爱华网摘要：《劳动合同法》颁布前，劳动合同违约金的国家立法一直处于空白状态，而地方立法也没有统一的尺度，造成司法实践缺乏统一性。基于劳动立法维护社会劳动秩序的稳定的核心目标。《劳动合同法》对违约金约定的范围和数额做了限制。这种限制能够很好的让劳动者摆脱天价违约金的困扰，使得择业更加自由。又使对用人单位在确实遭受损失时，能够得到合理补救。实现了用人单位与劳动者之间义务的平衡，弥补了《劳动法》的立法缺陷，推动了我国劳动立法的进步。
关键字：劳动合同法违约金 服务期 竞业限制 保密义务
一、引言
我国《劳动合同法》颁布实施前，《劳动法》对于在劳动合同中约定违约金的事项没有明确规定。劳动部〔1996〕355号《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。据此规定，在劳动合同签订实践中，许多用人单位在劳动合同中普遍都约定一定数额违约金，违约金的金额也是高低不一，甚至有几百万天价违约金，例如谭氏官府菜诉厨师吴林一案中，吴林被要求支付金额高达250万元的天价违约金。劳动合同违约金的约定所表现的突出问题是用人单位往往在劳动合同订立中利用自己的强势地位，任意约定高额违约金以便防止劳动者任意跳槽。由于立法对违约金没有限制，在很长的一段时间里，用人单位约定高额违约金不仅侵犯了劳动者的择业自主权，也严重背离了违约金的性质和作用。此外，在仲裁和审判实践中，仲裁员和法官对劳动合同违约金认识不一，因此裁判结果不一，在一定程度上影响了仲裁裁决和司法裁判的统一性和严肃性。
二、劳动合同违约金的外国立法模式
外国对劳动合同中违约金的约定是根据与民法的私法性质相区别的社会法态度来规范的，即在立法中限制甚至禁止违约金。
欧美等国的劳动法中虽然没有违约金的规定，但这些国家的劳动合同基本以不定期合同为主，以定期合同为辅，并对两种期限的合同采用不同的立法指导思想：对定期合同采用私法自治的立法指导思想，对不定期合同则采用社会法的立法思想。由于定期合同只在法律规定的一定范围内应用，大量劳动合同是不定期合同，而不定期合同实际不存在确定的期限，因此，只要双方给对方一定的预告期，就可以终止合同。但随着人们对劳动合同社会法性质的认识，对用人单位解雇作出了必要的限制，即要求用人单位解除不定期合同须有正当事由，而对劳动者提出解除合同则没有限制。因此，违约金在劳动合同中基本上不予适用。[①]
日本和韩国则在劳动法中明确规定不得在劳动合同中约定违约金。例如《日本劳动基准法》第16条规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。《韩国劳工标准法》第24条规定雇主不得签订对不履行劳动合同的情况进行任何惩罚或损失补偿的合同。日本和韩国之所以禁止在劳动合同中规定违约金，是因为在劳动合同签订中，用人单位与劳动者之间的关系本来就是不平等的，用人单位往往利用劳动者急于获得一份工作的心理，在合同中加入不平等的条款，劳动者迫于生存的压力不得已接受，这实际上已违反了合同最本质的合意原则，这样的条款不仅侵犯劳动者的就业权，更侵犯了劳动者的择业自主权，必将导致劳动力不能自由合理流动，影响社会经济的发展。[②]
由上述可知，外国对于劳动合同中约定违约金的条款几乎是持否定态度的。只有否定劳动合同中违约金条款的立法模式才能真正保护劳动者的合法权益，才能充分保障劳动的各项劳动权利，实现劳动合同平等地签订。
三、《劳动合同法》实施前地方立法违约金模式
在我国，《劳动合同法》颁布实施前，地方对于劳动合同中约定违约金的事项友不同的立法模式，其中可以归结为违约金任意型立法模式、违约金限制型立法模式和违约金空白型立法模式这三种模式：
违约金任意型立法模式是指立法对劳动合同中的违约金条款持肯定态度，但对违约金的约定范围及数额均未作任何限制性规定，劳动者和用人单位可以任意约定违约金，也可以任意约定违约金的数额。有些地方立法中甚至仅仅规定劳动者违反规定解除劳动合同应对用人单位赔偿损失，这其实也是一种变相的违约金任意型立法模式，《山东省劳动合同条例》第31条规定劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定擅自解除劳动合同，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
