证据的概念是对证据的属性概括和反映,是人们对证据这一客观事物本身具有的属性进行抽象处理后形成的。在我国学界,“证据是什么”这一问题,从来就没有得到统一过的答案。关于证据概念的不同观点,基本上可以归纳为下列几类:
(1)事实说
事实说的代表性论点为:1、“证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实”。2、“刑事诉讼中的证据是指审判人员、检察人员、侦察人员依照法定程序收集和审查属实的,用以确定或者否定犯罪事实,证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪责轻重的一切事实”。
(2)根据说。认为“证据即证明案件事实根据。”这种根据不是一般的事实,而是司法机关作为定案根据的事实。
(3)材料说。认为“刑事诉讼的证据是可能用来证明案件事实的材料”。
(4)信息说。认为“对于证据,既不能称为存在,也不可以成为意识,而是信息,或关于案情的信息”。
(5)方法说。认为“证据包括可以被用作证明案件真实情况的事实和证明方法”。
在上述各种学说中,上述各种学说关于证据概念的不同观点,分歧的实质为:证据是客观事实本身还是其他别的什么事物。“事实说”和“根据说”都把证据定义为事实本身;而“信息说”认为证据是对案情信息的载体,也可以说证据是对客观事实的某种反映;“方法说”则是把证据定义为法官为确定事实的方法和手段。
在我国学界,“事实说”为证据概念的通说。按照“事实说”的理解,证据一定是真实的,不属实者决非证据。由于在现实诉讼中,证据存在真假混杂的情况是一个不争的事实。正因为“事实说”不能囊括“证据有真有假”这种特性,“事实说”从证据的属性角度考虑是有值得商榷之处的,至少是有瑕疵的,论证如下:
事物的属性是指事物固有的、内在的、不为人的主观意志而转移的必然联系,是某事物区别于其他事物的标志。比如三角形的属性是三边组成的封闭的二维平面图形,两边的长度加和大于第三边长度,内角的总和为180度等。证据是一种具体存在的事物,有其本来的运动性和规律;证据的属性是指证据自产生至消亡时所固有的、内在的必然联系,是证据区别于其他事物的标志。也就是说,“证据是什么,具有什么属性”是“实然“范畴的命题,是一种事实判断命题,在逻辑结构上表述为“什么是什么”的结构。由于事实判断问题是可以证实或证伪的,不以人的意志为转移的。因此,证据的属性也是不为人的意志所转移的,也是可以证明其真伪的。
对于证据的属性,我国学者曾经提出过数十种概念,有如客观性、关联性、合法性、可采性、两面性、阶级性、重要性、证明性等等。经过多年的讨论,目前为人们普遍接受的通说是所谓的“三性说”,即客观性,关联性、合法性。然而,对于证据的属性还存在一些争议,主要集中在两个方面:(1)关于证据的客观性。(2)对于证据的合法性。为了探讨争议的根源,分析如下:
(一)、关于“证据的客观性”
论述1:有的学者认为:客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。第一,证据所反映的内容必须是真正发生过的事实,或者将来必然要发生的事实。比如证人所提供的证词,该证词的内容必须是真实的,而不是假的,必须是符合客观存在的事实。第二,证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。第三,证据的客观性表明案件事实的认定有可靠性。……这是因为证据具有客观性的含义的缘故。…… 证据具有客观性这是无疑义的……
对论述一的评价:上述论述有几个方面是值得商榷的:第一,该学者对“证据的客观性”的论述明显包括“实然”和“应然”两部分内容:“证据所反映的内容必须是真正发生过的事实,或者将来必然要发生的事实。”是一种“应然”范畴的命题,在逻辑结构上属“应当是什么”。而“证据具有客观性这是无疑义的……”是一种“实然”范畴的命题、一种事实判断,在逻辑结构上属“是什么”。第二,作为“应然”意义上的“证据应当或必须具有什么属性”无所谓真伪,纯属劝说性的命题,不能认为是独一无二的、不容争辩的命题。可以说实质上该学者把“实然”命题误用于评价“应然”命题。
论述二:有的学者提出,既然证据都是真实的事实,既然不属实的东西都不是证据,那么还有什么必要“查证属实”呢?
