中国私法网--不动产物权善意取得 担保物权善意取得

发布时间：2018年04月10日 19:09:15分享人:王源来源:互联网20
[摘　要]《物权法》第106条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产所有权以及他物权的取得，从而简化了善意取得的构成要件。但是，立法的确定并不意味着理论探讨的终结，动产和不动产的物权变动规则存在明显的差异，这也就决定了二者的善意取得的适用要件存在区别。既有的研究大多围绕动产的善意取得展开，而对不动产善意取得没有给予应有的重视。探讨不动产物权善意取得制度有利于发挥物权法确认产权的归属、规范物权的变动、保护交易安全的重要作用。

[关键词]善意取得；不动产；无权处分；登记错误；遗失物

在现代法律体系中，包括大陆法系和英美法系在内的世界各国普遍建立了动产善意取得制度。然而，善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定存在着较大的差异。我国《物权法》第106条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产所有权以及他物权的取得，从而简化了善意取得的构成要件。但是，立法的确定并不意味着理论探讨的终结，动产和不动产的物权变动规则存在明显的差异，这也就决定了二者的善意取得的适用要件存在区别。既有的研究大多围绕动产的善意取得展开，而对不动产善意取得没有给予应有的重视。因此，本文拟对不动产物权善意取得制度的若干问题进行初步的探讨。

一 不动产物权善意取得的可能性：对反对者理由的评析

通说认为，动产的公示以占有为原则，登记为例外。不动产善意取得制度借助登记的公信力来达到保护交易安全的目的，这与采纳占有的公信力原则来保护交易安全的动产善意取得相距甚远，因此各国通例将善意取得制度的使用范围限于动产。不动产不适用善意取得的理由具体有：

第一 在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记，不存在无处分权人处分不动产所有权的可能，换句话说，不动产物权在交易中不至于使人误认为占有人为所有人，这样就不存在适用善意取得的必要前提。［1］

第二 不动产物权取得以登记为要件，这导致不动产权利具有明显的外部特征，不容易发生低三人不知情的所谓善意问题［2］

第三 善意取得源于日耳曼法的以手护手原则，而该原则只适用于动产交易，后世的民事立法如法国、德国、日本等大陆法系以及英美法系也效法该原则，只承认以动产交易适用善意取得，不承认不动产的善意取得［3］

我们认为第一点理由不动产交易中必须变更所有权登记与不存在适用善意取得的必要前提是两回事，不动产交易仍然有无权处分情形存在，因此，就存在保护善意第三人的空间。第二点理由实际上预设了一个前提即所有的登记都是和物权的真实状态相符合的，显然这是理想化的产物。第三理由就更荒谬，为什么只能适用于动产？为什么国外立法怎么做我们也必须要跟着做？事实上，德国和英美的法律实践中并不是不承认不动产的善意取得。

总之，反对者的理由是很牵强的，其核心内容可归纳为：在不动产领域，是以登记作为其公示方法的，凡经登记的不动产权利归属十分清晰，依不动产登记的公信力，登记的物权完全可以信赖，交易中不致因登记权利有误而使第三人误认不动产占有人为所有权人。如此看来，否定论否定理由的逻辑前提是:登权利与真实的权利状态完全吻合。然而，在现实生活中，这种理想状态是不存在的。发生不动产登记权利与真实权利状态不一致，登记名义人并非真实权利人的不当登一记的情形并不鲜见，我们不能因为登一记是不动产物权变动的要件，就认为登记物权人必定是有处分权人，这之间没有必然的逻辑关系。这种假设否定了交易中的误认，没有认识到登记瑕疵的不可避免性。同时，只凭借公信力来保护不动产的交易安全而不考虑善意的因素，极容易误导出这样的结论:即只要是第三人均可受登一记公信力的保护，而不论其为善意抑或恶意，这不符合民法的诚信原则与公平原则，也与情理不合。

二 不动产物权善意取得的必要性及制度构成

（一) 什么是善意取得？

事实上，善意取得是否使用于不动产交易，应该从善意取得制度本身出发，不可否认，善意取得源于日耳曼法的以手护手原则，最初适用于动产交易，但是从实质看，善意取得描述的是无权处分这个客观事实，是发生在物权变动的交易链条中的一个环节；其次，善意取得的制度功能主要是保护善意第三人而不是真实权利人。因此，善意取得的真实含义是通过附加善意条件而从无处分权人处取得权利。［4］

