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注：2007年11月30日，本人受中国政法大学知识产权研究中心指派参加了了IPChina 2007暨中国信息产业知识产权与技术标准高峰论坛（论坛情况请点这里）。这次论坛的核心议题是标准和知识产权（专利），虽然来宾都是高人，但是在主题演讲和主题对话中大家都没有深入交流，可能是会议的性质使然。但还是有收获：在“平衡—公共标准中的知识私权”的主题对话中，来宾谈到了商务部科学技术司高新技术处处长安佰生先生的一篇文章，安先生说是对西方主流经济学家对知识产权对经济、竞争的影响作了个文献综述。当时没有听清楚，会议结束后专门问了下安佰生先生文章的名称，从网上搜索下来研究一下。虽然主要是从经济学角度审视知识产权，但是对研究知识产权和竞争法的法学同仁也很有启示。
“洛夏墨点”：关于知识产权保护制度与竞争政策关系的争论（一）
作者：安佰生 商务部科学技术司高新技术处处长
内容摘要：在知识产权保护与竞争政策关系上，知识产权保护者高度重视知识产权保护的创新激励作用，对竞争政策框架下对知识产权滥用的一些管制措施进行置疑，特别是对强制许可对创新激励的损害提出了严重警告。竞争政策支持者则认为市场竞争是创新激励的重要来源，不能过分强调知识产权保护对技术创新的激励，而对知识产权滥用的反垄断管制措施投鼠忌器。目前，争论双方都无法提供充分的理论和实证证据说服对方。因此，目前关于知识产权保护与竞争政策关系的争论被认为是心理学实验中的“洛夏墨点”：无规则呈现的墨迹到底代表了什么，完全取决于被测试者自身的判断。在这种情况下，我们需要更加系统、深入地研究知识产权保护和竞争政策相关理论，以便为完善有关制度提供可靠的理论支持。
关键词：知识产权保护、竞争政策、创新激励
尽管美、欧竞争机构都认为知识产权保护和竞争政策二者可以统一于激励技术创新和经济增长的共同目标上，但二者长期以来一直所处的紧张并不会因为这个也许为缓和行政机构之间冲突的论断而有实质性缓解。最近几年来，知识产权保护和竞争政策之间的紧张关系随着经济全球化的深化、竞争政策与国际贸易政策协调的复杂化和微妙化而变得更加敏感。这在微软操作系统关键接口源代码信息的强制披露问题、DVD专利侵权、思科诉华为专利侵权等问题上表现地尤其突出。我国《反垄断法》已经出台，其中第五十五条明确规定“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。不过《反垄断法》中的这一原则性规定，还需要细化才能真正实现其立法目标。
发达国家的在这些领域的经验主要基于其自身的发展水平和实践需要，且本身也充满争议。我国在这些问题上的理论研究和实践都还比较薄弱，为使我们的研究有一个扎实、可靠的理论基础，我们需要在知识产权保护和竞争政策对技术创新和经济增长的影响这些根本性问题上，对西方发达国家先进经验和理论研究做全面的审视，以防得出片面的结论。
一知识产权经济学在“知识产权保护促进技术进步和经济增长”论断上的争议
尽管专利法明确认为，知识产权保护为技术创新和经济增长所必需，但经济学者则表示他们在这个问题上，并没有给于应有的关注，也没有做深入的研究，研究专利问题的有效工具，无法为专利制度这一巨大的试验提供理论依据。[1]因此，专利保护制度与其说是经济理论支持法律论断，不如说是法律创设了经济理论。[2]有的经济学者则明确指出，经济学者应大胆、坦率地承认，他们对知识产权问题的研究并不深入；相应的政策建议只能是“糊弄完事”（muddlethrough）：如果原来有知识产权保护制度，就没必要废除，如果没有，也没必要建立。[3]这些观点也得到了一些法学研究者的认同。[4]囿于现有的理论和实践证据的限制，对这些问题给出一个结论是很难的。我们这里主要就知识产权经济学做一个梳理，以便为今后的深入研究提供一些基础。
1、1474年至1872年：早期专利制度及反专利运动
从专利法的起源来看，专利法固然源于专利保护有利于技术创新和技术引进的经验性认识，但其中也不乏一些偶然因素，如英国自由主义者与皇室的斗争、专利堡垒因有助于贸易保护而得到政治上的支持等。
