爱华网《土地承包法》案例解析第三组
（14）一起土地承包合同案
原告：岳红霞，女，26岁，内蒙古包头市固阳县银号乡文圪气村农民。
被告：内蒙古包头市固阳县银号乡大村委会。
法定代表人：尹福，系该村委主任。
被告：内蒙古包头市固阳县银号大村委会文圪气村民小组。
负责人：韩守忠，系该村小组组长。
〔案情〕
1997年3月1日，原告父亲岳好收以家庭代表人的身份同被告大村委会签订了二轮土地承包合同书。2003年被告文圪气村小组召开村民代表会议，将原告所享有土地经营权的土地收回，一部分分配给了其他村民，一部分土地卖给了铁矿企业。原告系“出嫁女”，但户口尚未迁出，在新居住地也未取得土地承包经营权，为此与两被告发生纠纷，经相关的部门调解无效后，原告便向固阳县人民法院提起对上述两被告的民事诉讼。
原告岳红霞诉称：2003年被告文圪气村小组召开村民代表会议，在原告未迁出户口、未在新居住地取得土地承包经营权的情况下，抽回原告享有土地承包经营权的土地，非法剥夺了原告土地承包经营权，并造成了原告不能够依法耕种此土地，损失数额为8506．35元，请求人民法院依法保护原告的合法利益。
被告未进行口头、书面答辩，也未出庭诉讼。
〔审判〕
固阳县人民法院经审理认为：1997年3月1日，原告的父亲岳好收与固阳县银号乡大村委会依据第二轮土地承包政策，签订了土地承包合同，承包期限为三十年。2003年春，固阳县银号乡大村委会文圪气村民小组召开代表大会，将原告享有土地承包经营权的土地收回，部分调整给本村村民，部分卖给了铁矿企业。
固阳县人民法院经审理认为：土地承包经营合同应当依法履行。土地承包合同履行期间，发包方不得调整承包的土地，故原告的诉讼请求应予支持。被告在承包期间，调出原告的承包土地是违法的。原告的请求赔偿损失事实虽然存在，但原告未提供相关证据佐证，无法认定。
根据《中华人民共和国土地承包法》第二十条、第二十七条、第三十条、第六十条的规定，判决如下：
一、原告岳红霞的父亲岳好收在一九九七年三月一日签订的土地承包合同有效；
二、限被告固阳县银号乡大村委会在本判决生效后追回退出原告的土地，归还原告；
三、驳回原告赔偿损失的诉讼请求。
一审法院判决后，原告岳红霞不服，以原判认定事实清楚，但适用法律及判决结果有误为由，向包头市中级人民法院提出上诉，请求二审法院撤销原判第三项，依法改判由被上诉人赔偿上诉人损失8506．35元。
包头市中级人民法院审理查明的事实与一审查明相一致。包头市中级人民法院认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人应当依法履行所签订的土地承包合同。上诉人请求被上诉人赔偿损失的主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
〔评析〕
1、关于本案的案由。
本案中一审、二审在法律文书中，认为此案是土地承包合同纠纷案，定性是准确的。
承包合同纠纷案件，是指农村土地承包合同在履行过程中产生的纠纷，其产生纠纷的前提条件是有土地承包合同关系，这样的纠纷法院就可以作为民商事案件受理。
因为只有在土地承包合同依法成立生效，有此法律关系存在的前提条件下，才可能在发包方与承包方之间，因合同的履行或者第三人的侵权，产生合同当事人一方违约、第三人侵权等不合法的行为导致另一方不能够依法享有其权利，请求人民法院依法保护其合法权益的诉讼。
另外值得注意的是，土地承包经营权是法律上的权利而不是法律关系上的权利。有许多法律上的权利，如公民有受教育的权利、有劳动的权利，这些都不能直接作为民事案件来处理。
2、土地承包合同订立后，村民应享有土地承包经营权。
土地承包经营权应属于物权性质，在我国民法界，以前认为是债权，现在看来是不正确的。合同只是创设物权的一种形式，这个物权不能因为承包方的户口的迁移、妇女出嫁，而轻易被剥夺，这是物权法定原则的要求。
在本案中，大委会文圪气村民小组，召开村民大会，把岳红霞依法享有的土地承包经营权收回，这违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条，即承包期间发包方不得调整承包土地。虽然收回土地的行为，经本集体经济组织成员或者村民代表三分之二以上的同意，但是该事实行为，并未得到乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门的批准，应当认定收回土地的行为是不合法的，是无效的。
