爱华网招拍挂出台的几年来，地价一路走高。对于热门地块，往往催生出地王。想拍到土地，着实不容易。然而，历经千辛万苦拍到土地，也并非万事大吉。遇到调控导致市场动荡，或者公司内部出现财务、人事危机，往往又会面临退地的尴尬。
对于退地，有时是以协商方式和平解决。但是，有时国土部门拒绝和解，严格追究退地的违约责任。反观企业一方，可能无力承担违约责任，导致只能寻找各种解约事由，例如规划问题等等，与国土部门诉讼并作最后一搏。笔者以一现实案件为例，对企业通常可能援引的退地理由，及其在法律上能否得到支持，略加探讨。
一、案情概要
某市拍卖一块商住用地，某房企以数千万为保证金参与竞拍。竞拍之前，拍卖公司提供了《拍卖公告》、《规划管理要求》、《建设管理要求》等一系列拍卖文件，提示竞买人可到国土局咨询，并可组织踏勘。经多轮举牌，该房企终以当年地王胜出，总地价数亿，并据此签订了《成交确认书》。
但是，拍卖会之后，该房企内部对是否应摘该幅土地产生分歧，并且公司也遇到一定财务困难。至成交确认书规定的期限，该房企未与国土局签土地出让合同，也未向国土局缴纳土地出让金。
国土局见此情形，向该房企发出了《违约通知书》，警告该房企违约风险，并催促签约、付款。然而，该房企回函国土局，认为土地拍卖文件中有关土地用途的记载，与规划文件的实际规定不一致。其中拍卖公告和规划局文件中的记载是“商业、住宅用地”，但《规划管理要求》中的记载却是“商业用地”。同时，该房企还认为，其提交的规划设计方案符合要求，却不被批准，也是致使其无法签署土地出让合同的原因。
对于该房企的意见，国土局不予认可，并向该房企再次发出违约通知，称将没收拍卖保证金并将该幅土地重新拍卖出让。随后，国土局将该幅土地分割后分多幅拍卖，并取得比此前拍卖价略低的拍卖总价款。
对此结果，该房企无法接受，遂将国土局诉至法院，要求退还保证金并支付利息以及预期合同利益，并在诉讼中补充提出了国土局有关先提供临时土地证的做法违法，以及该土地本身不符合出让条件等新的事实和理由。国土局应诉并反诉，认为该房企违约，不但应没收保证金，还应赔偿国土局再次拍卖土地的拍卖佣金，以及两次拍卖价款之间的差额损失。
二、判决结果
一审法院认为，国土局有关土地用途的描述确有不一致，但应属笔误，该房企的规划设计方案无法得到批准，系企业自身原因造成，国土局并无过错，据此驳回了该房企所有诉讼请求。同时，一审法院虽支持国土局没收拍卖保证金，但认为国土局两次拍卖的土地面积不一致，所以拍卖差价不被支持。对于第二次拍卖的佣金，一审法院认为被没收的拍卖保证金，已足够补偿国土局损失，因此也不支持。
对于上述判决结果，该房企与国土局双双上诉。二审法院的认定有所不同，认为拍卖文件中有关土地用途的记载不一致，属于国土局的缔约过错，但该房企没有认真核查，也具有缔约过错。据此，二审法院判决国土局应退还一半保证金。对双方其他诉求，二审法院则维持一审法院判决，一概驳回。
三、退地理由及其法律分析
本案的解决，有赖于对以下几个法律问题的分析和判断：
(一)双方当事人的争议为何种法律关系性质
房企认为，双方争议为国有土地使用权出让合同的法律关系，国土局则认为，双方争议为拍卖出让国有土地使用权的法律关系。二者的差别在于，如果是前者，国土局则无权再将土地拍卖，且拍卖保证金也已转化为土地出让金，进而不存在没收问题。如果是后者，则反之。
《出让合同》是否成立，是确认双方的争议为何种法律关系性质的前提和基础。对这一问题的判定，应当结合国土局拍卖出让争议地块的具体情形及法律规定《出让合同》成立的要件进行确定。本案中，该地块拍卖程序已完结，该房企接受了《拍卖确认书》的各项约定。但该房企未依《拍卖规定》当场与国土局签订《出让合同》。此后，尽管国土局发出《违约通知书》，要求该房企缴纳出让金并签订《出让合同》，该房企仍未承诺，从而使双方正在进行的《出让合同》缔约行为因该房企不予签订的事实原因而中断。
房地产管理法第14条规定，土地使用权出让，应当签订书面合同。即，《出让合同》属于合同法第10条规定的“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的合同。据此，双方没有依上述法律规定签订《出让合同》，其行为仍停留于缔结《出让合同》的要约阶段，《出让合同》未成立，双方的争议实质为国有土地使用权出让的法律关系。
(二)关于该房企主张未签订《出让合同》的理由是否成立的问题
该房企的主张能否成立，应当从国土局编制的《拍卖文件》是否符合相关法律规定及该房企在订立《出让合同》过程中是否存在缔约过失两个方面认定。
1.关于国土局编制的《拍卖文件》是否符合相关法律规定的问题。
