爱华网第一编人身损害赔偿的范围以及共同侵权行为
一般规定（第1条）
「条文」
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的赔偿权利人、依法由赔偿权利人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
「主旨」
本条是对于人身损害赔偿法律关系的一般规定。
本条第一款规定的是人身损害赔偿的范围，也就是法院对人身损害赔偿案件的受理范围。人身损害赔偿的范围，就是保护生命权、健康权和身体权，具体的保护方法，就是赔偿财产损失和精神损害。
本条的第二款和第三款规定了人身损害赔偿法律关系的主体，包括赔偿权利主体和赔偿义务主体。赔偿权利主体包括：赔偿权利人、间接赔偿权利人和死亡受害人的近亲属。赔偿义务主体包括：直接赔偿义务人、替代赔偿义务人、补充赔偿义务人。
「释义」
本条是对人身损害赔偿法律关系的一般规定，分别就人身损害赔偿法律关系的主体范围、客体范围和内容范围作了规定，其中着重对人身损害赔偿的主体范围和法院对人身损害赔偿的受理范围进行了详细的界定。
（一）人身损害赔偿法律关系的概念和构成要素
1.民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。民事法律关系要素为构成民事法律关系的必要因素，包括主体、客体和内容。民事法律关系的主体简称为民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。在民事法律关系中总是存在相互对应的多个主体，其中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体享有的民事权利和承担的民事义务所指向的对象。民事法律关系的内容是民事法律关系主体应享有的权利和承担的义务。
2.人身损害赔偿法律关系，就是侵害生命权、健康权或者身体权所形成的人身损害赔偿权利义务关系。人身损害赔偿法律关系同其他一切法律关系一样，包括以下三个要素：第一，人身损害赔偿法律关系的主体。
人身损害赔偿法律关系的主体，就是人身损害赔偿的权利和义务的承受人，即赔偿权利人与赔偿义务人。赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属；赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第二，人身损害赔偿法律关系的客体。
赔偿权利人享有的权利，是请求对他的损失给予赔偿；赔偿义务人负有的义务，是对自己的侵权行为给赔偿权利人造成的损失进行赔偿。权利义务共同指向的对象，就是赔偿义务人对其侵权行为所造成的损害给予赔偿，它以财产的给付作为标志。因此，人身损害赔偿法律关系的客体，就是赔偿，即补偿损害的财产给付。赔偿的性质就是行为，即义务主体给付赔偿金的行为。
第三，人身损害赔偿法律关系的内容。
根据该条第一款规定，人身损害赔偿法律关系的内容，就是人身侵权行为的赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的权利和赔偿义务人承担的赔偿赔偿权利人财产损失和精神损害的义务。
（二）人身损害赔偿法律关系主体的法律适用
传统理论对于人身损害赔偿的主体通常用“加害人”和“受害人”来表述，但是这样的表述具有一定的局限性。在人身损害侵权责任中，多数情况下有权请求赔偿的人为直接受害人，负担赔偿义务的人为直接加害人。但是，对于前者来讲，如果直接受害人死亡，直接受害人的近亲属或其扶养人都有权请求赔偿；对于后者来讲，也存在多种加害人与责任人主体不一致的情况，如基于监护关系、雇佣关系、帮工关系等特定的法律关系中，监护人或雇佣人及被帮工人对于特定情况下被监护人、被雇佣人或帮工人造成的损害承担赔偿责任。尽管要承担责任，但他们却不是直接加害人。该司法解释首次采用了“赔偿权利人”和“赔偿义务人”的概念，可以弥补上述理论的不足，具有科学性。
1.赔偿权利主体
