爱华网信息网络传播权保护条例释义
第二十条:网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；
（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
【释义】本条是对提供接入服务或者传输服务的网络服务提供者予以免责的规定。
一般而言，网络服务提供者作为传播权利人作品、表演、录音录像制品的中间环节，从事的是中间服务，不直接使用权利人的作品、表演、录音录像制品，多数是应服务对象的要求传输其提供的信息。因此，要求网络服务提供者对传输或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯著作权及其相关权利而进行实质性判断，或者对传输的作品、表演、录音录像制品或者搜索到的作品、表演、录音录像制品是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不现实的。因此，美国《数字千年版权法》以及欧盟《电子商务指令》对提供纯技术服务的网络服务提供者规定了相应的豁免，学术界称为“避风港”。美国《数字千年版权法》对网络服务提供者规定了5种免责情形：一是提供接入服务的网络服务提供者只根据用户指令提供网络接入服务的；二是提供接入服务的网络服务提供者仅为提高传输效率而进行暂时存储的；三是网络服务提供者根据用户指令存储其提供的内容的；四是网络服务提供者为用户搜索特定内容而提供链接的；五是网络服务提供者根据权利人要求移除、阻断或者恢复访问的。这些豁免规定对减少网络服务提供者的运行风险、降低运行成本大有裨益。欧盟《电子商务指令》借鉴了美国的做法，但只规定了3种免责情形：一是纯粹传输服务，二是缓存，三是宿主服务。
在征求意见中，对是否规定“避风港”问题有两种不同意见：一种意见认为，没有必要规定“避风港”。因为，提供传输通道、临时存储、网络链接等服务是信息网络正常运行所必须的；只要网络服务提供者无主观故意，且技术上不可避免，由此产生的著作权纠纷就应当对网络服务提供者给予免责，否则，网络服务提供者无法生存，网络也无法发展。美国《数字千年版权法》对网络服务提供者规定的免责条款是理所当然的，即使不进行规定也应当视情予以免责。此外，该法尽管是从免责的角度进行规定，但似乎仍加重了网络服务提供者的责任，因为，如果网络服务提供者出现了“避风港”之外的行为，就有可能受到追究。另一种意见认为，应当规定“避风港”。信息网络作为传输信息的媒介或者平台，网络服务提供者提供的网络服务难免会与第三人产生著作权纠纷，如果法律不规定哪些网络服务可以免责，就可能使网络服务提供者陷入无休止的侵权纠纷中，无暇顾及自身业务的发展，这对网络产业的发展是十分不利的；尽管美国、欧盟规定的“避风港”也不十分完美，但有总比没有好，我们应该结合本国实际，明确网络服务提供者的哪些行为可以免责。经过反复讨论、多方权衡，多数人认为应当对网络服务提供者提供“避风港”。为此，本条例第二十条至第二十三条对网络服务提供者共规定了四种免责情形。
本条是针对单纯提供接入服务或者传输服务的网络服务提供者的免责规定，其内容参考了美国《数字千年版权法》和欧盟《电子商务指令》中的相关规定。美国《数字千年版权法》对提供“临时性数字网络传输”的网络服务提供者规定的免责条件是：网络服务提供者通过由其或为其控制或经营的系统或网络对材料进行传输、提供路由或联接，或因为在这种传输、提供路由或联接的过程中对材料进行过渡性的和临时性的存储而侵犯版权的，满足下列条件的情况下，网络服务提供者不承担经济赔偿责任：（1）对材料的传输是由网络服务提供者之外的人发起的或按照其指示进行的。（2）传输、提供路由、联接，或者存储是通过自动的技术过程进行的，网络服务提供者没有对材料进行选择。（3）网络服务提供者没有选择材料的接受者，除非自动地回应一个人的请求。（4）在这种过渡性或临时性存储过程中，网络服务提供者制作的材料复制件没有以能够被预期的接受者之外的任何人以通常能够获得的方式存放在系统或网络上，也没有这样的复制件在超过为传输、提供路由、接入所需要的合理时间后，以预期的接受者通常能够获得的方式存放在系统或网络上。（5）材料在通过系统或网络传输过程中内容没有发生改变。欧盟《电子商务指令》第十二条对提供“纯粹传输服务”的网络服务提供者规定的免责条件是：（1）若所提供的信息服务包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，或者为通讯网络提供接入服务，成员国应当确保服务提供者不对所传输的信息承担责任，条件是网络服务提供者：(a)不是首先进行传输的一方；(b)对传输的接受者不做选择；以及(c)对传输的信息不做选择或更改。（2）本条第1款所指的传输以及提供接入的行为包括对所传输信息的自动、中间性和短暂的存储，其前提是此种行为仅仅是为了在通讯网络中传输信息，而且信息的存储时间不得超过进行传输所必需的合理时间。（3）本条不应当影响法院或行政机关根据成员国的法律制度，要求网络服务提供者终止或者预防侵权行为的可能性。