这就决定了对于动产和不动产在无权处分的交易行为中使用善意取得制度时：

(1) 两者制度安排目标一样，以公示形式为载体来调整现实中的物权处分现象，

保护善意第三人，维护交易安全；

(2) 制度基础等同，均为以权利外观为基础的信赖原则，即基于第三人对于动产

占有或不动产登记的信赖，来确认其是否善意，并进一步确保其能否从该信赖中实现预期的交易目的，最终产生从无权利人处取得权利的后果。

(3) 制度构造等同，均包含三个主要因素：其一，物权交易链条具备连续的公示

形式，其二，第三人必须为善意，其三，通过交易行为取得；

（二) 不动产物权善意取得的实然存在

善意取得适用的前提之一就是交易行为中的无权处分，但是，对于不动产而言，如何判断无权处分，则存在较大争议，主要存在着两种不同看法：一是“无处分权说”。此种观点认为，无论是就动产还是就不动产而言，无权处分都是指无处分权人处分了他人（原所有权人）所有的财产。尤其是《物权法》第106 条规定，“所有权人有权追回”，这也意味着善意取得中的无权处分是指无权处分所有人的财产，例如，夫妻共同共有的房屋，记载在夫妻一方名下，登记的权利人处分了全部财产，也构成无权处分。二是“处分权受限制说”。此种观点认为，即便无权处分人原本享有物的所有权，但是，因特殊原因其所有权受到一定的限制而不能处分其财产（如进入破产程序后的债务人处分其财产），也属于善意取得中的无权处分。三是“登记错误说”。此种观点认为，在善意取得中，不动产的无权处分实际上是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。［5］

从实践来看，不动产的无权处分主要是指第三种情况。换言之，不动产的无权处分，主要是指发生登记错误的情形下，登记权利人将其不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易，并办理了登记过户手续。实践中登记错误的情形具体有：

(1)合意与登记的背离，甲意欲把土地a转让给乙，因双方过错把土地确定为b，登记机构把乙登记为土地b的所有权人

(2)形式合意，登记机构基于申请人的同意实施登记，而作为实体法要件的物权合意因各种原因而无效

(3)登记机构的错误，双方订立了关于土地a的合同，登记机构却错误的对土地b进行了登记

(4)在登记薄之外发生的权利变动，如自盖房屋以后没有进行房屋所有权的初始登记

事实上，上述不动产物权适用善意取得的实然存在从另外一个角度来看就是物权领域中“事实物权”和“法律物权”的背离，或者说是“事实物权”和“法律物权”的客观存在。一般说来,法律物权与实际物权应当是一致的,法律物权就是该物之上存在的真正物权,法律物权人对物的支配符合客观事实。但是,由于各种原因,也会出现法律物权与实际物权不相吻合的情况，对于与法律物权分离的真正物权,即我们所称的事实物权,它是指在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权。事实物权的权利主体也称为真正权利人，从客观实际情况

出发,可以将事实物权归纳为以下几种类型:①原始取得的物权，②准法律物权，③从法律物权转化来的事实物权，④符合当事人本意的事实物权。“事实物权”和“法律物权”的背离决定了对两者的承认与保护有不同的条件和规则。［6］简言之，在不涉及第三人利益的情况下,法律以保护事实物权为基本出发点;在发生第三人物权取得的情况下,立法和司法保护的基本出发点是法律物权，即交易行为中善意的第三人，此时即有适用善意取得的空间。

（三)不动产善意取得的理论基础

存在的不一定就是合理的，不动产物权适用善意取得的实然存在并不能证成建构不动产物权善意取得制度的必然。因此有必要分析不动产善意取得的理论基础。

我们认为不动产善意取得的理论基础除了善意取得制度本身在保护善意第三人，减少交易成本，维护交易安全之外，还有自己的特殊性，其主要有：

(1)登记的推定力和公信力

登记的推定力表明，记载于登记薄上的权利人就登记内容和范围，在法律上被推定为对不动产享有独占性的支配权，从而使登记权利人不证自明地成为不动产物权人。德国民法典第891条：“在不动产登记簿中为某人登记一项权利时，应推定，此人享有此项权利。在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时，应推定此项权利不存在。”登记的公信力强化了推定的不可逆性，其效力范围也超出了推定力的范围，不仅在积极意义上推定已经登记或涂销的权利存在与否，还在消极意义上推定没有登记的权利不存在，这样权利取得人就可以取得没有其他权利负担的权利，即登记者的沉默与其言辞一样值得信赖。