3、关于本案的诉讼主体问题。
依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条：“家庭承包方是本集体经济组织的农户”。依此规定，在本案中岳红霞是否可以以自己的名义、是否在不是家庭代表人的情况下，对两被告提起民事诉讼呢?这个问题应当说是在我国审判实践当中，经常遇到的民事主体是否适格的问题。
农户是农村土地承包经营合同的当事人，是权利的享有者，是义务的承担者。岳红霞以个人的名义提起诉讼，应当说是主体不适格，在本案中，应当以户为当事人，不应以个人为当事人。签订合同的当事人所在的户为主体，代表人可以是签订合同的人，也可是土地承包经营权证上记载的人，或由农户家庭成员推选的人。人民法院应当在裁判文书中注明，岳红霞系该农户的代表人，就解决了此主体问题的瑕疵了。
4、关于本案中原告要求的损害赔偿问题。
原告的诉讼请求之一是土地被不合法收回，得不到耕种所造成的8506.35元的损失费。此诉讼请求并没有得到一、二审法院支持。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中原告的赔偿费没有得到法院支持的原因在于，原告所提供的证据不足以证明当事人的事实主张。
我们知道，民事侵权构成的四要件由行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人主观上有过错构成。原告在庭审过程中，只能够举证被告行为的违法性(即不合法收回原告承包经营的土地)，所提出的赔偿标准是参照内蒙古自治区2003年度农民的平均收入。对于行为人主观上有过错(即不合法收回土地的客观行为，推定其有主观上有过错)，损害事实的存在(即不合法收回土地的客观行为，推定造成了原告不能够耕种土地，有损害后果的发生)和因果关系(即由于被告是不合法的，推定其行为与损害有因果关系)均不能够举证。
从上述分析中，我们不难看出，原告对于被告侵犯损害赔偿责任承担的主张上，是有依据的，即被告收回土地事实的存在，而对于赔偿费用的承担上，在侵权四要件的举证上，后三个要件的举证是原告的主观上的一种推定，这就造成了原告被侵权后，由于举证不力，承担了与己不利的后果。
包头市固阳县法院：高 峰 佟剑波
（15）土地承包纠纷仲裁遇法律难题
“土地纠纷仲裁可解开了我心里的疙瘩。”11月4日，河南省孟州市槐树乡农民王小海感慨地对记者说。
王小海所说的“疙瘩”，是指他外出打工时，与邻居张某口头约定，把自己经营承包的两亩多土地委托给张旺（化名）耕种，但没有就土地的收益进行约定。他从外地回到家乡后，想从张旺手中收回土地，并要求分配张旺耕种期间的收益。两人为此发生纠纷，他将张旺诉至市里的农村土地承包纠纷仲裁委员会。
“这事村干部不好调解，打官司吧，还要掏诉讼费，申请仲裁不用掏钱就能解决问题。”王小海说，“土地承包纠纷仲裁委把我们双方叫到一起，靠法律和人情进行了调解。以前，我对农村土地承包法不是很了解，经过仲裁，我也基本懂得了法律规定，知道法律不保护口头约定。我对调解意见基本满意。”
张旺也表示接受仲裁调解意见，他说：“我和王小海是邻居，以前关系不错。乡里乡亲的，抬头不见低头见，仲裁调解比法院解决好，给我们双方带来了一团和气。”
仲裁化解农村复杂土地纠纷
“前些年，一些到外地经商或打工的村民，由于无暇顾及家里的土地，即使能回来种田，也要付出高昂的路费等，所以就私下转让了土地经营权，都是口头协议，双方权利都无法保证。”孟州市农业局局长宋加敏告诉记者，随着近几年一系列惠农政策的落实，广大农民发展农业生产的积极性开始高涨，农村土地承包纠纷也呈现出逐年上升的趋势。
据介绍，当前农村土地承包经营纠纷主要表现为三类：一是像王小海一样，外出务工农民要求回收土地承包经营权引发纠纷。此类纠纷约占70%左右；二是部分村民要求承包土地再分配引发纠纷。此类纠纷在人地矛盾突出的村组经常发生，约占20%左右；三是要求解决遗留问题引发纠纷。比如对二轮承包以前就存在的历史纠纷或因征占耕地后补偿不到位的问题，要求基层组织予以解决。此类纠纷约占10%.