依照本条规定，单纯提供接入服务或者传输服务的网络服务提供者可以免责，但是，其提供的接入服务或者传输服务必须是由事先设计好的计算机程序和通讯线路根据服务对象的指令自动完成的，并且还须同时具备下列条件：
（1）对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品不进行选择，并按照各服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的顺序逐一传输。
（2）对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品不进行任何修改或者改变。这里的修改或者改变主要是指网络服务提供者主观上没有实施该行为的故意。如果遇到机器故障，使得作品、表演、录音录像制品没有被完整地传输，比如被分成了几部分，甚至其内容出现改变，这种情况不属于本条规定的“改变”。
（3）对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品按照服务对象的要求传输给指定的对象，并采取技术措施，防止指定对象以外的其他人获得服务对象提供的作品、表演、录音录像制品。
在讨论网络服务提供者应当被免除哪些责任时，主要有两种不同意见：一种意见认为，网络服务提供者在提供传输、存储、搜索等服务时并不直接提供或者使用权利人的作品、表演、录音录像制品，主观上没有侵权故意，对产生的著作权纠纷不应当承担任何法律责任。另一种意见认为，尽管造成权利人损害的主要原因在于服务对象，但网络服务提供者提供的服务毕竟在客观上帮助侵权人实施了侵权行为，因此，网络服务提供者应当负有间接侵权的责任；在明知服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权时，及时将该作品、表演、录音录像制品移除，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接，可以不承担赔偿责任，否则，应当承担共同侵权责任。
经过反复讨论，多数人认为，尽管网络服务提供者主观上没有侵害权利人的故意，客观上也没有积极实施侵权行为，但其提供的服务在客观上为侵权人实施侵权创造了条件。因此，网络服务提供者对服务对象的侵权行为可以不承担赔偿责任，不对权利人的精神损害予以赔偿，也无需承担赔礼道歉责任，但是，在接到权利人的通知后有义务对涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品实施删除或者断开链接。因此，本条及条例第二十一条、第二十二条、第二十三条参考了美国《数字千年版权法》的规定，即提供规定服务的网络服务提供者，在遵守相应规定的前提下，可以不承担赔偿责任。
第二十一条:网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；
（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；
（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
【释义】本条是对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责的规定。
所谓系统缓存，是指网络服务提供者为了提高网络传输效率、加快其服务对象获取其他网站信息的速度而采取的一种技术手段。网络服务提供者为了提高服务对象使用其网络浏览工具获取其他网络服务对象提供的信息，通常对服务对象浏览的其他网络服务提供者的信息进行分析，把经常浏览的其他网络服务提供者的信息复制到本网站上，然后快速地提供给服务对象。在征求意见中，对是否应当为从事系统缓存服务的网络服务提供者提供免责规定有两种不同意见：一种意见认为，系统缓存服务实际是对权利人的作品、表演、录音录像制品进行临时存储，即使用了权利人的复制权，这与本条例规定的“信息网络传播权”无关，条例不应涉及。另一种意见认为，网络服务提供者提供的系统缓存服务不仅仅是存储，而且还包括将存储的权利人作品、表演、录音录像制品通过信息网络向其服务对象提供，这种提供涉及权利人的信息网络传播权，因此，条例应当予以规定。经过反复讨论，后一种意见被多数人所接受。