（2）合理的不动产登记机制

善意取得是对罗马法“任何人只能向他人转让属于自己的权利”的反动，最终结果是否定真实权利人的物权人地位，因此登记高度的公信力就成了不动产善意取得的正当性的基础。这就要求登记错误必须保持在人们能够容忍的限度之内，即登记形式和物权实质必须存在高度盖然性的相符关系。

就我国情况而言，尽管不动产登记制度很不完善，但不能因此就得出结论说登记机关的登记结果不能反映真实权利。事实上我国登记的正确率方面不存在很大问题，体制因素不动产确权基础比较好，不动产物权交易类型比较简单，不动产登记的行政管理措施。［7］

（四)不动产善意取得的制度构成

综合上文分析，不动产善意取得制度的构成要件是:其一：登记错误，其二，权利外观，其三，交易行为，其四，第三人的善意。具体来说：

(1) 登记错误

登记错误是指登记簿册显示的不动产及其权利状态与真实物权状态不一致的情况，具体包括以下几种：其一，依错误内容为标准，分为事实错误和权利错误；其二，依错误发生的时间，分为初始错误和嗣后错误；其三，依错误程度，分为完全错误和部分错误；其四，依错误的原因，分为登记机关的错误、当事人的错误和混合错误；

(2) 权利外观

即让与人必须是具有合法权利外观的无权处分人。需要注意的是如果让与人虽未记载于登记薄，但与登记记载效力相同的证据能证明其权利的，也可表明其作为处分人的法律地位，主要有两种情形：第一，被继承人被错误登记的情形，例如甲的土地被错误登记为乙所有，后乙的继承人丙继承该土地并在没有办理登记的情形下把土地转移给丁，在此案例中丙具有和乙一样的权利人地位，因为登记权利的合法性外观如同财产利益一样完全转移给了丙。第二，没有登记的权利受让人让与权利的情形(类似日本法的“中间省略登记”)。例如，甲被错误登记为不动产的所有人，其把该去哪里出让给乙，但没有办理移转登记，经甲同意，乙又把权利转让给丙，在此案例中乙虽没有权利外观，但具有权利外观的甲的同意使得乙获得和甲相同的地位。

(3) 交易行为

善意取得旨在维护交易安全，而一个个具体的交易行为组成了交易秩序，只有具体的交易行为得到保障，才能确保整个市场交易安全，因此，第三人取得物权的基础应该是交易行为，交易的判断应注意两方面：其一，交易行为首先表现为法律行为，仅使用于依法律行为的物权变动；其二，判断行为是否构成交易，除了形式上是否具有经济往来的特征，还要看本质上是否有交易的性质。

(4) 第三人的善意

只有善意之人的利益才有被法律保护的价值，只有善意之人才能受登记公信力的保护，这是不动产善意取得制度的一项立法政策基础。作为不动产善意取得构成要件的善意，具有以下特征：其一，推定的善意，其逻辑结构是“登记”——“物权正确性推定和真实性拟制”——“第三人善意”；其二，客观的善意，推定善意的物质基础是登记这个客观事实；其三，消极的善意，登记对社会公众的公示性并不因是否有人查阅而失去公示的基本功能，只要第三人不知登记权利不是真实权利就足以构成善意。

三 对我国《物权法》第106条至第108条的反思

我国《物权法》第106条至第108条对善意取得制度进行了系统规定，结合上文对不动产物权善意取得的论述，我们对物权法的相关规范进行简要的分析。

(一)对《物权法》不动产善意取得制度的反思

（1） 善意取得制度的一体化

1、善意的标准

因为占有的公信力远远低于登记的公信力，因此，在判断受让人是否善意时，动产的善意取得需要考虑更多的因素，如价格高低、交易环境、交易场所等等，而不动产的善意取得往往只需考察受让人是否明知登记错误以及是否有异议登记，不要求第三人无过失，德国民法典就明确在第892条第一款和932条第二款分别对不动产和动产的善意标准作出规定。我国物权法没有区分动产和不动产善意取得的善意标准，有可能会引起争议，但是，这一问题较好处理，可以通过在司法实践中对善意标准作出不同认定予以解决。

2、受保护的范围

动产善意取得的受保护范围限于对于处分权的信赖，而不动产善意取得的受保护范围包括：（1）登记权利之存在；（2）未登记权利之不存在；（3）未登记处分限制之不存在，两者并不完全一致。有学者认为，不动产登记公信力的保护范围需要明确作出规定，以免在司法实践中引起争论。