记者调查发现，在全国第一农业大省河南，越来越多的农民开始通过申请仲裁维护自己的土地承包合法权益。
前不久，孟州市赵和镇范庄村一组的村民代表范大平专程来到市里感谢农村土地承包纠纷调解仲裁人员。事情缘起于去年10月，范庄村一组组长在没有召开群众大会的情况下，将该组20余亩耕地以明显低于其他同类地块承包金额承包给本组4名村民，引起了其他76名村民的强烈不满。孟州市土地承包纠纷仲裁委员会受理此起纠纷后，依法成立了仲裁庭，在获得大量相关证据的基础上，先后进行了两次公开审理。由于双方争执激烈，调解难度较大，仲裁委最终作出裁决：范庄一组与4名村民的承包行为无效，应尽快按法定程序重新发包，承包户耕种期间已发生的投入由范庄一组酌情解决。当事双方对此结果均予以认可。
“仲裁和调解犹如润滑剂，把由农村土地承包纠纷引发的矛盾进行了化解，得到了广大农村干部和群众的普遍认可和欢迎。”宋加敏认为。
河南省农业厅相关负责人对此种做法也予以了肯定。“农村土地承包面广量大，土地承包纠纷情况复杂、政策性强、解决难度大，亟待拓宽化解纠纷的有效渠道。”这位负责人说，“相比法官而言，来自县乡两级农经部门的仲裁员对农业法律、政策以及农村的具体情况更为了解。仲裁员好多都是农民的熟人，常常坐在炕头上就把法律、道理谈了个透，许多矛盾就调解了。”
应尽快上升到法律层面
记者在采访中发现，除了广大农村干部和群众外，基层法院也对土地承包纠纷仲裁寄予了厚望。
河南省中牟县人民法院院长刘宏建认为，土地纠纷案件反映的是农村带有普遍性的问题，单靠司法手段不能解决问题，有时会出现“案结事未了”的情况。而仲裁是保护农民利益、维护农村稳定的有效途径，是有效解决土地承包纠纷的突破口。
“农村土地承包法明确了农村土地承包纠纷的解决途径为协商、调解、仲裁、诉讼四种方式，协商和调解这两种方式可以减少当事人为解决纠纷所耗费的精力和费用。”刘宏建说，从这个角度看，加大对土地承包纠纷的协商和调解力度是有法律依据的。
尽管有法律依据，但一些县乡农村土地承包纠纷仲裁员还是向记者表达了自己的担心。“有关部门对建立农村土地承包纠纷仲裁制度非常重视，但在县乡农村土地承包纠纷仲裁机构的设置和经费保障上，仍存在随意性大等问题。领导重视程度的不同，也会导致工作效果和力度不一样。”这些仲裁员说。
“他们的担心不无道理。根据农村土地承包法的规定，这类纠纷由农村土地承包仲裁机构解决，但这种机构却没有相应的专门法律规定和授权，而立法法第八条规定，诉讼和仲裁制度只能由法律设定。”有关法律专家呼吁，“面对目前土地承包纠纷高发的态势，应加快农村土地承包仲裁制度立法，把与农村土地承包法律制度相配套的并具有特殊性的农村土地承包纠纷仲裁制度，早日上升到法律层面。”
法制日报
（16）对农村土地承包经营权权属争议镇政府有无确权职责
［案情］
某村村民甲在1984年第一轮农村土地承包时，承包了该村5.4亩土地，并取得了农村土地承包经营权证书。1996年，甲外出打工，该5.4亩土地由村民乙耕种。1999年该村土地调整时，将该5.4亩土地登记在乙的名下，并给乙发放了农村土地承包经营权证书，乙一直耕种至今。2004年，甲回村，要求乙返还该5.4亩土地。遭乙拒绝。2006年2月，某镇政府作出土地权属确权决定书，将5.4亩土地的承包经营权确权给乙所有。甲不服，于2006年12月16日向人民法院提出行政诉讼，以政府无权对农村土地承包经营权权属争议进行确权为由，要求撤销镇政府的确权决定。
［评析］
“职权法定”是行政主体获得行政职权的基本原则。行政主体有没有对某项事务管理的行政职权，关键要看该行政主体有没有法律授权依据。目前解决农村土地承包纠纷的基本法律依据是《中华人民共和国农村土地承包法》，该法第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”从该条文中可以看出，农村土地承包法并没有赋予政府对农村土地承包经营权权属争议确权的法定职权。2003年1月3日国土资源部令第17号《国土资源部土地权属争议调查处理办法》第十四条第（四）项明确规定，农村土地承包经营权争议案件，不属于县级以上国土资源行政主管部门和乡镇人民政府受理土地权属争议的案件范围。可见，镇政府无权对农村土地承包经营权权属争议作出确权决定。