1474年威尼斯的《专利法》和1624年英国《安妮女王法》将专利保护作为鼓励工匠发明和吸引外国工匠的手段。这种专利保护的做法在理论上得到了古典经济学家如亚当·斯密、约翰·穆勒、让·萨伊等等的支持。法国则从基于自然权利的财产权的角度论证专利制度的合法性，并将这种思想落实在1791年的专利法中。与此同时，德国一些学者对专利制度有所保留，认为可以对创新进行鼓励，但不能形成垄断。还有一些学者则指出，所谓发明必需专利制度激励、专利制度是契约机密交换的制度安排等专利制度合理性理由是站不住脚的；而专利制度作为一种垄断的代价，如行政成本、消费者损失等则是明显和重大的。为此，他们彻底否定专利制度。如西斯蒙第干脆认为，所有的发明应立即公开，否则将对消费者和其他制造业者不利，而如果这对创新激励有什么消极影响的话，“那是最好不过的了”。[5]
到19世纪中期以前，英、法等国都先后建立了专利保护制度。不过这些制度安排的理论基础都很不稳固。当时经济学对知识产权保护的理论并不很关注，有关分析也不深入。主导知识产权讨论的是政客和律师，他们所倚重的是经验和当时的各种政治因素。如当时专利制度被认为和关税一样，具有保护国内产业的目的。英国的专利法在确立时不仅出于技术创新的考虑，也有自由主义与皇室垄断斗争、妥协的因素。[6]另外，当时专利制度的一些制度上的缺陷，如审查制度不完善等也不时引起反对者的不满。
专利制度反对者利用19世纪中期欧洲经济的繁荣和对自由贸易的需求，开始了声势浩大废除专利法运动。这场运动在1850至1873年间取得了很大的成功。如英国在对专利制度进行了三次调查后，在上议院通过了包括严格审查制度、限制专利保护期限为7年以及可对所有专利进行强制许可的专利修改法案。普鲁士拒绝了专利法提案，首相俾斯麦甚至公开宣称反对专利保护的基本原则。瑞士先后于五次拒绝了专利法案，其中在最后一次拒绝中还加上了注释：最有声望的经济学家认为，“专利保护的原则是有害的、站不脚的”。荷兰议会多数议员坚信，建立一部好的专利法是不可能的，并因此于1869年废除了荷兰的专利法。日本于1872年通过专利法后，旋即于第二年废除该法。反专利运动似乎就要成功了。但1873年欧洲爆发了经济危机，各国以邻为壑，构筑关税等贸易壁垒。与自由贸易密切相连的反专利运动失去了广泛的支持力量。作为一种妥协，在对方接受了以实现公共利益为目的的强制许可条款后，反专利运动迅速转入低潮并几乎销声匿迹。反专利运动的遗产尽管一直存在于现代专利制度批评中，但一直没有再对专利保护制度形成实质性冲击。
2、1873—1961年，现代经济学对知识产权保护制度的批评
1873年至1910年被马克卢普称为专利支持者的胜利的时代。这个时期的知识产权经济学是萧条的。在马克卢普看来，尽管大部分经济学家是反对专利制度的，但他们已经无力反对政府、律师及其他专利支持者确定的胜利。[7]尽管如此，经济学家对专利保护的批评一直不断。
ArnoldPlant教授是专利制度的激烈的批评者。他支持陶西格关于专利制度是个大大的错误的观点，认同庇古的专利制度不是促进发明活动，而是改变发明的方向看法。他明确反对克拉克的没有专利制度就很少有发明的看法。Plant认为，即便允许专利保护，也不能将其作为一种普遍的制度，而只能适用于研发投资大、回报风险高，而又为社会急需的个别情况。[8] AlfredKahn也认为，专利法存在致命缺陷，越来越不适应现代社会；单纯的程序改革、保留实质内容的做法值得怀疑。[9]
不过，总体而言，尽管有上述激烈的批评，20世纪前后，一直持续到20世纪六十年代的知识产权经济学更多是在不否定知识产权保护制度的前提下，强调指出知识产权制度的缺陷并提出改革建议。其基本的目的不是彻底推翻专利制度，而是期望在指出专利制度激励创新的积极面时，指出专利制度的缺陷，突出知识产权保护的代价，以防止一边倒的认识。化学家、思想家和经济学家MichaelPolanvyi认为应允许创新企业有垄断权，以控制产出，提高价格。即便有诸多困难，但专利制度总的来说是必要的，目前的主要任务是对专利制度一些缺陷进行调整，而不能全部废除。[10]William H.Davis也认为，综合各种创新激励安排的优劣，专利制度是创新激励的现有的最好的方式。[11]