违约金限制型立法模式即通过立法的方式对劳动合同中违约金约定作必要限制。其一是对违约金适用范围的限制，例如《上海市劳动合同条例》第17条规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。安徽的劳动合同条例则明确规定劳动合同可以就劳动者提前解除劳动合同或者违反劳动合同的期限等行为约定违约金。其二是对违约金总额的限制，例如《北京市劳动合同规定》第19条规定订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。此外，江苏和浙江等地的劳动合同条例也明确规定对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定的两种情形，除此以外，不得对劳动者的违约行为约定违约金。
违约金空白型立法模式，这种模式与《劳动法》的规定一样一样，对违约金不做任何规定，纯粹采取一种回避的态度，如吉林、河北等地。
违约金任意型立法模式和违约金空白型立法模式是导致违约金约定泛滥和天价违约金出现的根本原因，因为这两种立法模式导致的结果是劳动合同对违约金的约定和适用没有任何的约束和限制。违约金限制型立法模式某些地方基于一定司法实践积累后以及对实践中存在问题总结后所作出的规定，对后来《劳动合同法》的制定具有重要参考价值。违约金限制型立法模式是一般是发达地区的立法模式，体现了对劳动合同约定违约金的一种成熟立法态度。
四、《劳动合同法》关于违约金的规定
2008年1月1日起实施的《劳动合同法》对于违约金的规定采纳了违约金限制型立法模式，即规定了只有在约定服务期、保密义务和竞业限制的情形下才能约定违约金，而且对于违约金的数额也做了一些限制。
（一）服务期违约金的规定
《劳动合同法》第二十二条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
该条中用人单位与劳动者要依法约定违约金主要包含以下三层限制：第一，违约金是劳动合同双方当事人商定的结果。服务期应当是用人单位与劳动者协商一致的结果，这体现了合同中的合意原则，即对提供技能服务的，可以约定服务期。当然，这一过程也体现了合同双方权利义务对等的原则，即劳动者享受了获得培训的权利的同时就应当承担服务期的义务。为了保证彼此的权利义务相对应，这就要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行服务期的义务大体相当。如果劳动者违反双方关于的服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二，该项服务期以用人单位为劳动者提供专项培训为前提，为何可以约定服务期，原因在于用人单位为劳动者提供了培训，提升了劳动者的知识水平，而且用人单位为此付出了费用，劳动者理应在公司服务一定的时间，也是对公司培训的回馈。从道德上讲也是合情合理的。第三，用人单位与劳动者约定违约金有一定数额限制，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于违反服务期约定的违约金数额限制的模式可以采用单一的总金额限制、比例限制或自由约定，单一总金额限制即用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值或者劳动者年度工资收入等相关指标来衡量违约金的总金额。违约金的数额也可以采用比例限制，如劳动者年度工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值的百分比。自由约定违约金的数额即由劳动者与用人单位具体约定违约金的数额，只要不违反民法通则和劳动法规定即可，毕竟违约金责任就带有惩戒性质，可以自由约定。不过，鉴于侧重于保护劳动者的同时兼顾双方的利益为立法宗旨，因此，违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