农村土地承包法第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”作为村民，有和村集体经济组织签订土地承包合同和参与土地分配的表决权的权利，但它只是一种资格权，并不是实际的土地承包经营权。村民如果想实际获得农村土地承包经营权，必须与村集体经济组织基于自愿签订农村土地承包经营合同。因此，农村土地承包经营权的权利来源依据是农村土地承包合同，它是一种合同授权。新通过的《中华人民共和国物权法》第一百二十七条也对此作了同样的规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”
既然农村土地承包经营权权属争议的实质是合同纠纷或合同侵权纠纷，镇政府无权对农村土地承包经营权权属争议进行确权。那么，农村土地承包经营权权属争议怎样解决呢？实践中，农村土地承包经营权权属争议发生的原因，要么是“一地二包”，要么是登记错误。对于“一地二包”，笔者认为它是前后两个土地承包合同的效力问题，当事人可以要求发包人（村集体经济组织）协调解决，或通过仲裁或民事诉讼的途径确定合同的效力，以合同的效力确定权属的归属。因为农村土地承包合同是基于村民自治而签订的合同，是合同就应该适用合同法的有关规定；对于登记错误的，当事人可以提起行政诉讼，要求登记机关予以纠正。
仇慎齐 梁宗海
（17）土地承包即使一百年也不违法
原告：南丰县桑田镇肖坊村民委员会
法定代表人鄢庆文，肖坊村委会主任
被告：方泉明，男，江西省南丰县桑田镇肖坊村村民
案情：1984年1月15日，原肖坊大队（即现在的肖坊村委会）开会决定将位于本村大桥头的一块洲地承包给本村村民方泉明，双方约定"给个人承包土地是公有制使用权"。"责任制长期不变，可包五十至一百年"，承包费200元正（整）在五年内付清"等内容，并用红纸写有一份合同书。承包后，方泉明将该地栽种了桔树，1987年1月16日，方泉明向村里交了200元承包费。经过20年的经营，柑桔已经进入了丰产期。2004年2月，肖坊村村民找到方泉明，说合同到期，要求归还，方泉明则拿出红纸合同主张合同承包是50至100年，还没有过期。群众认为真的合同是用信纸写的，承包期只写了20年，该红纸合同是假合同，而且国家规定承包期只有15年，合同约定为50到100年不合法。双方的纠纷先经过当地乡政府的调解无效，最后肖坊村将方泉明告上法庭，强烈要求方泉明归还土地。在审理过程中，原告方提出的证人证言存在矛盾，有些则是传来证据，最终没有被法院认可。
法院根据查明的事实认为，原告方的证人证言不能形成完整的、有说服力的证据、不足以推翻被告的书证(红纸合同)，因而对原告关于承包期限为20年的证据不能采信。至于50年之100年承包期是否合法的问题，根据1984年中央一号文件规定"土地承包期一般应在十五年以上，生产周期长和开发性的项目，如果树、林木、荒地等承包期应更长一些"；同年9月29日，中共中央和国务院就下发的《关于帮助贫困地区尽快改变面貌的通知》第二条第二项指出"耕地承包期可延长至三十年"；《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定，耕地的承包期为三十年，林地的承包期为三十至七十年；第六十二条规定了以前只要是按规定承包的，期限即使长于三十年，也继续有效。农业承包提倡稳定、长期不变，原被告约定的承包期在当时来说虽然偏长，但并不违反农业承包政策，是不违法的，原告方以当时只允许承包15年，约定承包50年至100年违法为由要求解除合同，并要求被告立即归还土地的诉讼请求无法律依据，依法不能支持。至于承包50至100年的含糊表述，确有后患，双方今后应通过一定途径予以明确。因此法院依照中共中央[1984]1号文件精神和《中华人民共和国农村土地承包法》第六十二条的规定，判决驳回了原告肖坊村委会的诉讼请求。
