爱华网编者按：此文发表于2012年6月13日《中国国土资源报》。
2012年5月30日《中国国土资源报》第12版的法律咨询栏目中，有读者提出“土地出让金是否可以算作已投资额”的问题。来自中国土地矿产法律事务中心的接线专家胡卉明先生对此作了解答。
胡先生首先认为根据《城市房地产管理法》关于“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件……(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”的规定，法律并没有对开发投资总额的内涵进行明确界定。其次，胡先生引用了《闲置土地处置办法》(国土资源部5号令)中“已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满1年的”的规定，并结合国土部出台的《关于闲置土地处置有关问题的复函》(国土资厅函〔2001〕30号)、《关于闲置土地处置有关问题的复函》(国土资厅函〔2002〕101号)、《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号)三份文件中有关“应投资额”、“已投资额”、“总投资额”的认定标准，推论出：“既然总投资额不包含取得土地使用权的费用，那么属于‘总投资额’范畴内的‘已投资额’当然也不包含取得土地使用权的费用，即土地出让金。因此，土地出让金不能纳入‘已投资额’进行计算”的结论。
我们认为胡先生的推理过程存在可商榷之处。胡先生得出结论最重要的逻辑支撑是对国土部5号令以及相关文件的解读。然而，胡先生忽略了两个关键问题：一是国土部5号令以及相关文件是否有权对《城市房地产管理法》具体表述的内涵作出推理和解释；二是即使根据国土部5号令以及相关文件可以对此问题作出解释，那么其调整范围是否可涵盖法律对转让房地产时须具备条件的规定。对此，我们认为：
一、从法律效力看，既然《城市房地产管理法》等法律法规并没有对“开发投资总额”的内涵进行明确界定，也没有授权有关部门对此进行明确，那么对“开发投资总额”具体包括哪些项目的理解应当属于法律解释，法定的解释权限当属全国人大常委会，国土部对此问题并无解释权。退一步说，若国土部令以及相关文件可以对此问题予以明确，那么其他部门的文件是否也可以进行类似推理呢。比如，根据国家税务局《中华人民共和国固定资产投资方向调节税暂行条例实施细则》（国税〔1991〕113号）第六条“固定资产投资项目实际完成的投资额包括：建筑安装工程、设备投资、其他投资、转出投资、待摊投资和应核销投资”的规定，以及《财政部关于印发〈基本建设财务管理规定〉的通知》第二十条关于“其他投资支出是指建设单位按项目概算内容发生的构成基本建设实际支出的房屋购置和基本畜禽、林木等购置、饲养、培育支出以及取得各种无形资产和递延资产发生的支出”的规定，结合企业应根据财务制度将取得土地使用权支出计入“无形资产”的实际情况，我们似乎也可以得出与胡先生相反的结论，即“土地出让金”作为其他投资应计入固定资产投资项目的实际完成投资额。可见，根据国土部5号令以及相关文件的规定得出的“土地出让金不能纳入已投资额”的推论，其法律支撑并不稳固。
二、从适用范围看，出台国土部5号令以及相关文件的目的是为了有效利用土地，其中很重要的调整内容是根据开发时限、建设面积以及投资额度等关键要素对闲置土地的界定，并以此为前提进行调查、后续处置以及利用。这些实际上与法律对市场主体转让房地产时须具备的条件并无直接关联。换句话说，转让后的房地产引起的土地闲置问题确实应当受到国土部5号令以及相关文件的规制，但对转让房地产时须具备的条件则不应当在国土部5号令以及相关文件调整范围之内。
综上，我们认为胡先生得出“土地出让金不能算作已投资额”这一结论的逻辑支撑是不牢固的。我们认为在目前法律法规都缺乏明确规定的情况下，应当从实际情况出发，在转让环节将土地出让金纳入已投资额范畴，至于闲置土地界定涉及的“已投资额”则按照国土部令以及相关文件的规定不包含取得土地使用权的费用。理由基于三个方面:
