只要综合全部案情不属于"情节显著轻微危害不大"而应定罪处罚的,都应认定为故意重伤未遂,引用刑法第234条第2款和第23条处罚。
（三）故意伤害致人死亡、故意伤害致人重伤造成严重残疾。故意伤害致人死亡的,是典型的结果加重犯。作为适用加重法定刑根据的加重结果是指实际发生的危害结果，而不包括可能的结果。也就是说如果加重结果未发生，就不存在加重法定刑的基本前提。因此，故意伤害没有致人死亡的,不得认定为故意伤害致死的未遂犯。
讨论内容和焦点问题：在本专题中，大家讨论的重点是对实施故意重伤行为未遂时如何进行处罚。一种情况是行为人明显具有重伤的故意,致人轻微伤的行为是否具有可罚性；另一种情况是行为人明显具有重伤故意,致人轻伤时，应认定故意重伤未遂，适用刑法第234条第2款和第23条，还是认定为故意轻伤的既遂，直接适用第234条第1款。经过讨论，大多数人认为，重伤害是伤害罪基本罪的构成范围，而不是故意轻伤的结果加重犯，应当认定为故意重伤未遂。
最后，刘兆法庭长指出，对重伤故意明显的未遂，在审判实践中，可以区别情况按照以下原则处理：
1.出于重伤意图但没导致重伤结果而仅造成轻微伤时，应以故意伤害（致人重伤）罪追究刑事责任，并适用未遂犯的有关规定。
2.出于重伤意图但没导致重伤而仅造成轻伤结果时，应以故意轻伤定罪量刑。重伤这一犯罪目的作为从重处罚的犯罪情节。
专题四：故意伤害罪与非罪、重伤与轻伤之界限
孟健（省法院刑一庭法官）：（一）故意伤害罪罪与非罪的界限。在正确认定故意伤害罪犯罪构成的同时，还应注意区分故意伤害与一般殴打行为的界限。有时殴打行为与伤害行为在外表形式及后果方面没有什么区别，但不能简单地认为，造成伤害他人身体甚至死亡结果的就是故意伤害罪，而没有造成伤害的就是一般殴打行为。而应结合全案情况，考察主观、客观各方面的因素，判断行为人是否具有伤害他人的故意。注意审查行为人是有意伤害他人，还是出于一般殴打的意图而意外致人伤害或死亡。司法实践中尤其应当注意的是，不能把凡是打一拳、踢一脚造成后果的行为都认定为故意伤害罪。其次，还应注意轻伤害与轻微伤害的界限。故意伤害罪中的伤害，并不包括轻微伤害在内。在一般情况下，对被害人造成的损伤是轻伤还是轻微伤，决定了对行为人应否追究刑事责任、应否认定为故意伤害罪。因此，区分轻伤害与轻微伤害的界限是有十分重要的意义的。
（二）重伤与轻伤之界限。就何为重伤这一问题，我国刑法第95条作了原则性的规定，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《人体重伤鉴定标准》中，对重伤的标准作了更非常详细的说明。鉴定伤害结果是否重伤，究竟是以受伤当时的伤势为准，还是以治疗后的结果为准，有着不同的见解。通行的观点认为，重伤鉴定应当把受伤当时的伤势同治疗后的结果结合起来考虑综合评定。但是，即使以此为原则，在鉴定实践中，对同一种伤害案件有时也会因为鉴定的依据不同而得出不同的结论。究其原因，是不同的鉴定在上述原则指导下“综合评定”的具体方法有别。那么，如何取舍呢？我们认为，重伤鉴定应以上述综合评定的方法为原则，同时要根据《人体重伤鉴定标准》中对于多种重伤具体标准的内容，选择适当的医疗诊断为鉴定依据。
另外，在鉴定伤情，区分重伤与轻伤时，应当注意排除由于职业不同所造成的认识差别。一个人所从事的职业，对他的思维方法往往造成一定影响。为准确鉴定伤情，首先，对原始损伤进行判定时，必须排除现有医疗技术水平的影响，应从该损伤本身对人体健康的破坏程度来考虑。这些变化，对我们判定重伤不能不产生影响。其次，在认定原始损伤程度时，也要避免受感情的影响，既然法律规定伤害程度有轻重之分，在判定伤势的轻重时，就应当尽量使其符合科学的含义。只有科学地认定轻伤和重伤，才能保证对案件的处理是以事实为根据的。