服务期违约金条款的约定可达到以下立法目的：一是降低劳动者流动；二是确保用人单位成本支出的回收和获利；三是提升生产技能。《劳动合同法》规定服务期约定的前提是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，那么服务期条款的规定对用人单位经营利益的维护具有积极效应，尤其是用人单位对本单位员工人力培育投资利益的维护。因为，劳动力的自由流动必然会给用人单位带来人力资本投资与投资流失的两难问题。对用人单位发展而言，需要培养优秀人才为其服务，而优秀人才的培养，必须经年累月地栽培，在此期间用人单位付出的成本将是巨大的。如果法律不对此类劳动者自由流动进行任何限制，必然让用人单位担心因人才流失而使自己巨额的人力资本投资没有任何受益，反而为别的单位做嫁衣裳。这样会大大地影响用人单位人力资本投资的积极性，也会助长恶性挖墙角等不良竞争，最终不利于社会整体劳动力资源的开发和培育。因此约定服务期可以限制该劳动者在一定期间内不得辞职,劳动者违反此约定，就必须付出高额违约金，以赔偿用人单位损失。[③]因此，对违反服务期而约定违约金对于整个社会劳动秩序的形成具有重大意义。
（二）保密义务和竞业限制违约金的规定
《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时《劳动合同法》第二十四条对竞业限制人员的范围和限制期限作了规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
从本质上而言，规定竞业禁止的目的还是为了保护用人单位的商业秘密。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还要依法支付损害赔偿金。其实在用人单位保有商业秘密并为劳动者亦知悉的情况下，劳动者在劳动合同终结后仍然具有保密义务，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则，用人单位可以追究劳动者的侵权责任。然而以《劳动合同法》的具体法律条款形式规定劳动者离职后负有竞业禁止义务，主要考虑目前越来越多的保密协议、竞业限制条款，在一定程度上极大地限制了劳动者离职后的就业范围。同时，用人单位往往在签竞业限制协议书时说明日常工资中就已经包括了竞业限制的经济补偿，因而实际上不给劳动者经济补偿。本条通过法律的形式强制规定对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制补偿金的支付，不仅很好地保护了用人单位的知识产权和商业秘密，也在客观上为劳动者的保密工作提供了一定经济基础。劳动合同到期后的竞业禁止协议的违约金由用人单位和劳动者双方依据经济补偿金自由约定。
此外，为了进一步限制劳动合同约定违约金事项的范围，《劳动合同法》第二十五条规定除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。这一条款从法律的角度，将劳动合同约定违约金事项的范围予以固定，即除了服务期、竞业限制和保密义务外，其他任何事项都不得签订违约金条款。这体现了立法对违约金约定的严格限制的态度。
新的《劳动合同法》关于违约金的规定在一定程度上保护了劳动者的合法权益，同时实现了用人单位与劳动者之间义务的平衡，弥补了《劳动法》的立法缺陷，不失为合理的立法模式，推动了我国劳动法律的进步。
五、结论
违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定所谓违约金。劳动合同中约定违约金，实质是用人单位对违约劳动者的一种惩罚，以及对自身损失的一种补救。《劳动合同法》以法律的形式固定这种惩罚的范围，也固定了补救的程度，使得这种补救合理合法。
劳动立法旨在保护劳动者合法权益并兼顾用人单位利益，当然，劳动法最核心的是维护社会劳动秩序的稳定。因此，《劳动合同法》对违约金约定的范围和数额做了限制，即约定服务期、竞业限制和保密义务的情形下可以约定违约金，并且违约金的数额应当保持在一定范围之内。这种限制积极推动了劳动秩序的建立，其一能够很好的让劳动者摆脱天价违约金的困扰，使得择业更加自由。其一，对于若干事项规定了可以约定违约金，实质上是对用人单位在确实遭受损失时，能够得到合理补救。相信在不久的将来，我们也将发展为无固定期限合同为主的劳动秩序，那时，劳动合同违约金条款将束之高阁。
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[①]姜颖：《劳动合同违约金存在的问题及立法构想》，载《法律适用》第243期。
[②]姜颖：《劳动合同违约金存在的问题及立法构想》，载《法律适用》第243期。
[③] 侯玲玲：《劳动者违约金约定禁止之研究》，载《当代法学》第130期。