在人身损害赔偿法律关系中，受害人是赔偿权利主体，除受害人外，依法由受害人承担扶养义务的被扶养人及死亡受害人的近亲属，也是赔偿权利主体。由此赔偿权利主体分为两类，一类为直接赔偿权利人，该类赔偿权利人为侵权行为损害后果的直接承受者，是因侵权行为而使民事权利受到侵害的人。一类为间接赔偿权利人，是指侵权行为造成了直接赔偿权利人的人身损害，因而使人身权益受到间接损害的赔偿权利人。区分直接赔偿权利人和间接赔偿权利人的意义在于，在法律的适用中，不同类型的赔偿权利人享有不同的权利。
（1）直接赔偿权利人
对于直接赔偿权利人，有以下三个重要情形应予注意：第一，不具有完全民事行为能力的直接赔偿权利人。
凡是具有实体法上的民事权利能力，又因侵权行为而使其民事权利受到侵害的人，就具有赔偿权利人的资格。但是，有无民事行为能力，涉及到是否可以自己行使赔偿权利。具有完全民事行为能力的直接赔偿权利人，可以自己行使侵权赔偿请求权，向赔偿义务主体请求赔偿。若直接赔偿权利人无民事行为能力或限制民事行为能力，自己不能行使赔偿请求权，应当由其法定代理人代其行使人身损害赔偿请求权。法定代理人可以作为直接赔偿权利人的诉讼代理人进行诉讼。
第二，多数直接赔偿权利人。
一个人身侵权行为可以有数个直接赔偿权利人，所有的直接赔偿权利人都享有人身损害赔偿请求权，都可以提起人身损害赔偿诉讼。由于有数个直接赔偿权利人，应作为普通共同诉讼，进行合并审理，数个直接赔偿权利人都是原告，个别直接赔偿权利人不起诉的，并不影响其他直接赔偿权利人提出赔偿请求。按照最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条，有十个以上直接赔偿权利人的案件，可以进行代表人诉讼。在诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的直接赔偿权利人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的直接赔偿权利人同意。
第三，侵害生命权的直接赔偿权利人。
侵害生命权，有双重直接受害人，即已死亡的受害人和为死者送葬、治疗而遭受财产损失和精神损害的近亲属。前者已经死亡，不能行使赔偿权利，后者可以依法行使请求赔偿财产损失和精神损害的权利。如果为死者支付丧葬费用和生前医疗费用的为死者生前所在的单位或其他社会组织，由于这些丧葬费用也属于因死者的死亡而遭受的财产损失，所以此时死者生前所在的单位或其他社会组织应当可以作为直接赔偿权利人向赔偿义务人请求损害赔偿。
对于近亲属的界定，人身损害赔偿司法解释没有涉及，可能起草人考虑到在过去的司法解释中对此已经作出界定，如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第十二条规定，近亲属包括“死亡受害人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女”。尽管如此，“近亲属”的概念在该司法解释中占据重要的地位，为了突出该地位，也应当在该解释中对于“近亲属”作出明确规定。而且在近亲属请求损害赔偿时是否有一个顺序问题？在最高人民法院的精神损害赔偿司法解释第七条中规定了近亲属的精神损害赔偿顺序，即自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女为赔偿权利人；只有在没有配偶、父母和子女时，才可以由其他近亲属作为赔偿权利人。我们认为在人身损害赔偿中也应当存在一个顺序问题。
（2）间接赔偿权利人
间接赔偿权利人主要有两类。
第一类，行为人实施的侵害生命权和侵害健康权行为造成直接受害人劳动能力丧失，原依靠直接受害人扶养，因直接受害人死亡或丧失劳动能力，而使其扶养来源丧失的人。间接赔偿权利人是人身侵权行为的非直接受害人，但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人，这种扶养权利因直接受害人受害而受到侵害，因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。间接赔偿权利人的扶养损害赔偿请求权是独立的赔偿请求权，可以和其他直接赔偿权利人一并提起诉讼，也可以独立提起扶养损害赔偿诉讼。