讨论内容和焦点问题：大家对专题发言人阐述的关于如何认定故意伤害罪的罪与非罪、重罪与轻罪之间的界限没有异议。最高法院在《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）中，规定严重残疾标准为六级以上。对“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。”这一款如何适用，大家有不同的理解。一种意见认为，《会议纪要》中将严重残疾标准规定得很明确。审判实践中，伤害行为达到六级以上标准的，其手段一般也很残忍，应当处以十年以上有期徒刑。否则，容易放纵犯罪。另一种意见认为，《会议纪要》只是将残疾标准进行了量的规定，而对伤害手段没有具体要求，根据刑法的规定，审判实践中，我们还应对行为人的犯罪手段进行审查和判断。对手段不残忍的情形，即使被害人达到六级以上严重残标准的，也可以不处十年以上有期徒刑。
结论性意见和建议：
1.日照中院王玮副院长提出建议，在审查法医鉴定结论时,法官不能只看鉴定结论，还要注意审查法医的鉴定过程，有助于对多份鉴定结果不一致的鉴定结论作出正确判断和选择。
2.最高法院在《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，规定的严重残疾标准为六级以上，审判实践中，不能对只要构成严重残疾的，就处以十年以上有期徒刑，还要根据伤害致人“严重残疾”的具体情况，综合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。
专题五：故意伤害罪与故意杀人罪的区分标准
刘建军（省法院刑一庭法官）：区别故意伤害和故意杀人两罪的关键，首先要看犯罪的主观方面，就是要考察行为故意的具体内容，这是揭示两罪本质特征上的区别。故意伤害罪的本质特征在于侵犯他人身体健康权利，行为人对其行为必然或者可能对他人造成伤害是明知的，并且希望或者放任这种结果的发生，故意伤害即使造成他人死亡，死亡结果也不属于行为人希望或者放任的内容。故意杀人罪的本质特征在于侵犯他人的生命权利，行为人对其行为必然或可能造成他人死亡是明知的，而且希望或放任这种结果的发生，当死亡结果发生时，这种结果是行为人希望或放任的，当希望死亡结果发生但由于行为人意志以外的原因而致使这种结果未发生时，仍不影响行为的故意杀人之本质特征。
故意的内容作为判断两罪的标准，也要通过对案件相关事实加以分析、判断。
1.侵害行为的起因。这是查明行为人故意内容的重要依据。是发泄不满，还是蓄意报复，是琐事引起还是深仇大恨，可以作为判断是杀人的故意还是伤害的故意的一个因素。因泄一时之愤，而击打被害人的身体一下，显然不具有杀人的故意。
2.被告人和被害人的关系。如，甲是乙的姐夫，两人在一起喝酒，甲喝几杯后，便不喝了，也劝乙不要再喝了，但乙不听劝告继续喝酒，还硬逼甲陪其喝酒，遭到甲的拒绝。乙认为甲不给面子，遂顺手操起水果刀，照甲的上身刺了两刀，甲被刺倒。乙见状扔下水果刀，抱住甲喊人抢救。甲因心脏创伤，造成血气胸，失血性休克死亡。此案中，被害人和被告人是亲戚关系，平时关系相处较好，案发当天也未发生矛盾，只是乙饮酒过量后，因劝酒之事刺了甲，虽然造成了甲的死亡，但乙没有杀死甲的故意。
3.犯罪工具。虽然我们反对在犯罪故意的判断上的唯工具论，但是通过考察行为人使用何种犯罪工具，也能反映出行为人对其行为所产生的后果的心态，是推断行为人主观意志的一个前提条件。
4.加害部位。通常认为，人的头部、胸部、腹部等是要害部位，对这些部位的侵害，比其他部位更容易直接引起被害人的死亡，从而也能从一个侧面反映出行为人的犯罪心态。
5.侵害行为的实施情况。一般情况下，故意伤害行为的侵害行为比较有节制，达到伤害被害人的目的后就罢休，造成被害人死亡只能是出于过失；而故意杀人由于以非法剥夺他人生命为故意，侵害行为一般没有节制。