依据土地管理法及房地产管理法的相关规定，土地管理部门按照国家法律授权和有批准权的人民政府批准授权，代表国家出让国有土地使用权，其性质属于平等主体之间的民事法律关系。因此，《出让合同》的内容，必须是双方当事人平等自愿协商一致的真实意思表示，任何一方不能将自己的意志强加给另一方。同时，土地管理部门还负有客观、准确履行告知受让者土地现状、土地性质的法定义务，以保障出让地块的交易安全。
本案中，国土局发布的《拍卖公告》及刊登在报刊上的《土地使用权公告》“商业、住宅用地”与《规划管理要求》“商业用地”及规划局文件“商住用地”对涉案土地用途的表述存在差异，国土局对此认可。此外，《出让合同》中“待项目竣工验收后一个月内，乙方持《国有土地临时使用证》到甲方换发《国有土地使用证》”的约定，不仅与《出让合同》载明的“商业用地40年，住宅用地70年”之出让使用年限不符，亦不符合土地管理法第57条第2款关于临时使用土地不得修建永久性建筑物的规定。
因此，国土局对其发布的《拍卖公告》、《出让合同》与《规划管理要求》文件内容，未尽足够的审查注意及告知义务，在订立《出让合同》的过程中，存在缔约过失，客观上影响了房企对该地块性质、用途的判断与决策。
2．关于该房企在订立《出让合同》的过程中是否存在缔约过失的问题。
国土局为拍卖出让该地块发布的多项文件，公开了拍卖出让地块的一切前提条件与全部信息，其中《拍卖规定》、《拍卖须知》特别提醒竞买人要认真咨询、了解标的现状。拍卖成交后，买受人当场与国土局签订《出让合同》，如有违约，应承担相应的违约责任。
该房企作为竞买人得知后，有条件决定是否参与竞买，并清楚交纳保证金及签订《成交确认书》的法律后果。此后，由于该房企报送的规划建筑设计方案不能满足规划要求，规划局与规划设计院要求必须修改，但该房企最终未能修改。由此证明，该房企在订立《出让合同》过程中，不仅对其参与行使竞买的权利未尽注意义务，而且该地块设计亦不符合规划要求，都是导致其不能与国土局签订《出让合同》的因素，因此该房企也存在缔约过失。
(三)关于国土局应否返还拍卖保证金的问题
关于保证金，双方对此争议的实质是：签订《成交确认书》后，该款项是否转为了土地出让金的性质，该房企不签订《出让合同》，国土局不予返还的行为是否违反了法律规定，即是否具有违法性。对这一问题的判断，应当依相关法律的规定及国土局在订立《出让合同》的过程中是否存在过失进行判断。
依据土地管理法第55条及房地产管理法第7条之规定，我国实行土地出让有偿使用制度，一切土地使用者取得使用土地的前提是必须与出让人签订《出让合同》，并按照《出让合同》约定支付土地出让金。本案中，国土局虽有“竞买保证金转为土地出让金”的表述，但因双方没有依法签订《出让合同》，因此该款项仍为竞买保证金的性质，该房企关于该笔保证金已转为出让金的主张，没有依据。
关于国土局应否返还保证金的问题。如前所述，双方在订立《出让合同》过程中存在缔约过失，是导致《出让合同》不能签订的根本原因。由此，国土局应对其编制的《拍卖公告》、《规划管理要求》与《土地使用权公告》文件内容未尽审查注意及告知义务而承担责任，该房企亦应对其行使竞买权利未尽足够的注意义务而承担责任。故二审法院有关由双方各半分担的判决，相对合理。
(四)关于该房企请求国土局赔偿经济损失的理由能否成立的问题
依据合同法第42条之规定，对于合同缔约过程中发生的信赖利益损失，必须通过独立的赔偿请求予以主张。本案中，该房企坚持双方国有土地使用权《出让合同》的法律关系已成立，未就国土局在订立《出让合同》过程中的缔约过失致其损失提出独立的请求。因此，法院对此未予审理。
(五)关于国土局请求赔偿经济损失的理由能否成立的问题
国土局二次拍卖为分割拍卖，拍卖土地面积少于第一次拍卖，相关的技术指标也发生了变化，两次拍卖不具有可比性。在认定国土局订立《出让合同》过程中存在缔约过失的前提下，国土局再行主张赔偿其佣金损失、原拍卖准备的实际损失和利息损失，显属不妥，一半竞买保证金足以赔偿国土局为拍卖而支出的实际费用。
另据《拍卖须知》规定：“买受人付清全部拍卖成交款及拍卖佣金确认已转入指定账户后，方能办理拍卖标的交付手续。逾期不付清拍卖成交款及拍卖佣金，本公司视为违约，没收保证金，并承担违约责任或将拍卖标的再行拍卖。若拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金，再行拍卖的价款低于原拍卖价款的原买受人应当补足差额。”由此说明，如买受人承担了违约责任即不应承担再行拍卖的佣金及不足原价差的责任。
本案中，该房企作为该地块竞买人，因竞买成功未签订《出让合同》的事由，已承担了缔约过失责任，再行承担其他违约责任，亦有失公平。因此，二审判决比较恰当。
（文：上海大邦律师事务所律师、合伙人 王秋瑞）