该解释第二款只强调“依法由受害人承担扶养义务”的被扶养人可以作为赔偿权利人，没有限定其他的条件。该款实质改变了最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十七条“受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”可以作为赔偿权利人的规定，因为该条认为只有在“受害人实际扶养”和“不存在其他生活来源”双重条件都具备的条件下，该被扶养人才可能有资格作为赔偿权利人要求赔偿义务人赔偿损失。该解释第二十八条第二款将被扶养人界定为：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。这些规定都是有差异的，适用不同的依据将得到不同的结果。
第二类，行为人实施的侵害健康权行为，造成直接受害人丧失性能力，间接引起性利益减损或丧失的直接受害人的配偶，也是间接赔偿权利人。
在我国的司法实践中，已经出现了这类案例。如2001年4月27日，南京市建邺区环境卫生管理所汽车驾驶员徐某，在工作时间驾驶东风牌自卸车倒车时，将正在卡车后面帮助关车门的张某撞伤，医院诊断为左骨盆骨折，后尿道损伤。法医鉴定结果为：因外伤致阴茎勃起功能障碍。张某的妻子王女士认为，自己作为张的合法妻子，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重伤害，今后将陷入漫长的、不完整的夫妻生活。于是，夫妻二人共同以环境卫生管理所为被告起诉，要求赔偿各项损失152700元，其中包括性权利损害的精神损失赔偿。其中妻子王女士就属于间接受害人。过去由于我国人民群众的思想意识问题，在身体健康受害导致性能力损害时，受害人的配偶不会提出损害赔偿的主张，但是随着我国社会生活的进步，人民思想意识的变化与提高，这种间接受害人主张损害赔偿的案件会逐步增多，这也应当引起各级人民法院的重视，在此类案件的审判中，切实保护有关间接受害人的合法权益。
关于胎儿的人身损害赔偿请求权的问题相当复杂，此类案件也出现很多。尽管人身损害赔偿司法解释的起草者认为：“在审判实务中，未出生的胎儿因侵权行为或者其他损害事故遭受损害的情形，所在多有，不容回避。在法律适用上，其是否享有赔偿请求权问题，具有重要意义。”但是在该解释的条款中，却没有相关的规定。在国外立法例上，对胎儿的人身保护问题处理方法未尽一致，分歧较大，但是在德国、美国、英国等司法实务中都存在对胎儿受害的损害赔偿责任判例。胎儿在其孕育过程中可能会受到损害，例如，胎儿父亲因他人侵权而丧生或丧失劳动能力，其出生后的扶养损害赔偿问题；因污染、服药、损伤而使胎儿健康、生命受到损害的赔偿问题等。此时，应如何行使赔偿请求权？对此，我们认为应当准许出生时为活体的人，在取得民事权利能力后，行使人身损害赔偿请求权；出生后又死亡的，可由胎儿的父、母亲行使该权利；如果出生时为死体的，则不存在该方面的问题，应由父母以身体权或健康权受到侵害，请求赔偿义务人赔偿。
2.赔偿义务主体
人身损害赔偿司法解释第一条第三款将赔偿义务人界定为“因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”，由此可以看出，赔偿义务人包括：因自己的加害行为承担民事责任的人；因他人的侵权行为承担民事责任的人；对其他致害原因依法承担民事责任的人。这里的“人”包括“自然人、法人和其他组织”。
在人身损害赔偿法律关系中，为了方便法律适用，可以将赔偿义务主体作下列分类：直接赔偿义务人，替代赔偿义务人和补充赔偿义务人。一般来讲，加害人是赔偿义务主体，在诉讼中作为被告。除加害人以外，在某些情况下，直接加害人的责任承受者，即替代责任的责任人，也是赔偿义务主体，为被告。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害，司法实务不认其法定代理人为赔偿义务主体，但却是赔偿责任的承受者，由其支付赔偿费用。在物件致人损害中，物件的所有人、管理人为赔偿义务主体。
（1）直接赔偿义务人
直接赔偿义务人是直接实施人身侵权行为，造成赔偿权利人人身损害的人。直接赔偿义务人分为三种。若直接加害人为一人，则为单独的直接赔偿义务人，由其个人承担人身损害赔偿责任。若为共同人身侵权行为，则此时的共同加害人为共同赔偿义务人，他们承担连带赔偿责任。在诉讼中，若为必要的共同诉讼，应合并审理。对于共同危险行为，其行为人不是共同加害人，但因共同危险行为的责任形式是连带责任，故共同危险行为人为共同的人身损害赔偿义务主体，为共同被告。
