爱华网实务 缓刑犯都不构成累犯吗？ 缓刑是否构成累犯
文 | 陈鹏展 吴情树
来源 |吴情树博士的法律博客
我国刑法规定的累犯，可分为一般累犯和特别累犯。根据刑法第六十五条的规定，一般累犯，是指已满十八周岁因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的人。根据刑法第六十六条的规定，特别累犯，是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的人。
根据我国刑法通说和司法实践的通行做法，已满十八周岁的人因故意犯罪被判处有期徒刑并宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，不构成累犯。其主要理由是，缓刑只是附条件的不执行原判的刑罚，因此，缓刑考验期满后，原判刑罚就不再执行了，而不是刑罚已经执行完毕，故不符合累犯的成立条件。
但通说的观点和实践的做法均值得反思和商榷。如果在2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行以前，该说尚有一定的道理，但在《刑法修正案（八）》施行之后，必须改变这种观点和做法，即认为缓刑的执行也是刑罚的执行，“原判的刑罚就不再执行”应当理解为刑罚已经执行完毕，只要符合累犯的成立条件，就可以认定为累犯，从重处罚。这是因为：
1、根据刑法第七十二条、第七十六条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，还必须依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。换言之，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，必须依法实行社区矫正，对于有些犯罪分子还要依法适用禁止令，而社区矫正和禁止令被认为是一种特殊的刑罚执行方式，其中，社区矫正必须适用于被判处管制、宣告缓刑以及裁定假释的犯罪分子，而禁止令也是可以适用于被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。因此，必须认为，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内所接受的社区矫正或者禁止令，就是在以一种特殊的方式执行原判刑罚，其缓刑考验期就应该认定为是犯罪分子服刑的期限，在缓刑考验期满后，就应该认定为刑罚已经执行完毕。在缓刑考验期满后五年内再犯罪，只要符合累犯的成立条件，就应该认定成立累犯，从重处罚。
2、通说观点和通行做法均认为缓刑犯都不构成累犯的法律依据在于刑法第七十七条所规定的“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”中的“不再执行”，将“不再执行”理解为“不执行”。但这样的解释并不符合刑法的文理解释。根据刑法用语的字面含义，“再”的本义是相对于已有的“前一次”而言，因此，刑法第七十六条中的“不再执行”中的“再”只能指“重复或者又一次”的意思，“不再执行”即“不重复执行，不执行第二次”，显然，只有已经执行了一次，才存在执行第二次的问题，这就意味着缓刑考验期满后，就认为原判刑罚已经执行完毕，只是不再执行第二次，如果再执行第二次的话，那么，缓刑考验期内的社区矫正或者禁止令就只能认定不是刑罚的执行，而这样的理解并不符合社区矫正或者禁止令的性质。因此，缓刑的执行就是一种刑罚执行方式的变更，“原判的刑罚就不再执行”就是因为刑罚已经执行完毕，符合累犯中“刑罚执行完毕”的条件。
3、从刑法典的体系和刑罚制度之间的协调来看，缓刑不仅仅是一种量刑制度，也是一种刑罚执行制度，缓刑是将受到判刑的人放在社区进行矫正，以消除其人身危险性或者再犯可能性。而累犯之所以要从重处罚，就是因为考虑累犯具有严重的人身危险性，通过从重处罚来预防犯罪，防卫社会安全。因此，如果已满十八周岁的人因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚并宣告缓刑，但在缓刑考验期满后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，那么，说明之前有关其人身危险性的判断是不准确的，也说明缓刑犯本身的人身危险性尚未消除，再犯的可能性仍然存在，必须予以从重处罚，这与假释考验期满后再犯罪也可以构成累犯是一个道理的。因此，没有必要区分假释考验期满后，就认为原判刑罚已经执行完毕，而缓刑考验期满后，就认为不执行原判刑罚，而是应该将二者统一认定为，考验期满后，刑罚均已经执行完毕，这样，缓刑犯只要符合累犯的成立条件，也可以构成累犯。
此外，将缓刑同时认为是一种刑罚的执行方式，也有利于协调缓刑制度与自首制度、减刑制度、假释制度以及剥夺政治权利制度，有利于解决量刑和行刑中的一系列难题。
（作者单位：最高人民法院、华侨大学法学院）
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