当然，有一种情况需要引起注意，例如，刑法第247条规定了刑讯逼供与暴力取证“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”。在此情况下，行为人刑讯逼供或暴力取证的行为构成故意伤害罪或故意杀人罪是法律拟制，即只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡（伤残）的，不管行为人主观上有无杀人（伤害）故意，都必须认定为故意杀人（伤害）罪，也就是说，尽管该行为原本不符合故意杀人（伤害）罪成立的条件，但法律仍然赋予其故意杀人（伤害）罪的法律效果。在此情况下，伤残或死亡的结果决定了罪名，考察故意的内容则毫无意义了。
讨论内容和焦点问题：与会人员同意专题发言人关于把故意内容作为两罪区别的标准及对该标准予以考察的方面，认为这是司法实践的一个很好的总结，并认为也可以把行为人实施犯罪行为后的表现，作为考察行为人故意内容的一个方面，比如积极抢救被害人和对被害人死亡或伤害结果听之任之，其心态有区别的。
关于对造成死亡或者重伤害后果的，是否以结果论的问题，与会人展开了激烈的争论。多数人认为，立法者对此类转化犯所作的规定，从立法技术而言，并非是造成死亡的结果就仅仅适用刑法第232条，而应当理解为造成死亡的结果既可适用第232条也可以适用第234条。在行为人实施上述行为时，无论造成哪种后果，都要考察其主观心态，有伤害的故意，即使造成了死亡的结果，也只能定故意伤害罪，而且刑讯逼供也存在过失致人死亡的可能性。
少数人认为，行为人实施刑讯逼供与暴力取证、非法拘禁等行为时，其对于造成伤害或者死亡的后果，持的是一种放任的心态，这时行为人的故意应当是一种概括的故意或者是混合的故意，无论造成死亡或者伤害的后果，都是符合其主观的心态，所以，上述行为造成被害人死亡的，对行为人应当认定为故意杀人罪，造成伤害的，对行为人应当认定为故意伤害罪。
专题六：对致人轻微伤情形下造成他人死亡的伤害案件如何定性
谢萍（省法院刑一庭法官）：（一）不宜定故意伤害致人死亡罪。刑法理论界的通说认为，基本犯为单一行为的结果加重犯，它的构成是以基本犯既遂为前提的。也就是讲，作为单一行为的故意伤害致人死亡这一结果加重犯，它的犯罪构成必须以故意伤害罪的基本构成为前提。所以，对于行为人致他人轻微伤或者不构成任何伤害后造成了死亡后果，不能追究行为人故意伤害致人死亡的责任。
（二）根据介入因素、伤害行为与死亡结果之间的关系位置，对行为人的行为进行法律评价———过失致人死亡、直接故意杀人、间接故意杀人或意外事件。在案件发展过程中，经常发现在一个危害行为引起某一危害结果的过程中，介入了第三个因素。对介入因素、伤害行为与死亡结果关系之间的位置评价不同，就导致对案件处理的不同结论。应当注意区分以下情况：
1.介入因素出现后成为死亡结果产生的直接原因，但介入因素完全是在行为人的行为决定下自然出现的，从而构成行为引起结果进程中的一部分。如由于伤害行为引起被害人恐慌，被害人未经考虑实施的应急行为，包括自卫、逃避等等，而给被害人本人或他人带来的危害结果。
这类案件，行为人主观上伤害或殴打的故意比较明显，尽管行为人的行为违法性轻微，但对介入因素的出现起了决定性的作用，所以，行为人的行为和结果之间具有刑法上的因果关系。对行为人应当以过失致人死亡罪追究刑事责任。一是从客观上看发生了致他人死亡的结果，伤害行为是被害人死亡的条件之一。二是行为人实施伤害行为后，对被害人面临的死亡危险有采取措施的救助义务。
当然，如果行为人面对被害人救助的请求而故意逃避，构成故意杀人罪；如果主观上过于自信或者疏忽大意，认为被害人不会有意外，而放任被害人死亡结果的发生，行为人主观心态和客观行为就发生了由过失致人死亡向间接故意杀人罪的转化。
2.介入因素出现后成为死亡结果产生的直接原因，行为是介入因素起决定作用的前提和基础，在死亡结果发生过程中并没有起积极作用，不具有刑法上的因果关系，不负承担刑事责任。如伤害动机还不十分明显时相互间的叫骂撕扯，造成特殊体质的被害人突发性死亡的，在这一过程中，行为人对被害人的死亡结果主观上既没有故意也没有过失，应当属于意外事件。如行为人致被害人轻微伤后，被害人到医院就诊的路上，遭遇车祸，行为人的行为和被害人的死亡结果之间不具有刑法上的因果关系，不应承担刑事责任。