对论述二的评价:上述论述值得商榷的地方为:“证据必须查证属实,才能作为定案的根据”是诉讼法的规定,是“应然”范畴的命题,逻辑结构上表述为“证据应当如何”,而“证据到底是什么”是“实然”范畴的命题。“证据应当属实”和“证据是属实的”是两个不同范畴的命题。这种论证的本质是以“应然”命题来评价“实然”命题。
论述三:人们对于证据应当具有客观性这一点基本上是无争议的,争议点在于证据在具有客观性的同时,是否还有主观性的一席之地。
对论述三的评价:同上述评价,该论点也是混淆了“实然”和“应然”的界限。分析如下,“证据应当具有客观性这一点上基本是无争议的”这是“应然”范畴的命题,即证据应当具有什么属性是见仁见智的。而“证据在具有客观性的同时”这明显是“实然”范畴的事实判断命题,两者不能互相推导。
(二)、关于“证据的合法性”
论述一:持“两性说”(客观性和关联性)的学者认为:1、证据本身并不具有合法性,合法与否只是诉讼过程中认定证据的诉讼程序问题。2、证据是先于办案人员的认识而客观存在的。那种认为证据必须纳入诉讼中才有意义的观点否认了证据产生的客观基础,也否认了因条件限制没有收集的证据的存在。3、诉讼中证据有法律效力并不意味着证据本身具有合法性的特征。
论述二:持“三性说”的学者认为:1、刑事诉讼证据的合法性是刑事诉讼本身的特殊性决定的。非法证据排除规则是证据合法性的最好说明。2、刑事诉讼的证据必须符合法律的规定,才能具有“证据效力”。3、刑事诉讼的合法性在刑事诉讼法中有明确规定,合法性不仅仅是一个收集、审查判断的问题,还有形式、来源、证明主体身份是否合法等问题。
评价:由于证据属性问题是事实判断问题,只要在现实生活中存在由刑讯逼供、威胁及其他非法手段获取的证据或者不符合法律规定的特定存在形式的证据被采信的情况;那么,“证据具有合法性”这一命题就不严格成立了。论述二以“刑事诉讼的证据必须符合法律的规定,才能具有证据效力”这一“应然”问题来论证“证据是具有合法性”这一“实然”问题,明显混淆了“应然”和“实然”问题的界限。
小结:
通过对上述论述的研究分析,可以发现:
(1)学界对于证据是否具有“客观性”这一属性产生的争议原因在于:如果承认了证据的属性是客观的,那么证据在两个方面是客观的:第一,证据的存在形式是客观的,不以人的意志为转移的。第二,证据的内容也是客观真实的,不以人的意志为转移的。但是,由于在现实生活中法院认定的作为定案根据的证据不必然是客观真实的,证据有客观性这一属性就无法得到完美解释。因此,“三性说”也是有瑕疵的。
(2)关于证据是否具有“客观性”这一属性存在的争议的根源主要是方法论上的一些失误(混淆了“实然”和“应然”的界限而产生的失误)。也就是说,证据实际“是什么”,在现实生活中“具有什么属性”这类命题和证据“应当是什么,应当是有什么属性”这类命题是不同范畴的命题,不能相互推导,反之亦是如此。因为“某事为什么‘应当是’的问题只能寻向一个‘应当’,正如某事为什么‘是’的问题只能在其他事情的存在中寻找答案一样”。
(3)关于证据是否具有“合法性”的争论的根源也是混淆了“实然”和“应然”的界限而产生的。由于在现实生活中的确存在通过刑讯逼供、威胁及其他非法手段获取的证据以及不符合法律规定的特定存在形式的证据被采信的情况;“证据具有合法性”这一命题并不严格成立。
综合上述分析,本文认为“证据有什么属性”和“证据应当具有什么属性”是两个不同范畴的问题。根据上述分析,传统的证据属性论---“三性说”是有瑕疵的,为了科学地认识证据的属性,有必要由划分“实然”和“应然”问题的方法论入手对证据属性论问题进行反思性重构。