点评：稳定农村承包是党的一贯政策，全国人大常委会于2002年8月29日通过《中华人民共和国农村土地承包法》以立法的形式予以肯定，给广大的土地承包经营者最有力的法律保障，其中的第20条明确规定了耕地30年、草地30至50年、林地30至70年的不同承包期限，特别是第62条规定："本法实施前已经按照国家土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。"因此，原告肖坊村委会1984年与被告方泉明签订的为期50至100年的合同虽然在土地承包法实施以前签订，但并不违法，双方应继续履行，不能随意终止。
作者：陈文才邱海泉
（18）土地承包经营权流转中产生的是转包还是代耕？
[案情]
原、被告属同一村民小组村民。由于被告不愿耕种太多土地，便于2002年前将其承包的3.44亩土地分别转给原告耕作，双方未订立书面合同。2002年至2003年冬春之间，双方一起到村小组办理了过户（数）手续。此后，原告对该3.44亩土地一直耕作经营至今，该土地应缴纳的税费及应得的补助款也一直由原告承担和享受。但在2007年4月底，被告在该3.44亩土地上播下稻谷，原告认为被告行为已构成侵权，要求被告停止侵权，双方引发诉讼。
[分歧]
对本案中承包经营权的流转问题,在处理上存在着两种不同意见:第一种意见认为是承包经营权中的转包，对原告的诉请法院应予以准许。理由即根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同......采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”虽原、被告之间未订立书面合同，存在瑕疵，但双方到到村小组办理了过户（数）手续，因此，对原告肖玉的申请不应予以准许。
第二种意见认为是承包经营权中的代耕，对原告的诉请法院应予以驳回。理由是被告将其依法取得承包经营权的土地交由原告代替耕作，并不改变土地的承包经营权属，并且于2006年12月19日，被告又与发包方重新订立了农村土地承包合同，承包合同中包含了诉争土地，共3.4亩。因此，对原告的诉请应予以驳回。
笔者同意第二种意见。被告将其依法取得承包经营权的土地交由原告代替耕作的行为符合土地承包经营权流转中代耕的法律特征，而代耕只是暂时代为经营的行为，它并不改变土地的承包经营权属。被告与发包方重新订立农村土地承包合同，可以证明被告并没有把承包地转包给原告的意思表示，因此该承包地的流转是代耕。但该代耕是具有一定瑕疵的，土地承包法规定：土地承包经营权的流转，当事人应当签订书面合同。在本案中当事人并未订立书合同，2002年至2006年，原告一直代被告耕种，不符合《土地承包法》第三十九条第二款“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”袁忠平
（19）该案土地承包是否应予终止？
【案情】
1986年1月15日，某村委会开会决定将本村一块地承包给本村村民梁某，双方约定承包土地是公有制使用权。并写有一份合同书，内有责任制长期不变，可包五十至一百年，承包费310元在五年内付清等内容，89年，梁某向村里交清了承包费。梁某在该承包土地上种植了果树，经过近二十年年投资经营，该果林始进入旺盛丰收期。2006年2月，该村村民说合同到期，要求梁某承包该村土地行为终止。
【分歧】
在本案审理过程中，关于梁某承包该村土地行为是否应予终止出现两种不同意见：
第一种意见认为，梁某对该村土地承包应予终止，国家规定承包期只有15年，梁某与该村签订土地承包合同约定为50到100年不合法。