以上讲的是处理这类案件的基本方法和原则。事实上，审判实践中这些案件各不相同，事实也很复杂。审理这类案件时，要在认真分析行为人的行为导致死亡结果发生的可能性的大小、介入情况的异常大小以及介入情况对结果发生作用的大小，正确确定伤害行为和死亡结果是否具有刑法上的因果关系，然后再分析应当承担的法律责任。
席刚（日照中院刑庭法官）：行为人实施轻微殴打，但因被害人体质特异而造成死亡案件的定性，无论是司法实践，还是法学理论，都存在很大的争议。主要有三种意见：属于意外事件、构成故意伤害（致人死亡）罪、过失致人死亡罪。
此类案件可以归结为两个争执点：一是行为人行为时对出现的危害后果持有何种主观心态，故意，过失，还是不可预见。二是作为案件关键事实的介入因素能否影响到危害行为与危害后果之间的因果关系，偶然性的因果关系能否成为行为人构成犯罪、承担刑事责任的基础。
（一）从行为人主观心态方面分析。主观恶性是确定行为人是否构成犯罪的基础要件，主观无罪过即无刑事责任。由于致人轻微伤的情形下造成被害人死亡的案件情况各异，因而也不可能有单一的定性，必须个案分析，区别对待。现一一列举分析:
1.行为人具有故意杀人的主观心态。如果行为人事先知道被害人机体是一个具有潜在危重疾病特异体质的病体，身体某个部位遭受一定程度的轻微打击就可能死亡，而有预谋的去实施该种行为，其主观目的就是希望剥夺被害人的生命，显然是一种故意杀人行为，造成被害人死亡，就应定故意杀人罪；如果被害人未死亡，也应定故意杀人罪未遂。如果行为人实施完伤害行为，并对危害结果的发生持放任态度，应定间接故意杀人。
2.行为人具有伤害的故意。故意伤害罪的成立主观上要求行为人有伤害故意，客观上要求有伤害行为。由于行为是人的主观意识的征表，故对行为人持何种主观心态通常是通过其外在行为来进行事后评判。这便要求人们对伤害的涵义要有正确的理解。我国犯罪概念中存有定量因素，要求构成犯罪的行为具有“严重”的社会危害性。这体现在故意伤害罪中便是要求致人轻伤时才构成犯罪。也就是说，尽管伤害经常性表现为殴打或其他暴行，但并不是所有的殴打行为都是刑法中所谓的“伤害”，应当区别殴打与伤害，对伤害进行严格解释。国外刑法中的犯罪概念不含定量因素，在伤害罪之外还规定了暴行罪。我们习惯于从生活用语出发对伤害的涵义作广义理解，导致了故意伤害罪打击范围的非正常扩大，因此应当将没有犯罪化的一般暴行（常态为殴打）从故意伤害罪的伤害行为中排除出去。本条所指的就是符合故意伤害罪特征的“伤害故意”，没有犯罪化的一般暴行将在下条中探讨。
第一种情形：行为人知道或应当知道被害人是特异体质。此种情形下，应定故意伤害（致人死亡）罪。故意伤害（致人死亡）罪是结果加重犯，其罪过构造公式是“（对伤害行为的）故意＋（对死亡结果的）过失”。行为人在伤害故意的驱使下，对被害人实施了轻微的伤害行为，符合了上述构造公式的第一步，虽然行为人并不希望或放任被害人死亡后果的发生，但其应当预见到被害人不同于常人的体质，或虽预见到但轻信不会发生死亡后果，此时行为人对最终后果的出现完全是过失的，但发生被害人死亡的后果，就应定故意伤害致人死亡罪。
第二种情形：行为人不知道被害人是特异体质。行为人对被害人实施了较轻微的伤害行为，虽然符合上述构造公式的第一步，但由于行为人无法预料到被害人具有特异体质，也无法预见到其轻微伤害行为会导致被害人死亡，其主观上不存在过失，无法完成构造公式的第二步，行为人具有刑事违法性的行为只能停留在故意伤害中，由于伤害行为达不到轻伤以上，无法作犯罪处理，不构成犯罪。
如果行为人当时意图实施较重的伤害行为，目的要致被害人轻伤或重伤，但伤害行为还没有积累达到较重的情况，就出现了被害人死亡的后果。故意伤害罪属于结果犯，那么理论上可以考虑定故意轻伤害罪或故意重伤害罪的未遂。
3.行为人具有非犯罪化的殴打意图。在司法实践中，要查明行为人有无伤害的故意，是一件十分复杂的工作。特别是在一推一搡、一巴掌、一拳头造成他人死亡的情况下，认定有无伤害的故意较为困难。这里就需要法官自由心证与裁量，结合案发的情形、事件的起因、双方的关系、行为人的动机，作定量分析判断。