（2）替代赔偿义务人
替代赔偿义务人为两种，一种为对人的替代赔偿义务人，一种为对物的替代赔偿义务人。在对人的替代责任的特殊的人身侵权责任中，直接造成人身损害的行为人并不是赔偿义务主体，不直接承担人身损害赔偿责任，其赔偿义务主体是为直接造成人身损害的行为人承担人身损害赔偿责任的替代责任人。例如，人身损害赔偿司法解释第八条规定的法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员执行职务致人生命权、健康权、身体权损害，法人应当承担人身损害赔偿责任；第九条规定的雇员在执行雇佣活动中致人生命权、健康权、身体权损害，雇主承担人身损害赔偿责任；第十三条规定的为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，应当承担赔偿责任；还有《民法通则》第一百二十一条规定的国家机关工作人员执行职务致人损害，国家机关承担赔偿责任等。在物件致人生命权、健康权、身体权损害的人身侵权责任中，侵权行为法一贯坚持的规则为由物件的所有人、管理人承担人身损害赔偿责任。因而，致害物件的所有人、管理人是该人身损害赔偿法律关系的赔偿义务主体，是赔偿诉讼中的被告。人身损害赔偿司法解释第十六条规定了对物的替代责任，其中所有人、管理人即为替代责任人。
（3）补充赔偿义务人
适用补充赔偿义务的条件为，对他人负有法定的或者约定的安全保障义务的人，由于没有尽到安全保障义务，而使受其保障的人遭受人身损害，在直接赔偿义务人赔偿不能或者赔偿不足的情况下应当由该未尽安全保障义务的人承担补充的赔偿责任。这种因违反安全保障义务而承担补充责任的人，就是补充责任人。在人身损害赔偿司法解释第六条规定的未尽安全保障义务的经营者、第七条规定的对在校学生未尽安全保护义务的学校，都是补充责任人。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人生命权、健康权、身体权损害，其法定代理人承受人身损害赔偿责任，法定代理人也应当是补充责任人。未成年人致人损害，实务上把实施加害行为的未成年人列为被告，将其法定代理人不列为被告，只列为法定代理人，这种做法不符合《民法通则》第一百三十三条规定，判决被告不承担责任，而由法定代理人承担赔偿责任，于法理上讲不通。因此实务上的这种做法应当改变，考虑到法定代理人承担的补充责任性质，兼顾贯彻“一次性解决纠纷”的司法理念，应将未成年人和法定代理人列为共同被告，如果未成年人有财产，则判决以该未成年人的财产赔偿；如果未成年人的财产不足或没有财产赔偿，则直接判决该法定代理人即被告承担人身损害赔偿责任。
（三）人身损害赔偿的保护范围与赔偿范围
该条规定确立了两个规则。第一，只有当事人的生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人才有权根据该司法解释，起诉请求赔偿义务人进行赔偿，即人民法院关于人身损害的受案范围仅限于当事人的生命权、健康权和身体权遭受损害的诉讼。因为从人身损害赔偿司法解释该条第一款来看，“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”该款仅规定了生命、健康、身体受到侵害，没有列举其他类型，也没有用“等”作一省略。这说明，只有当事人的生命、健康、身体遭受侵害，人民法院才有权适用该司法解释进行处理。如果其它类型的人身权受到侵害，法院也应当受理，但不能适用该司法解释，而是适用其他法律，如适用《民法通则》的相关规定等。第二，赔偿权利人可以请求赔偿义务人赔偿的范围既包括财产损失又包括精神损害。侵害生命、身体、健康导致的后果是相当广泛的，可以导致受害人死亡、伤害、健康状况下降或者导致相关的财产损失。
1.上述三种具体人格权各自所调整的范围
