爱华网摘要：国际法渊源是国际法产生和发展的基础，也常常是进行学习和研究国际法的切入点之一。随着世界各国的发展的，国际法的变化也体现出其紧随时代的特征。本文针对发展中的国际法渊源提出自己的见解和观点。
关键字：司法判例 国际法 法律渊源
随着经济全球化和国际交往的日益频繁，国际法作为法律的一个分支部门，在发挥其维护国际秩序、协调国家间关系和保护全人类的共同利益方面正逐渐显出它的强大力量和不可替代的作用。
国际法渊源作为一门法律的基础和学习与运用它的必要前提，自然会引起许多学者的关注与研究。然而，由于存在认识和文化传统的分歧，法学界对此的学术争议也从未停止过。
所以有必要先看一下在这种场合经常被引用的《国际法院规约》第38条，该条常被认为是对国际法渊源的权威说明。
联合国《国际法院规约》第38条规定：
一、法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
(丑)国际习惯，作为通例之证明而接受为法律者。
(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。
(卯)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
这条规定虽然不是国际法渊源的规定，但是由于它规定了国际法院在裁判案件时所应适用的法律，所以国际法学界普遍以上述规定为重要依据对国际法渊源进行解释。同时学者们普遍赞同“国际条约”和“国际习惯”是国际法的主要渊源。
但是关于司法判例能否构成国际法的渊源，国际法学界一直以来存在着理论分歧。《奥本海国际法》认为，“法院和法庭判决是国际法的补助和间接渊源”[1]。美国学者汉斯·凯尔森也认为:“除了条约和习惯外，国际机构的决定，特别是国际法庭的判决，是国际法的渊源。”[2]
我也赞成将司法判例也应当归为国际法渊源之中，作为国际法院在裁判案件所适用。
司法判例
司法判例又分为国内司法判例和国际司法判例。
（1）国内司法判例一般只具有域内效力。在国际领域内，国内法判例似乎只能通过演化成国际习惯或一般法律原则，或为国际法公约所采纳才能真正成为国际法渊源。
（2）国际司法判例同样具有有限的影响力。《国际法院规约》第59条明确规定：“本法院的裁判除对当事国及本案外，无约束力。”
可见国际法院的裁判不具有像普通法系国家判例法的效果，但这并不影响它作为国际法因素的地位。规约第38条第四款规定[3]:“司法判例及各国权威最高的公法家之气说，作为确定法律规则之辅助资料者。这说明，司法判决对法律规则具有引导、评价等影响力，其潜在力是无形的:只有通过一定实践活动才能表现它的价值。
实践活动
WTO争端解决机构
WTO作为当今世界上最大的国际经济组织，到目前为止，其成员已经包括了当今世界上的153个国家。争端解决机构作为世界贸易组织“最独特的贡献”，被视为WTO皇冠上的“明珠”，其为维护国际经济秩序的稳定，促进世界经济的繁荣与发展作出了杰出的贡献。
如前所述，一般国际法中是不承认普通法系中的“遵循先例”原则的。而且根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》，争端解决机构也没有“司法造法”的权力。因此，从传统理论上来讲，WTO的司法实践中的争端解决报告对后案是没有拘束力的。
在实践中，WTO争端解决机构在遵循先例的基础上，已经发展出了自己的一套判例法:举证责任的分担、接受法庭之友的诉状、司法经济原则等等，并为后续案件的争端解决所沿用至今[4]。2000年，在“美国1916年法案”中还使用了“GATT1947LAW”、“WTOLAW”这类称呼[5]。由此可见，GATT/WTO的争端解决报告已经构成WTO规则不可分离的一部分了。
由于先前案件的争端解决报告包含了当事国的对抗陈述、辩护理由、相关事实以及判决理由等，专家组或上诉机构在将法律适用于具体案件时，依据法律作出的推理合情合理、逻辑填密。其先例价值无可否认，对于后案的争端解决的影响就成为当然的了。因此，各诉讼成员方在处理国际贸易纠纷时，每当认为其有先前GATT/WTO报告可以援用时，均无一例外地用来支持己方的观点，为其立场辩护。GATT/WTO法理的重要性可见一斑。在WTO成员方看来，“先前解决争端专家组的报告是除了涵盖协议文本之外的最重要的法律渊源。”
在这一背景下，GATT/WTO的争端解决报告，作为WTO的争端解决机构这一“司法”机关的“判决”，不仅是WTO法的“重要渊源”，而且也构成了现代国际贸易法的重要渊源。这一对实践考察得出的结论，必将是对司法判例作为国际法渊源的有力地肯定。
结论
因此，我们不能再局限于传统的国际法理论而对现代国际法的新发展视而不见。从大陆法系和英美法系这两大法系在当代发展融合的趋势来看，司法判例作为国际法一个重要的法律渊源，已经成为不争的事实。摆在今人面前的，不是去反对或否认这一现象，而是如何将之纳入当今国际社会追求法治化的轨道上来。因势利导，为我所用，才是明智之举。
参考文献：
[1][英]詹宁斯·瓦茨.奥本海国际法;第1卷第1分册[M].王铁崖等,译.北京:中国大百科全书出版社,1995.
[2][美]汉斯·凯尔森.国际法原理[M].王铁崖等，译.北京:华夏出版社，1989.
[3]参见白桂梅、李红云主编:《国际法资料选编》，IMI北京大学出版社，2002年8月第一版，第263页。
[4]张东平.WTO司法解释对WTO程序规则的发展述评[J].陈安.国际经济法学刊(第8卷)[C].北京:北京大学出版社,2004
[5]赵维田.垂范与指导作用—WTO体制中“事实上”的先例原则[J].国际贸易，2003(9)