第一种情形：行为人应当知道被害人属于特异体质。此种情况下，由于行为人应当预见到但疏忽大意而没有预见到，或者已经预见到但轻信能够避免，以致发生危害后果，应定过失致人死亡罪。
第二种情形：行为人不知道被害人属于特异体质。由于行为人既无伤害的故意，又完全不能够预见到被害人的特异体质，应属意外事件，行为人对此不负刑事责任。
上述完成了对行为人行为的定性分析，但事实仍存在于一种不稳定状态，即被害人特异体质这一介入因素，能否隔断危害行为与危害结果之间“引起”与“被引起”的因果关系，如果不具有因果关系，则丧失了行为人承担刑事责任的基础，上述的定性分析显然毫无意义。
（二）从刑法因果关系方面分析。刑法中的因果关系虽然不是犯罪客观方面的构成要件，但却是认定犯罪的重要工具。要将所发生的结果归咎于行为人，就必须要求行为人的行为与实际发生的结果之间具有原因与结果的关系，否则这种归责就违背了罪责自负的要求。
由于必然因果关系和偶然因果关系理论都有很大的不合理性，主张采用相当因果关系加以修正。相当因果关系说主张，根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系，即以行为时客观存在的一切事实为基础判断因果关系。那么，我们可以认为，符合以下情形的偶然因果关系，由于行为人在主观恶性、行为的目的、结果等情节上具有较大的社会危害性，行为人对危害结果应当承担刑事责任：一是从行为人对结果所持的主观态度上看，行为人是否对最终危害后果的发生持直接故意、间接故意或者过失心态。二是从行为人的客观行为上看，在最终危害结果发生之前，行为人的危害行为是否仍然处于实行或者持续、继续状态；三是从造成最终危害结果发生的偶然因素的介入情况看，行为人的行为是否对偶然因素的介入起到了积极的支配和促进作用。
综上，可以推断出，在存在特异体质介入因素的情况下，危害行为与危害结果之间存在因果关系，奠定了行为人应当承担刑事责任的客观基础。
（三）处罚规则与量刑。由于介入因素的出现，偶然因果关系的存在，必然要增大行为人的注意能力和注意义务，有时难免会非正常的扩大行为人的刑事责任基础，难以实现罪责刑相统一的处罚原则。在此种情形下，总体原则是从宽处罚，但又必须区别对待，考量各种因素，合理、适当处罚量刑。
1.行为人的行为构成犯罪。当行为人构成故意杀人罪、故意伤害致人死亡罪或故意重伤害罪未遂时，如果行为人具有自首、立功、未遂、未成年等法定从轻或减轻处罚情节时，必须从轻处罚，必要时应当减轻处罚。当行为人构成过失致人死亡罪时，除须遵循上述规则外，一般情况下可以认定为情节较轻，在有期徒刑三年以下量刑。
2.行为人的行为构成犯罪，但不具有法定从宽处罚事由的。如果案件情况特殊，按法定刑处罚明显畸重的，可以按照刑法第63条之规定，报经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。
3.行为人具有伤害的故意但情节轻微的。对于构成故意轻伤害罪未遂，或伤害情节轻微不需要判处刑罚的，可以按照刑法第37条之规定，免予刑事处罚，作非刑罚化处理。
4.属于不能预见的意外事件。依据刑法第16条之规定，应当认定被告人的行为不构成犯罪，但可以作民事案件处理，由行为人对被害人亲属进行经济赔偿或补偿。
座谈内容和焦点问题：1.在介入因素存在的情况下，行为人的伤害行为的力度不足以致被害人死亡，故意伤害致人死亡属于结果加重犯，属于复合型犯罪，必须要有一个故意伤害基本犯的存在，这种情况下没有一个故意伤害基本犯罪构成，何来的故意伤害致人死亡。
意见一：介入因素的存在，行为人的行为力度是不足以致被害人死亡的，而故意伤害致人死亡，是由于伤害的行为严重程度足以造成被害人死亡，其前提是故意伤害罪的存在，因此，该种情形下不能定故意伤害致人死亡罪。
意见二：故意伤害致人死亡罪虽然是故意伤害罪的结果加重犯，其客观要件就是“故意伤害行为”加“被害人死亡的后果”，主观要件是行为人对死亡后果是过失，就可以构成该罪。
