爱华网关于彭XX涉嫌非法拘禁罪一案
辩护 词
(征求意见稿)
尊敬的审判长、审判员（人民陪审员）:
一、本案不能构成非法拘禁罪。事实和理由：
（一）本案法律所保护的客体——被害人的人身自由权没有被侵犯，即人身自由没有被剥夺。本罪侵犯的客体是公民的人身自由权。即刑法第二百三十八条所谓“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”构成此罪。根据本条立法规定，显然被害人的人身自由应该被非法剥夺；根据我国汉语的逻辑规律，此处的“他人人身自由”，应该包括他人人身自由的全部内涵，而不能说只包括其中微小的一部分，即没有侵犯他人全部的人身自由的，不能构成非法拘禁罪。纵观本案，本案被害人的人身自由并没有被剥夺。本案事实很清楚，全部涉案人员一致认可这个事实：被告人是将被害人带到了一个砂锅粥的大厅里，请他们吃夜宵，集中时间和精力处理他们之间的民事纠纷【证据见2012年8月15日油松派出所公安人员对砂锅粥老板黄泽涛的《询问笔录》。该位证人还证实：只看到其中一位男子不断的打电话，并确认“当晚他们在我店吃夜宵没有打架或打人”】
试想，世界上有谁的人身自由权，会在这种公开开业，人流如织的餐馆吃夜和协商解决双方矛盾纠纷的时空中，被非法剥夺；进而会有人构成非法拘禁罪？
（二）本案被告人对被害人没有实施非法拘禁的客观行为，被告人的行为不具备非法拘禁罪的法律特征。
1、根据对拘禁的语义分析，本案有“拘”无“禁”，不构成拘禁，进而不构成非法拘禁。拘，即抓；禁，是关押。《现代汉语词典》对“拘禁”解释是：“把被抓的人暂时关起来。”拘，是手段，禁，才是目的。
退一步，即使不加分析的，完全按照唯一到案的被害人的陈述认定事实，也只有被告人使用暴力，迫使其去砂锅粥处理纠纷的事实，该事实即使认定是非法拘人，但因为拘人后，没有关押，即没有禁，也就不能认定被告人有“拘”，还有“禁”。有“拘”无“禁”，当然不能认定为拘禁。既然没有对被害人的拘禁行为，不构成拘禁，自然谈不上非法拘禁。
2、根据对合法的拘禁行为分析，本案被告人不构成拘禁，非法拘禁无从谈起。根据上述分析和相关法律法规的规定，拘禁，其本身不是一个贬义词，也不是违法行为，而是国家治理和统治必须的公权力行为；只有在非法拘禁的时候才是贬义词，才是违法行为。本案被告人是否构成拘禁？目前控辩双方存在分歧。刑法也没有界定非法拘禁行为的标准。在此情况下，我们可以，也只能将国家权力机关的合法拘禁行为作为标准：如果具备了合法拘禁行为特征和内容，那么，本案被告人因无权拘禁他人，自然构成非法拘禁罪，反之，则否。
国家对合法拘禁的手段、内容、地点均有明确具体的规定，其目的就是要剥夺其人身自由。那么，本案被告人是否实施了法律授权国家公权力机关实施的拘禁行为，是正确认识本案性质的关键和出发点。合法拘禁有逮捕、拘留（包括刑事拘留和行政拘留）、监禁（囚禁）、羁押、留置等等。那么本案被告人是否有类同逮捕、拘留、监禁、羁押、留置的行为？案卷中，我们看不到被告人实施了上述行为，事实上，被告人也根本没有实施上述剥夺被害人人身自由的拘禁行为。
敬请法庭高度重视如下常识：1、砂锅店不是拘禁人的地方，更不是非法拘禁被害人的地方；2、在人流如织的砂锅店，是不可能非法拘禁被害人的；3、如果在这种地方非法拘禁被害人，该人精神一定不正常；4、如果该人精神不正常，那么其刑事责任能力就存在疑问。
3、根据对常见的非法拘禁分析，被告人没有实施常见的，即正常人公认的非法拘禁行为。常见的非法拘禁一般表现为：非法逮捕、非法拘留、非法监禁、非法扣押、绑架，非法办封闭式“学习班”、非法“隔离审查”等等。概括起来分为两类：一类是直接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑；另一类是间接拘束人的身体，剥夺其身体活动自曲，即将他人监禁于一定不为人知的秘密场所，该场所一般为封闭状态，使其不能逃脱，起码是罪犯自认为被害人无法逃脱。而本案，所谓被拘禁的地点是一个人来人往的公众场所；在这样的地方，被非法拘禁者是很容易摆脱非法拘禁的，他们随时可以呼救、报警、逃跑。要想达到非法拘禁他人的目的，几乎是不可能的——这是具备正常心智、具备完全法律责任（包括民事法律责任和刑事法律责任）能力的人，包括本案被告人懂得的基本常识。
综上，本案被告人对被害人没有关押，没有捆绑，没有其他非法拘禁的违法行为；只是要求，同时，也是应吴XX的反邀请或者同意，商量赔钱事宜。
结论：起诉书诉指控被告人在砂锅店，“限制对方的自由”难以成立。
4、根据对被害人案发时心理和报案情况的分析，被告人没有拘禁被害人，没有剥夺被害人的人身自由。根据以上分析，如果仍然不能认定被告人是否具有非法拘禁他人的行为，那么，可以换一个角度，从被害人角度分析被告人是否实施了非法拘禁行为。根据马克思主义哲学矛盾对立统一原则，有拘禁必然有被拘禁人，那么本案是否有被拘禁人？在公诉人与辩护人认识完全相反的情况下，不妨看看听听考察被拘禁人的思想和行为。