第一，转让，本是就转让方与受让方在合意的基础上通过市场化运作实现资源有效配置的方式，不应当受到诸多限制。市场主体既然已经合法获得土地使用权，则在法律没有明确限制的情况下，应当完全享有包括转让在内的处分权，以彰显物权的价值。国家可以对市场主体开发建设的时限进度有明确要求，但对市场主体流转房地的权利本身则不应当有所限制。将土地出让金纳入已投资额范畴可以使得转让方较容易满足法定的转让条件，提高转让效率，使得所要转让的资源流动到有充裕资金保障，更加适合实施开发建设的业主手中，更好地实现进一步的开发建设，这实际上也可以间接地防止转让方因为资金不足而出现的工程中断，土地闲置等问题。并且，从政府的角度看，房地产项目的流转越是顺畅，所获取的税费收入也愈加可观，可用于公共福利的支出也将更加宽裕。
第二，由于现行的法律法规对此问题并未明确，若将土地出让金简单地排除在已投资额范畴之外，实际上可以从某种程度上视为对市场主体流转土地权利的限制。而为了规避这一限制，达到转让目的，转让方完全可以与受让方通过对企业股权的变更或者其他形式的企业并购方式，获得转让方企业的控制权，进而在实质上实现对转让标的的实际控制。与其如此，还不如将土地出让金纳入已投资额范畴。
第三，转让方转让的不仅仅是土地本身，之前根据国有土地出让合同所享有的权利以及需要履行的确保开发时限进度、资金投入等义务也一并由受让人承接。完成转让后受让方继续根据合同的约定履行开发建设的义务即可，随后若引发土地闲置问题，实际上也已经与转让行为本身没有关系，因此，没有必要按照闲置土地管理的相关规定将土地出让金排除在已投资额范畴之外。
当然，以上纯属一家之言，我们也衷心希望有权机关对在转让环节中“土地出让金是否可以算作已投资额”的问题作出较为权威的解释，更好地指导实践，推动土地市场持续健康发展。
本文为合作作品。
附：2012年5月31日《中国国土资源报》原文
《土地出让金能否算作“已投资额”?》
接线专家胡卉明
中国土地矿产法律事务中心
问:我公司计划向另一家房地产开发企业转让一宗在建工程，根据《城市房地产管理法》规定，以出让方式取得土地使用权的，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上才能进行房地产转让。经核算，公司目前已有投入加上已经支付的土地出让金后才能满足完成开发投资总额25%以上的条件。请问，土地出让金是否可以纳入已投资额?
答:《城市房地产管理法》第三十八条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件……(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”，法律并没有对开发投资总额的内涵进行明确界定。
1999年颁布实施的《闲置土地处置办法》(国土资源部5号令)第二条第二款第(二)项规定:“已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满1年的”可以认定为闲置土地。
此后，国土资源部在对《闲置土地处置办法》第二条第二款第(二)项如何理解的问题上曾先后对河南、湖北省国土资源厅等作出过复函，并于2008年下发相关意见，对已投资额与总投资额进行了解释。《关于闲置土地处置有关问题的复函》(国土资厅函〔2001〕30号)规定，《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)第二条第二款第二项中的“应投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用，“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。《关于闲置土地处置有关问题的复函》(国土资厅函〔2002〕101号)对“应投资额”和“已投资额”也作了如上规定。《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号)规定认定标准中的“总投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费。“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。
依据上述规定，“应投资额”(即“总投资额”)部分明确排除了取得土地使用权的费用，即土地出让金不包含在总投资额的范畴之内，而“已投资额”是否包括取得土地使用权的费用则在字面上没有明确排除。但从规定上理解，既然总投资额不包含取得土地使用权的费用，那么属于“总投资额”范畴内的“已投资额”当然也不包含取得土地使用权的费用，即土地出让金。因此，土地出让金不能纳入“已投资额”进行计算。