5.是否存在伤害的故意与非犯罪化的殴打意图
意见一：这种区分实际中很难认定，特别是在一拳、一掌就致被害人死亡的情形下，如何认定是伤害的故意，还是非犯罪化的殴打意图。
意见二：这种区分是实际存在的，对于行为人的意图必须进行区分，这就存在定量分析的问题，如民事案件中的一般性的殴打行为，其“量”是达不到刑事案件定量标准的，所以只能按民事侵权来处理，当其殴打达到轻伤程度以上的，就上升为刑事的故意伤害。当然，这种情况要具体案件具体分析，结合双方当事人的关系、案发的原因来综合分析认定。
刘兆法庭长综述意见：
1.区分伤害的故意和非犯罪化的殴打意图，是一个很值得探讨的问题，理论上需要深化，关键是实践中如何区分认定，定量分析可以，但这个量变转质变的度如何把握，则是一件较难的事情，需要法官结合个案具体分析，综合判断。
2.对于因特异体质而发生的致人死亡案件，应当按主观心态的不同进行区分，理论上可以分别定故意杀人、间接故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡或意外事件。
专题七：故意伤害罪中的非纯正不作为
秦秀春（省法院刑一庭法官）：随着社会的进步发展，犯罪的形式和手段不断出现，而非纯正不作为犯也越来越多地出现在我们的生活中。非纯正不作为犯，又称不真正不作为犯、不纯正不作为犯等，是不作为犯分类中对于纯正（真正）不作为犯而言的。非纯正不作为犯的定义：以不作为形态实现了法律规定通常只能由作为犯实现的犯罪构成要件的。
非纯正不作为的犯罪构成有别于作为犯，这是其在理论和实践中出现争论的地方。理论和实务界通常把非纯正不作为的杀人作为非纯正不作为犯的典型形态，而实际上这种形态与故意伤害罪也存在千丝万缕的联系，如在高速公路上追打他人、在疾驶的汽车上行凶等造成重伤或死亡的结果的。
认定非纯正不作为犯需要把握好以下几个问题：
（一）作为义务。作为义务问题在非纯正不作为犯理论中历来被认为具有重要的地位，看作是不作为犯的构成要素的两要素之一。义务的来源有四个：⑴职务要求的义务；⑵法定的义务；⑶合同约定的义务；⑷先行为造成的义务。对于非纯正不作为犯来讲，最主要的就是第四种的判断——先行为造成的义务。
（二）作为可能性。除了判断作为义务以外，还得考察作为可能性问题。作为可能性就是指行为人是否有作为的能力，如将人推入水中，自己不会游泳，不能救助，致人重伤或死亡的问题。
（三）危险性判断。这主要是考察不作为犯的主观方面的特征。不作为犯罪的危险性判断的重要意义是判断该行为的性质是故意还是过失，或者是意外事件。象故意伤害罪等并不是刑法意义上的危险犯。危险犯是以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。但是，从故意伤害犯罪的本质来看，其中确实有危险性判断的环节。
（四）非纯正不作为犯的因果关系。非纯正不作为犯的因果关系问题历来是解决非纯正不作为犯问题的焦点之义。非纯正不作为犯的原因力问题一直是法学家们孜孜以求的东西。对于作为犯来说，因果关系的判断应当是“合乎规律的引起与被引起的关系”，其原因力在于自身罪过与自身力的结合，非纯正不作为犯的因果关系也应是“合乎规律的引起与被引起的关系”，但其原因力在于人的罪过与自然力的结合。
讨论内容和焦点问题：行为人的作为义务构成非纯正不作为犯的必要条件，它来源于四个方面，大家针对其中的法定的义务中是否包括具有身份关系的夫妻或其他亲属等，进行了讨论。与会人员一致认为，婚姻法明文规定夫妻之间有相互扶养的义务，子女对父母有赡养的义务，因此，被扶养人因扶养人的原因而引起自杀或处于危险境地，扶养人应负有救助的义务，否则，应承担刑事责任。
最后，刘兆法庭长指出，我国刑法中没有对非纯正不作为犯作明文规定，在审判实践中认定有很大的困难。但要把握本质上的东西：一是行为要具有社会危害性；二是主观方面具有故意或过失。（整理：本刊编辑部审定：刘兆法谢萍）责任编校：赵峰
作者：山东省高级人民法院刑一庭