同时，很多经济学家都从不同的角度指出了专利制度的缺陷。如可专利标准的主观判断和繁琐的行政管理，授予所有专利十七年保护期的合理性，专利池的必要性和存在的垄断问题等。这些问题虽然被正确的指出来，但直到今天也难以找到有效的改善方案。另外，他们还指出了一些问题，如强制许可的负作用是否被夸大了；发明是否是社会需求的产物；是否一旦产生社会需求，在利润刺激和竞争的作用下，无需专利激励也足以让我们获得所有的发明等等。当然，这些问题本身直到今天都存在很大的争议，更难说有什么切实可行的解决方案了。
3、1962年至目前：知识产权经济学对知识产权保护合理性的论证及其局限
1962年，肯尼思·阿罗教授发表了“经济福利和发明资源分配”的论文。在这篇论文中，阿罗指出，由于知识的外溢性，私人难以独占其投资生产的知识的全部收益，私人对知识生产的投资小于社会最优水平。[12]为弥补私人对知识生产投资的不足，国家建立知识产权保护制度授予知识产权所有人合法的垄断，以便使其独占创新收益，从而为持续的创新提供激励。这样也可以使知识创造的社会收益等于私人收益，实现资源的最优配置。诺德豪斯将该理论数理化，成为知识产权保护制度合理性的经典模型和主流理论。[13]
不过，无论是阿罗的分析，还是诺德豪斯的模型都是一种典型的单个厂商的静态分析，其分析基于“发明人供应无弹性”、“发明的社会收益等于私人收益”、“发明得到全部保护”等严格的假设，与现实有很大的差距。批评者及诺德豪斯本人都承认，该知识产权保护经济学模型所得出的结论“过于简单，只具有建议的性质”，是一种“纯理论”。[14]
后来学者不断放松诺德豪斯模型的假设，更加接近现实地研究知识产权对技术创新和经济增长的影响，不断对上述理论进行调整。如纳入时间因素、在竞争状态下对研发投资的研究就得出了不同的结果。[15]另外，相对于传统的作坊式生产和创新，现代创新被认为是一种站在巨人肩膀上的创新，对知识产权的强保护会阻碍基于现有知识产权的后续创新。[16]除新古典学派对该问题的分析外，演进经济学派还跳出单纯的激励分析框架，从技术演化的角度分析专利制度对技术创新的影响。演化经济学将技术创新看作一个由市场和技术不确定导致的、约束多样性、在一定技术轨道上进行实验的随机的、呈现很强的顺序和累积特征的演化过程。[17]Tuomas和Kanniainen认为专利制度为专利人提供了私权保障，使专利人在市场条件不确定的情况下，不必急于将技术投入市场，大大降低了技术商业化的速度。这种状况窒息了对多样性的探索和在技术轨道上进行的技术和商业实验，从而阻碍了以累积性发展和顺序创新为特征的技术创新。[18]
2）专利保护制度的实践效果与政策走向
除理论分析以外，经济学家还试图通过实践证据来分析知识产权保护制度的合理性。但相关的结论并不能与知识产权保护立法的论断完全一致。麻省理工学院经济学者PetraMoser对19世纪中期伦敦和波士顿两次世界博览会的数据进行研究后发现，没有知识产权保护制度的瑞士和废除知识产权制度的荷兰在技术进步方面的成绩，并不逊于有知识产权保护制度的国家。另外，她发现，瑞士和荷兰分别在仪器、钟表和食品加工等倚重商业秘密的技术领域方面领先，而有知识产权保护法的国家则在机械制造等方面有优势。因此，作者认为，知识产权保护制度的确能够影响技术创新的方向，但不能说知识产权保护制度能促进总体的技术进步。[19]耶鲁大学校长、经济学教授RichardLevin等人的调查问卷研究发现，“专利在实践中的效果并不总象理论上说的那样。”产品专利仅在药品、生化、杀虫剂等五个领域被认为非常有效（highlyeffective）的独占方式；在主要成产化学产品和相对简单的机械设备为住的20个领域被认为比较有效(moderatelyeffective)。飞机和半导体行业实际上主要依靠领先优势和快速在学习曲线上移动来实现其创新收益。[20]曼斯菲尔德教授对美国100个公司首席执行官的调查研究也认为，总体上说，1981-1983年间86%的发明即便在没有专利保护的情况下也会被发明出来。如没有专利保护，制药业领域发明将减少60%，办公室设备、摩托车、橡胶制品及纺织领域发明则不会因此减少。[21]
[1] Arnold Plant, “The Economics TheoryConcerning Patents for Innovation”, Economica, Vo.1, No.1,Feb, 1934.