欧盟《电子商务指令》第十三条对提供系统缓存服务的网络服务提供者规定了免责条件：（1）若所提供的信息服务包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，只要对信息的存储是为了使根据其他服务接受者的要求而上传的信息能够被更加有效地传输给他们，成员国应当确保服务提供者不因对信息的自动、中间性和暂时的存储而承担责任，条件是：(a)提供者没有更改信息；(b)提供者遵守了获得信息的条件；(c)提供者遵守了更新信息的规则，该规则以一种被产业界广泛认可和使用的方式确定；(d)提供者不干预为获得有关信息使用的数据而对得到产业界广泛认可和使用的技术的合法使用；以及(e)提供者在得知处于原始传输来源的信息已在网络上被移除，或者获得该信息的途径已被阻止，或者法院或行政机关已下令进行上述移除或阻止获得的行为的事实后，迅速地移除或阻止他人获得其存储的信息。（2）本条不应当影响法院或行政机关根据成员国的法律制度，要求服务提供者终止或者预防侵权行为的可能性。美国《数字千年版权法》对提供“系统缓存”服务的网络服务提供者也规定了免责条件。
本条没有出现“系统缓存”或者“缓存”术语，而是对其原理进行了描述，即网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供。这里的“自动存储”，是指网络服务提供者根据预先设计的计算机程序，将从其他网络服务提供者的网站上获得的作品、表演、录音录像制品存储在本网站的外部存储器上，并根据预先设计的技术安排，向其服务对象提供。
依照本条规定，提供系统缓存服务的网络服务提供者在同时满足下列3个条件的前提下，可以对其存储、提供他人作品、表演、录音录像制品的行为予以免责：
一是，网络服务提供者没有修改或者改变所存储的作品、表演、录音录像制品。
二是，将他人的作品、表演、录音录像制品存储在所属网站的外部存储器上后，没有影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况。换言之，尽管网络服务提供者可以从本网站外部存储器上提供原网络服务提供者所属网站上的作品、表演、录音录像制品，但不能影响原网络服务提供者对使用这些作品、表演、录音录像制品的情况进行监控，即不能断开与原网络服务提供者所属网站的通讯。
三是，在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动进行修改、删除或者屏蔽。这里的技术安排实际是指预先设计的计算机程序，它不断跟踪原网络服务提供者网站上相应作品、表演、录音录像制品的变化情况，及时对本网站上的该作品、表演、录音录像制品进行修改、删除或者屏蔽。
第二十二条:网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
【释义】本条是对提供信息存储空间服务的网络服务提供者予以免责的规定。
前面对信息存储空间的内涵已作了介绍。所谓信息存储空间，实际是指可以永久存储信息的计算机外部存储器的容量。由于这里所介绍的信息存储空间与网络密切相关，因此，这里所指的计算机实际是指可以与互联网联接的网络服务器。实践中，有些网络服务提供者控制或者经营多台可以联接到互联网上的服务器，这些服务器的磁盘空间很大，除自己使用外，仍有大量存储空间可以向服务对象提供。网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务主要有以下几种形式：
一是，向他人出租或者免费提供磁盘空间，供不具有独立开办网站能力的组织或者个人通过网络向公众提供信息，营造虚拟的单位网站或者个人主页。这些虚拟网站或者个人主页由使用者自己“经营”、自己提供信息，网络服务提供者一般不予干预，类似现实世界出租房屋的情况。
二是，网络服务提供者利用这些磁盘空间开辟公共交流平台，如设立网络聊天室、公共论坛等，供上网公众上载信息、交流意见。
三是，网络服务提供者利用这些磁盘空间向服务对象有偿或者免费提供存储服务，存储服务对象的作品、表演、录音录像制品等，如建立家庭相册，供服务对象将自己的照片数字化后上到网络服务提供者提供的磁盘空间中。