对于生命权、健康权和身体权这三种具体人格权应当作以下区分：（1）对于生命权，有必要先了解何为生命。从一般的意义上说，生命是生物体所具有的活动能力，是由高分子的核酸蛋白体和其他物质组成的生物体所具有的特有现象。从法律学的角度上说，生命仅指自然人的生命，是人体维持其生存的基本的物质活动能力，它是自然人的最高人格利益。
生命权是以自然人的生命安全利益为内容的独立的人格权，它以自然人的生命安全和生命维持为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护的对象，就是人的生命活动能力。侵害生命权，以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。对此，民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，而不像刑法确认侵害生命权所采用的主观标准，即必须有侵害生命权的故意，或者有造成死亡的过失。凡是造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。
（2）对于健康权，有必要先了解何为健康。从语义学的角度看，健康是人体各器官发育良好，功能正常，体质健壮，精力充沛并且有良好的劳动状态，或者人体生理机能正常，没有缺陷和疾病。从一般的意义上说，健康还是指人体生理机能、发育、体质等综合状况。从法律学的角度上说，健康是指维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥，简言之，健康所概括的，就是人体生理机能的完善性。
健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。它的基本功能，就是维护人体机能和功能发挥的完善性。侵害健康权，是侵权行为作用于人体，使人的机体生理机能的正常运作和功能的完善发挥受到了破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。侵权行为造成的后果有三种形式：一是造成人身损害，经过治疗而愈合；二是造成人身损害，经过治疗留下了残疾；三是造成了其他疾患。只要出现其中一种，就构成侵害健康权。
侵害健康权与侵害生命权的界限在于：凡是造成生命丧失后果的侵权行为，就是侵害生命权的侵权行为；虽然是侵害人体的侵权行为，但没有造成生命丧失后果的，就不是侵害生命权的侵权行为；而造成人体功能完善性发挥后果的，就是侵害健康权的侵权行为。
（3）在汉语中，身体是指人和动物的生理组织的整体即躯体，而不是像英语中的body专指人的身体。身体包括肉体的整个构造以及附属于身体的所有部分。从法律意义上讲，身体专指自然人的身体，是指自然人生理组织的整体即人的躯体，包括：主体部分，即头颅、躯干、肢体的总体构成；附属部分，即毛发、指（趾）甲等附属于身体的其他人体组织等组成的整体。因此，身体的基本特征在于其组成的整体性和完全性。
身体权就是自然人维护其身体组成部分的完整、完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性的维护，另一方面是对自己身体组成部分的支配。侵害身体权，就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组成部分的实质性完整和形式性完整，因此侵害身体权的行为是多种多样的。
侵害身体权和侵害健康权的侵权行为都以人体作为侵害的对象，其区别在于：侵害健康权的侵权行为，侵害的是人体功能的完善性发挥，破坏的是人体功能的完善性；侵害身体权的侵权行为侵害的是人体组成的完整性，破坏的是人体实质上和形式上的完整。如果一个侵权行为既破坏了人体组成的完整性，又破坏了人体功能的完善性，那么应当从重而论，认定为侵害身体权的侵权行为。例如，四川涪陵国际经济技术合作有限公司成都办事处，委托永川市劳动就业办公室招收出国渔工、船上厨师，工资每月130至180美元。当应征渔工缴纳3845元费用，接受培训合格后将要签订合同时，就业办告知，必须割掉阑尾才能签订合同；不然保证金和办证所需费用2000元不能退回。这些应征渔工骑虎难下，又被宣传说割掉阑尾不会影响身体，于是被迫怀着恐惧割掉阑尾。自1993年至2000年8年中，就业办派出境外做渔工的千余名重庆和四川民工，均做了阑尾切除手术。切除阑尾并不损害自然人的健康权，但是强迫他人为该行为就构成了对他人身体权的侵害。