[2] Alfred E. Kahn, “Fundamental Deficiencies ofthe American Patent Law”, The American Economic Review,Vol.30, No.3, Sep., 1940.
[3] Fritz Machlup, An Economic Review of thePatent System, United States Government Printing Office,Washington, 1958.
[4] 如纽约大学法学教授GeorgePriest认为，根据目前的知识，经济学家对专利制度及其他知识产权制度对社会福利的影响几乎一无所知。（GeorgePriest, “What economists can tellawyers about intellectualproperty”, in The Ecnomics of Patents and Copirights, 8 Res. inLaw and Economics 19,21 (John Palmer & richard Zerbe, jr.eds.,1986哈佛大学法学教授LouisKaplow甚至说说，我们目前所掌握的知识甚至对是否应该有专利制度都不能提供充分支持。（LouisKaplow, “The patent-antitrust intersection: a reappraisal”, 97,Harvard Law Review, 1815,1833,1984.）
[5] Fritz Machlup, An Economic Review of thePatent System, United States Government Printing Office,Washington, 1958.
[6] Alfred E. Kahn, “Fundamental Deficiencies ofthe American Patent Law”, The American Economic Review,Vol.30, No.3, Sep., 1940.
[7] Fritz Machlup, An Economic Review of thePatent System, United States Government Printing Office,Washington, 1958.
[8] Arnold Plant, “The Economics TheoryConcerning Patents for Innovation”, Economica, Vo.1, No.1,Feb, 1934.
[9] Alfred E. Kahn, “Fundamental Deficiencies ofthe American Patent Law”, The American Economic Review,Vol.30, No.3, Sep., 1940.
[10] Michael Polanvyi, “Patent Reform”, TheReview of Economic Studies, Vol.11, No.2, Summer, 1944.
[11] William H. Davis, “ProposedModifications in the Patent System”, Law andContemporary Problems, Vol. 12, No. 4, The Patent System: 1,Autumn, 1947.
[12] Kenneth J. Arrow, “Economic Welfare and theAllocation of Resources for Invention”, 1962. available athttp://www.rand.org/pubs/papers/2006/P1856.pdf
[13] William Nordhaus , “The optimal life of apatent: A reply”, The American Economic Review, Vol.62,June, 1972.
[14] F.M.Scherer, “Nordhaus’s theory of optimalpatent life: A geometric Reinterpretatoin”, The AmericanEconomic Review, Vol.62, June 1972. Nordhaus, William, “Theoptimal life of a patent: A reply”, American EconomicReview, Vol.62, June, 1972.
[15] 具体分析见本文第二部分。
[16] Scotchmer, Suzanne, “Standing on theshoulders of the Giants: Cumulative research and the patent law”,Journal of Economic Perspectives, Vol.5 (1), Winter,1991.
[17]安佰生：《WTO与国家标准化战略》，商务出版社2005年。
[18] Takalo,Tuomas and Vesa Kanniainen, “DoPatents slow down technological progress? Real options in research,patenting and market introduction”, International Journal ofIndustrial Organization, Vol. 18, 2000.
[19] Petra Moser, How Do Patent Laws InfluenceInnovation? Evidence from Nineteeth-Centrury Wolrd Fairs, NBERWorking Papers No. 9909. August 2003.
[20] Richard Levin, Alvin Klevorick, RichardNelson and Sydney Winter, “Appropriating the Returns fromIndustrial Research and Development”, Brookings Papers onEconomic Activity, 1987, (3):783-820.
[21] Edwin Mansfield,“Patents and Innovation: AnEmpirical Study”, 32, Management Science, 173, 1986.