对于提供信息存储空服务的网络服务提供者而言，其提供的服务涉及著作权纠纷时，是否应当承担侵权责任呢？一种意见认为，网络服务提供者提供的信息存储空间中存储了侵犯他人著作权或者相关权利的作品、表演、录音录像制品，应当承担侵责任，至少应与直接提供这些作品、表演、录音录像制品的服务对象一起承担共同侵权责任。另一种意见认为，网络服务提供者提供的是信息存储空间服务，只要其主观上没有侵权故意，客观上没有从提供侵权作品、表演、录音录像制品的行为中直接获得利益，也没有修改或者改变这些作品、表演、录音录像制品，就不应当承担侵权责任。这种意见被美国、欧盟所接受。美国《数字千年版权法》“与网上有关的责任限制”第（c）款对“根据用户指令存放在系统中的信息．”的规定：网络服务提供者因为根据用户的指令将存在于由其或为其控制或经营的系统或网络中的材加以存储而侵犯版权的，在满足下列条件的情况网络服务提供者不承担经济赔偿责任：（1）并不实际知晓材料或在系统或网络上使用材料的行为是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到（侵权行为）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问。（2）在网络服务提供者具有控制侵权行为的权和能力的情况下，没有直接从侵权行为中直接获得经济利益；（3）在得到侵权通知后，做出迅速反应移除被指称侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。欧盟《电子商务指令》第十四条关于“宿主服务”的规定：（1）若提供的信社会服务包括存储由服务接受者提供的信息，成员国应当确保服务提供者不因根据接受服务者的要求存储信息而承担责任，条件是：（a）提供者对违法活动或违法信息不知情，并且就损害赔偿而言，提供者对显然存在违法活动或违法信息的事实或者情况毫不知情；（b）提供者一旦获得或者知晓相关信息，就马上移除了信息或者阻止他人获得此种信息。（2）如果服务接受者是在提供者的授权或控制之下进行活动，则本条第1款不适用。(3）本条不应当影响法院或行政机关根据成员国的法律制度，要求服务提供者终止或者预防侵权行为的可能性。本条也不影响成员国制定管理移除信息或者阻止他人获得信息的规定的可能性。
为了促进网络产业的发展，鼓励网络服务提供者提供各种正当服务，本条例借鉴了美国、欧盟的做法，对提供信息存储空间服务的网络服务提供者规定了以下5项免责条件，网络服务提供者只有全部满足这5项条件时才可以免除赔偿责任：
一是，提供信息存储空间服务的网络服务提供者对所提供的服务必须明确标明是自己提供的，并给出自己的名称、联系人、网络地址。这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。
二是，网络服务提供者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品不进行修改或者其他改变。
三是，网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵犯他人的著作权或者相关权利。这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错。
四是，网络服务提供者没有从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。网络服务提供者为服务对象提供服务一般会获得相应的利益，包括经济利益。但是，这种利益只能与提供的服务有关，不能与服务对象提供的作品、表演、录音录像制品有关，否则，网络服务提供者与服务对象就可能存在联合提供权利人作品、表演、录音录像制品的情况，当这些作品、表演、录音录像制品侵权时，网络服务提供者就应当承担共同侵权责任
五是，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当根据本条例第十四条的规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
需要说明的是，本条规定的网络服务提供者对服务对象在其磁盘空间上提供的作品、表演、录音录像制品能够准确定位，并能根据权利人通知书的要求，准确删除涉嫌侵权的某一作品、表演、录音录像制品；对于不能准确定位也不能准确删除的，则不属于本条规定的网络服务提供者
第二十三条:网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是．明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
【释义】本条是对提供搜索或者链接服务的网络服务提者予以免责的规定