首先，被拘禁人完全没有认为自己被非法拘禁。被害人没有认为其人身自由被非法剥夺——他们想的只是如何减少给被告人的赔偿数额——如果他们有被拘禁的感觉，那么本能的自我保护就会产生摆脱非法拘禁的行为。案件材料中，我们没有看到被拘禁人有要摆脱拘禁的心理和要求，更没有任何自救或求救的行为，甚至警察“解救”他们后，他们竟然不配合警察，甚至不配合不愿意警察惩罚被告人，竟然逃之夭夭，连警察布控后（见2012年7月14日公安机关的《情况说明》），以及利用相关侦查手段（见2012年11月25日公安机关的《补充侦查情况说明》）都不能找到他们。世界上有这种被非法拘禁的被害人吗？没有被非法拘禁者，自然不可能有非法拘禁的犯罪人。
其次，本案唯一到案的被害人张XX从来没有说过自己被非法拘禁。在其三次公安笔录中，第一次说是被敲诈，第二次说是被他人殴打并敲诈，第三次（直至2012年9月4日）仍然说是被他人殴打并敲诈。
综上，理论上非法拘禁罪难以成立；实践中，也没有见过这种将人带到公开开业的砂锅店，边吃夜宵，边解决纠纷的非法拘禁案例。
（三）本案达不到最起码的立案标准。对于一般主体的立案标准没有法定，也没有司法解释的规定，但是值得庆幸的是有一个对于国家工作人员这一特殊主体触犯非法拘禁罪的规定：最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号）规定：“国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案（第238条）非法拘禁罪是指以拘禁或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：
“1．非法拘禁持续时间超过24小时的
“2．3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的
“3．非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的
“4．非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的
“5．为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的
“6．司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。”
根据这一规定，再根据刑法第238条第四款，对国家工作人员处罚重于一般主体的规定，可以得出这个结论：连国家工作人员的犯罪标准都没有达到，一般主体的犯罪标准就更不能达到。
（四）本案没有报案人，只有唯一一个协助公安调查的张XX，属一起没有报案人的案件。其他所谓被害人一个都没有到案，并且明确表示不到案，不配合公安调查，更不愿意报案。
起诉书称：“吴XX亲友报警，民警赶到……”，案卷没有看到吴XX亲友报警的任何材料或记录；其亲友，到底是亲还是友，不得而知。
（五）本案被害人吴XX也是砸坏被告人财物，轧伤人，惹起事端，在纠纷中其同伙又拿刀冲向被告人的违法分子，不是真正意义的被害人，他们同时也是加害人。
据张XX2012年9月4日在公安询问笔录中，在回答公安人员的询问：“你和吴XX被驼背男子等人抓走的时候，你们这一边有对少人？有没有追砍对方？”明确无误回答说：“案发当时我们这边有五男两女......驼背男子他们过来抓我好吴XX上车的时候，我们这一边的那两个我不认识的男子就拿刀冲过去想阻止驼背男子把我和吴XX抓走，那两名男子没有砍到驼背男子这边的人。”同时，在公安笔录中张XX多次承认，被告人余XX的财物确实是吴XX带人砸坏的。这就是吴XX等人不愿意到案，不愿意报案的真正原因。
（六）公安、检察机关对本案的定性，曾经几度在涉嫌敲诈、非法拘禁、绑架罪之间彷徨和犹豫，这充分说明本案涉嫌非法拘禁罪，并非典型确切，并非没有争议。立案侦查时说是涉嫌敲诈罪，刑拘时说是非法拘禁，起诉意见书又说是绑架罪，起诉书又说是非法拘禁罪。整个诉讼过程，好像不将此案定个罪，公安检察誓不罢休。这种对法律的不懈追求令人感动，但是，这种不懈追求的精神与刑法的谦抑性原则是否有些背道而驰呢？值得深思。
（七）本案检察院《起诉书》对事实的描述，是被害人陈述的翻版，缺乏客观真实性。检察院在《起诉书》中对事实这样描述：“经依法审理查明：……2012年6月25日被告人余XX、彭XX各自纠集王X、张X、张X等人……以吴XX和张XX砸坏余XX的烧烤摊档为由，持西瓜刀、钢管、电棒会（会字可能是笔误）等工具对吴XX和张XX拳打脚踢……”。本律师认为，上述指控难以成立。理由:
1、并非以“砸坏余XX的烧烤摊档为由”，而是余XX的烧烤摊档确实被吴XX带人砸坏。这一点案卷材料已经确认；既然确有其事，那么本律师认为，起诉书不宜这样书写。中文约定俗称的习惯，“以……为由”，干其他违法事情，一般是指没有事由，无事生非，即不是真正的原由，而是借口；而本案烧烤摊档被砸坏，确实是真实的原因，不是借口。
2、上述西瓜刀、钢管、电棒等作案工具没有到案。我们在案卷中看不到这些凶器的来源和去向以及任何踪影。那么这些凶器从何而来？谁实施了使用了这些凶器？怎么使用的？是否有相应的使用结果？这所有的一切仅仅只有被害人陈述。
3、被拳打脚踢而没有伤害结果，难以自圆其说。按照常规和一般生活法则，如果被告人真是如起诉书所言,“持西瓜刀、钢管、电棒会（会字可能是笔误）等工具对吴XX和张XX拳打脚踢……”,那么被拳打脚踢的唯一被害人吴XX，怎么可能多次在公安询问笔录中说“我们没有受伤。”（见公安卷2012年6月25日对张XX第一次《询问笔录》第2页：警官问：“……你有无受伤？”张XX回答：“……我们没有受伤。”；同样的问答在2012.7.11日的询问笔录中再次重复。）另一个被拳打脚踢的被害人吴XX却拒绝到案？这应该是我们审理机关不能不思考的问题。
既然案卷中我们也没有看到被害人有伤的相关证据（司法鉴定），那么我们只能认定被害人没有受伤，被害人也多次自认没有受伤；既然没有受伤，那么又指控被告人“持西瓜刀、钢管、电棒会（会字可能是笔误）等工具对吴XX和张XX拳打脚踢……”显然不妥，难免让人有阅读武打小说之感，或者说难以让人信服。
（八）我们一定要高度注意和严格把握非法拘禁罪与非罪的界限。划清一般非法拘禁行为与非法拘禁犯罪。非法拘禁行为，只有达到相当严重的程度，才构成犯罪。因此，应当根据情节轻重、危害大小、动机为私为公、拘禁时间长短等因素，综合分析，来确定非法拘禁行为的性质。
结论：本案是一起典型的民间纠纷导致的寻衅滋事治安案件。必应适用刑法，而应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：
“（一）结伙斗殴的；
“（二）追逐、拦截他人的；
“（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；
“（四）其他寻衅滋事行为。”
二、本案检察院两次退回补充侦查的《补充侦查意见》与起诉书意见不尽一致，显示起诉书缺乏证据基础，且有自相矛盾之嫌。两份《补充侦查意见》提出了一系列本案是否成立的关键问题——如果不是关键问题，检察院不会提出，更不会再次提出，反复退卷。对于此一系列问题公安机关已经查明：
1、已经查明踢被害人砸坏被告人余XX烧烤摊属实；
2、已经查明在亮点KTV被害人一方有追砍被告人余XX一方人员情节。
以上查明结果显然有利于被告人。
其余大量问题虽经两次退回补充侦查，至今没有查明，如：一直没有找到报案人，没有调到现场相关监控等等。显然没有满足检察院退回补充侦查的要求。既然没有满足两次退卷补充侦查的要求，却提起公诉，令人费解：要么退回补充侦查系多此一举，要么提起公诉缺乏事实基础。
三、如果法庭确认被告人有罪，本案被告人彭XX有主动停止非法拘禁他人行为的行为。见王伟2012年6月25日的询问笔录第三页第四行：“然后大概到了此诶凌晨三到四点时，我们吃完了夜宵，我哥彭XX对我说要回去睡觉了，我和我哥就骑着他的摩托车准备回家。。。。。。我和我哥在路边的杂货店里买了点东西，骑着摩托车在龙华中学对面的巷子口，追赶上了驼子等几个人的时候，停了车和驼子他们打声招呼，就在这时就被守候在那里的民警抓获了。”
四、如果法庭确认被告人有罪，建议对彭XX按照从犯处理。本案中，被告人彭XX处于帮朋友余XX忙，属被余XX邀集，完全出于帮忙性质，属于协助。从属地位。
另，起诉书指控：“被告人余XX、彭XX各自纠集王伟、、张顺、张辉等人”作案。这样描述不准确，事实上被告人彭XX仅仅邀集了王伟一人，且王伟是住在其的弟弟，他并没有到社会上纠集人员。
五、如果法庭确认被告人有罪，本案被告人彭XX案发时未满18周岁，具备法定从轻减轻处罚情节。
六、如果法庭确认被告人有罪，特提出量刑建议。根据《人民法院量刑指导意见(试行)》常见量刑情节的适用1、对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％－50％。（四）非法拘禁罪 1、构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）未造成伤害后果的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 4、为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30％以下。
谢谢！
辩护人 广东国晖律师所 晏辉 律师
二〇一三年一月十三日
补充：