第二种意见认为，该村村委会1986年与梁某签订的为期50至100年的合同是有效的，双方应继续履行，不能随意终止。
【评析】
笔者同意第二种观点，根据1984年中央一号文件规定“土地承包期一般应在十五年以上，生产周期长和开发性的项目，如果树、林木、荒地等承包期应更长一些”；同年9月29日，中共中央和国务院就下发的《关于帮助贫困地区尽快改变面貌的通知》第二条第二项指出“耕地承包期可延长至三十年”；《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定，耕地的承包期为三十年，林地的承包期为三十至七十年；第六十二条规定了以前只要是按规定承包的，期限即使长于三十年，也继续有效。
2002年8月29日全国人大常委会通过《中华人民共和国农村土地承包法》以立法的形式予以肯定，给广大的土地承包经营者最有力的法律保障，其中的第20条明确规定了耕地30年、草地30至50年、林地30至70年的不同承包期限，特别是第62条规定：“本法实施前已经按照国家土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。”
具体到本案中，梁某在该承包土地果树属果林，而林地的承包期为三十至七十年，梁某与该村村委会约定的承包期并不违反农业承包政策。《中华人民共和国农村土地承包法》第六十二条规定了以前只要是按规定承包的，期限即使长于三十年，也继续有效，故该案中梁某土地承包行为继续有效，不应予以终止。（江苏省新沂市人民法院·辛萱）
（20）土地承包合同纠纷案
土地承包合同纠纷案
2006年10月01日
民事 代 理 词
审判长、审判员：
我受本案上诉人委托，作为代理人参加诉讼，通过调查、阅卷及法庭审理，对本案有了全面了解，现提出代理意见如下：
一、被上诉人与第三人所签订的土地承包合同无效
（一）合同主体不适格：（1）作为发包方的王庄镇镇北居委会，在签订合同时，正在组建之中。其村委会班子尚未选举成立，临时村支部书记齐秀明，不具有法定代表人身份和资格，无权代表全体村民签定合同。况且根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第19条规定，涉及村民利益包括土地承包在内的下列事项，必须提请村民会议讨论决定，方可办理。而被上诉人越权发包，签定显失公平的合同，严重侵犯了广大村民的根本利益。（2）作为承包方的第三人并非本村本组的村民，不具备承包资格（《土地承包法》第48条）。同时也侵犯了本村本组村民享有的优承包权（《土地承包法》第47条）。
（二）合同内容违法：（1）违背了《民法通则》第4、58条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。而被上诉人及第三人正是违背这一原则进行民事活动。双方签订的土地承包合同，既没有遵循自愿、公开、公平原则，也没按照等价有偿，诚实信用原则。在镇北居委会正在组建，领导班子尚未选举成立时，由临时村支部书记齐秀明（不具有法定代表人身份和资格无权代表全体村民签定合同）越权进行私下交易，暗箱操作，恶意窜通，（3）违反《土地管理法》第15、31、36条，及（4）《中华人民共和国土地承包法》第18、19条规定的原则和程序，签定显失公平的三合同，直接侵犯了广大村民的根本利益。
（三）合同对上诉人构成侵权
第三人所承包的刘临运河两岸堤坝地，虽然以王庄镇北居委员名义登记，但实际上属于该村第6、7、8、9四个村民小组所有，由该四个村民小组的村民承包、经营、管理，且有土地承包经营权证。《土地承包经营权证》也已写明了其承包地边界到沟，显然是包括河沟两岸的堤坝地也即第三人正在承包的土地。而且被上诉人当庭承认该堤坝地是上诉人承包耕种农作物庄稼在先，而第三人栽树在后，实际上也就是侵犯了上诉人的承包经营权。