随着互联网的快速发展，世界各国联接到互联网上的网络服务器越来越多，存储的各种信息也越来越丰富，这就使得人们通过网络能够更快、更方便地获得各种所需要的信息。但是，信息址一旦达到一定数量级，仅靠网络用户自己查找所需要的信息则犹如大海捞针，用户会被浩瀚的信息海洋所淹没。为了方而人们获取所需要的网络信息，有的网络服务提供者专门提供搜索服务，即把网络上各网站的网页实时拷贝到本网站的服务器上，然后进行分类、索引，再分门别类地存放到本网站数据库中。当网络用户提出搜索要求时，提供搜索服务的网络服务提供者则直接在其数据库中进行查找，并把找到的内容提供给用户，通常是提供该信息所存放网络服务器的网络地址。据专门从事搜索服务的网络服务提供者介绍，通常设计一个“蜘蛛”程序，24小时不间断运行，搜索互联网土各网站的网页，井实时传到所属的网络服务器上然后再进行分类，索引，按类存储，尽管计算机的存储容量越来越大，可存储的信息越来越多，但是，对同样一篇论文或者一首音乐，为了让所有上网用户都能看到，在所有联接到互联网上的噜机都进行存储则是一个巨大浪费。为了既能减少重复存储．又能方便上网用户使用，人们发明了“链接”技术，即通过在网络服务器某信息标题“后”，放置存放该信息的网络地址，用户点击该信息标题后，网络服务提供者白动提供出该信息的内容，并在用户的显示器上显示出来该信息即可以存放在本网站上，也可以存放到其他网站上。链接技术的出现，使“信息共享”真正成为可能。
对于提供搜索或者链接服务的网络服务提供者，在其提供的服务中涉及侵犯权利人著作权或者相关权利时是否应当免责呢？一种意见认为，搜索或者链接作为一种技术，对方便人们查找信息、减少重复存储有重耍作用，“无搜索则无信息、无链接则无共享“；因此，只要提供此类服务的网络服务提供者主观上没有侵权故意，就不应当承担法律责任。美国《数字千年版权法》采用了该种意见。另一种意见认为，搜索或者链接服务在为人们提供快捷服务的同时．也扩大了网络上侵权行为的范围，因此，提供搜索或者链接服务的网络服务提供者不应当免责，不能纳入“避风港”。第三种意见认为，搜索或者链接技术比较复杂，对提供搜索或者链接的网络服务提供者是否应当免责．可以由司法实践进行判断，或者在全球有关法律发展比较成熟时再处理，法律不宜简单地规定免责还是承担责任。欧盟的《电子商务指令》就没有对搜索或者链接服务规定免责。
美国《数字千年版权法》对提供“信息定位工具”的网络服务提供者规定了免责条件：网络服务提供者因为通过使用信息定位工具，包括目录、索引、指南、指示或超文本链接，将用户指引或链接至一个包含了侵权材料或侵权行为的在线站点而侵犯版权的，在满足下列条件的情况下，网络服务提供者不承担经济赔偿责任：（1）不实际知晓材料或行为是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时．没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；或在得以知晓或意识到（侵权行为）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问；（2）网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有直接从侵权行为中直接获得经济利益；以及在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。
经过反复研究，多数人认为，搜索或者链接服务作为网络服务的一种方式，对促进网络产业发展大有裨益，并不必然带来对权利人著作权或者相关权利的侵害，只要主观上没有过错，客观上没有直接行使侵犯权利人权利的行为，并遵守了一些合理规定，则应当免于承担法律责任。为了防止搜索或者链接服务对侵权行为推波助澜，对明知或者应知作品、农演、录音录像制品侵权仍链接的，则规定承担共同侵权责任。为此，本条例参考美国《数字千年版权法》的规定，将提供搜索或者链接服务的行为纳入“避风港”。
依照本条规定，提供搜索或者链接服务的网络服务提供者一般不承担法律责任；如果权利人依照本条例规定通知网络服务提供者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，网络服务提供者按照本条例规定断开链接，则不承担赔偿责任。这里规定网络服务提供者免责的前提应当是对其搜索或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人著作权或者相关权利并不知情，既不明知也不应知。如果有证据证明网络服务提供者明知或者所链接的作品、表演、录音录像制品侵权仍链接的，则应当承担共同侵权责任。
此外，对网络服务提供者提供搜索或者链接服务是否应当明示的问题，各方面尚有不同认识。一种意见认为，网络服务提供者只要是搜索或者链接的其他网络服务提供者提供的作品、表演、录音录像制品，就应当明确标示，避免权利人判断错误，要求网络服务提供者删除或者赔偿等，造成社会资源不必要的浪费。另一种意见认为，对于链接的信息很难明确标示，一个链接的信息标题难以明确显示存放的网络地址，技术上有障碍。最终，后一种意见被大家接受。
声明：以上资料均出自《信息网络传播权保护条例释义》（学习培训用书）主编：张建华 中国法制出版社