3、善意判断的时点

动产善意取得需受让人在受让时或者说取得物权时为善意，至于何时为受让时因交付形态不同而各异，而不动产物权变动因需要完成登记，在确定善意时点时，存在以登记申请时为准还是以登记完成时为准的问题。“自理论言，应以办理登记完毕时为准，实际上则以申请登记时为准，较为合理，盖登记过程非当事人所能控制也。”我国物权法规定的是“受让该不动产或者动产时”，其中，受让不动产时从字面上理解应该是指完成登记时，但“因为登记申请和登记完成之间存在时间差，而当事人又不能控制登记完成的时间，如果这个时间差比较长，而在申请时为善意的第三人在此期间因为各种原因了解到出让人无权处分的情况，此时否定善意取得，显然不利于第三人的利益。而且，只要第三人向登记机关递交申请时为善意，就足以表明其交易行为具有正当性，登记程序的进展也是正当的，应当受到法律保护。故而，在不动产善意取得，第三人的善意应当以申请登记作为时点，之后即使第三人知悉无权处分，也不妨碍善意取得的构成。”因此，有学者认为，在制定司法解释时应该明确以登记申请时作为认定不动产善意取得中善意的判断时点。

4、善意取得的法律效果

我国物权法第106条对动产和不动产的善意取得统一作出规定，但第108条却只规定了动产善意取得的法律后果，存在明显的法律漏洞。一般认为，因善意信赖土地登记，依法律行为而取得不动产物权者，取得该土地登记若为正确时之权利。就具有登记能力的物权存在积极信赖保护和消极信赖保护，即：在积极意义上第三人能够取得涉及不动产的实体性物权和涉及不动产物权的顺位利益；在消极意义上，第三人不再承受物权上的负担。因此，有学者认为，我国物权法应该作出同样的规定较为合适。

（2）合理的价格转让

如何判断合理的价格委任于法官，事实上，是否有偿以及是否以合理的价格是当事人意思自治的范围，以第三者法官的意志来代替当事人的意志，其合理性值得反思。德国和我国台湾地区动产允许无偿的转让。

（3）不动产善意取得的排除情形的缺失

第107条规定了遗失物作为动产善意取得的除外情形，第108条只规定了动产善意取得的除外情形（善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外）。

这方面，德国法系通常的规则是“第三人知道登记错误”和“异议登记”能排除善意取得，根据我国物权法，还应包括预告登记。

1 第三人知道登记错误的判断标准

第一，程序意义上有主张者举证证明第三人的知情明知标准要求第三人对于登记错误是出于积极的知悉状态。

第二，特定情形下的推定标准 例如当事人生活在同一个小区或者同一个村子大家彼此很熟

第三，知情第三人应该是因不动产物权善意取得的发生而直接获得物权利益的人。单个人时就是此人；多个人时一人知情推定全体知情；存在代理时，知情的主体是代理人。

2 异议登记

异议登记是指记载真实权利人对登记权利真实性主张异议的登记。异议登记要产生法律效力必须具备以下要件：

第一 现有登记错误

第二 异议登记的对象具有正当性（其一，异议登记的抗辩对象能够引发登记公信力，并且异议登记效力仅仅及于其所抗辩的权利；其二，异议登记效力仅及于提出异议的人）

第三 办理登记 异议登记时间必须先于能够发生善意取得的登记时间

(二)物权法106条、107条、108条的体系结构和规范目的

1 体系结构上

第106条是对善意取得的一般规定，第107条是对善意取得的例外规定，第108条是对善意取得的法律效果的规定 我们认为法律效果是一项制度的组成部分，或者说一般规定和法律效果结合才构成一个完全法条，所以在一个完全法条还没具备时就插入例外规定是很有疑问的。因此，两者位置应该互换即第108条应该规定在第107条前面。

2 规范目的上

第107条是对善意取得的例外规定 但是仅仅规定了遗失物，这就一方面承认了在善意取得制度上对适用委托物和脱离物的区分，但另一方面，仅规定脱离物形态之一遗失物，那么遗忘物、盗抢物等其他脱离物是否适用呢？还是类推适用？如果类推适用的话就面临着一个很难解释的问题即凡是省略的都是有意省略的，既然立法者仅仅规定了遗失物，即意味着排除了对其他脱离物适用的可能，那又怎么可能适用类推呢？如果不适用类推，那么第107条对善意取得的例外规定的适用范围显然和国外立法例相比较窄，此种情形是否能足以保护特定原权利人的利益是很有疑问的。

  
不动产物权的善意取得 

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