因此，根据《合同法》第52条以及最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释》第9条规定，应依法认定，被上诉人与第三人所签订的土地承包合同无效。
二、上诉人起诉没有超过诉讼时效
本案是违法侵权案件，应适用《民法通则》及《合同法》规定的2年诉讼时效。而不应适用最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第25条第2款：“属本条前款规定的情形，自承包合同签定之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量投入的，对原告要求确认该承包合同无效的，人民法院不予支持”的规定。因为该规定第25条第2款适用的前提是该条第1款即是指发包方违背村民大会决议，越权发包签定合同。本案中，发包方既无权发包，也未招开村民大会，根本不存在所谓违背村民大会决议，而是越权发包、恶意串通，签定显失公平的合同，侵犯上诉人的承包经营权。且第三人也未做大量投入，只是在上诉人庄稼地里栽树。因此，不应适用最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第25条第2款。而应适用《民法通则》及《合同法》有关2年诉讼时效的规定。
本案第三人在签合同、栽树时都是隐瞒、欺骗上诉人。上诉人一直被蒙在鼓里。直到林权公告，上诉人才知道其权利被侵害。此后一直就找有关部门处理，并未超过诉讼时效。
综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，应依法予以撤消，同时改判被上诉人与第三人所签订的土地承包合同无效。还上诉人土地承包经营权，以维护上诉人及广大村民合法权益。
以上意见，请合议庭慎重考虑予以采纳。
代理人：沈涛
安徽北正律师事务所
（21）土地承包经营权继承问题浅析——户口迁入城镇是否享有土地承包经营权
1998年，某村村委会与李某签订了第二轮土地承包合同，李某领取了土地承包经营使用权证书，承包期限1995年1月1日至2024年12月31日，承包合同中承包人为李母、李某、李妻、李大女、李二女。在承包期间，李母、李某、李妻相继死亡。李大女与二女分别于1994年12月8日和1995年8月30日将户口转为非农业户口，李二女迁入地为县级市管辖的小城镇。2007年初，村委会决定解除与李某的承包合同，收回土地承包经营权。李大儿、李二儿、李大女、李二女诉至法院，主张继承李某的承包经营权；李大女、李二女主张仍有承包经营权。
一、李大儿、李二儿无权继承李某的土地承包经营权
农村土地承包法第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”农村集体经济组织内部实行的承包是以“户”或者说“家庭”为生产经营单位进行的承包，虽有家庭成员死亡，但作为承包方的“户”仍然存在，死者的土地份额由其家庭内其他承包人承包，不发生继承问题。只有在承包户成员全部死亡的情况下，土地承包经营权才消灭，由发包方收回承包地（当然，最后一个死亡成员应当获得的承包收益，可依法继承）。理论上说，农村集体经济组织内部的家庭承包，是农村集体经济组织成员的一项权利，土地承包经营权来自集体成员和集体组织的合同规定，是一种约定权利而非法定权利，不属于可继承的权利。
而且，本案中李大儿、李二儿不属于李某土地承包户的家庭成员，所以对李某的土地承包经营权不享有继承权。
二、李大女无土地承包经营权，李二女有土地承包经营权
农村土地承包法第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转……”
本案中李大女户口迁出不在第二轮承包期内，故李大女不在享有李某的土地承包经营权。李二女户口是在第二轮承包期内迁出的，迁入地为县级市管辖的小城镇，属于法律规定的全家迁入小城镇的情况，并且李二女是李某承包的家庭成员，故享有李某的土地承包经营权。
吉林省白山市中级人民法院：王勇