2.侵害生命、健康和身体造成财产损失和精神损害的范围
侵权生命权、健康权和身体权，可能会造成很多种损害和损失。损害，是指对人体的实质性伤害后果，损失，是指造成人体的损害以后所产生的财产上的不利益，以及精神上的痛苦和创伤。在一般情况下，侵害生命权、健康权和身体权这三种人格权，都可能造成人体上的损害和财产上的损失，以及精神上的痛苦和创伤。
（1）侵害生命权造成的损害和损失
侵害生命权，是造成了受害人的生命丧失，使受害人的主体资格消灭。这是侵害生命权的最直接的后果。生命权丧失所造成的其他损失，包括以下几种：一种为救治受害人所支出的常规费用，如医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费等财产损失；一种为丧葬费的损失；一种为死者生前扶养的人扶养费的损失；死亡赔偿金和受害人近亲属的精神痛苦等。
（2）侵害健康权造成的损害和损失
侵害健康权的直接损害，就是破坏人体生理机能的正常运作和身体功能的完善发挥。其表现形式如前述的一般伤害、造成残疾和其他疾病。由于这种损害，可以产生多种损失或者损害，如医疗费损失、误工费的损失、住院伙食费和营养费损失、护理费损失、交通费损失、住宿费损失、残疾赔偿金、残疾辅助器具费损失、被扶养人生活费的损失、精神痛苦和身体疼痛损害等。
（3）侵害身体权造成的损害和损失
侵害身体权，可能会造成人体完整性的实质损害和人体形式完整性的损害。前者如擅自剃除人的毛发等没有造成健康权损害后果；后者如没有造成伤害的殴打，擅自搜查身体等。上述两种损害，都可能伴随着产生以下损失或者损害：一是财产利益的损失，例如，以手作为模特的人，必须保证手的健美，包括指甲的完整和美观。侵权行为造成其指甲的损害，使其在一定时期内不能从事专业工作，就会造成预期财产利益的损失，这种损失是财产损失；二是财产利益的其他损失，例如，强行抽取人的血液、脊髓、精液等体液，虽然没有造成受害人健康的损害，但是恢复体力需要一定的经济力量，因而，会造成财产利益的损失；三是精神损害，即侵害身体对赔偿权利人造成精神痛苦或者人体疼痛的损害。
确定人身损害的范围，应当注意以下问题：第一，必须符合法律保护合法权益的意旨。
人身损害赔偿司法解释明确规定对于法律所规定的自然人的生命权、健康权与身体权给予保护。若侵害了这三种人格权，就应当依据法律规定的意旨确定人身损害赔偿范围，超出法律规定的意旨的利益损害，则不应予以赔偿。例如，法律保护人身不受侵害，故因车祸而伤人者，驾驶人对于受害人受伤部分自应负责赔偿。受害人系故意自杀者，驾驶人对自杀的损害不需负责，就是因为法律旨在保护人身不受他人违法侵害，并不在于保护残害己身；但如车祸受伤情形严重而使受害人自杀者，自杀的全部及部分则成为伤害的必然结果，驾驶人就此自杀的一部或全部负其责任，因为赔偿此种伤害的必然结果，是法律规定的意旨所在。同样，侵权行为致人死亡，造成受害人生前扶养的人扶养来源丧失的损害，《民法通则》第一百一十九条明文确定予以保护。与此类似的情况是，侵权行为致人丧失劳动能力，对于致残前扶养的人同样造成扶养来源丧失的损害，但《民法通则》并没有明文规定赔偿这种损害。依据法律规定的意旨，这种保护的权利，是间接受害人的被扶养权利，虽然法无明文规定，但意旨相通，所以最高人民法院以司法解释形式规定，对此种情况应当作为侵害健康权的赔偿范围。
第二，确定实际损害必须依据相当因果关系。
人身损害赔偿责任的构成，因果关系为必备要件。与行为无因果关系的人身损害，不应计算在人身损害赔偿范围之内。确定因果关系，应以相当因果关系为标准，有相当因果关系的便予以赔偿，没有相当因果关系仅是人身损害发生条件的，则不赔偿。例如，行为致伤受害人，受害人住院治疗以后，同患败血症而死亡的损害，列入赔偿范围；因医院失火而烧死受害人的损害，则不计人加害人的赔偿范围。
第三，在必要时应当考虑行为人主观过错的轻重。
发生人身损害后，确定人身损害赔偿范围的时候，从原则上说，过错大小对损害赔偿的范围没有大的影响，而是以财产损失的大小作为赔偿的标准。但是，在有些情况下，行为人主观过错的轻重，对于确定人身损害赔偿的范围，却具有重要的影响，是考虑确定人身损害赔偿范围的重要依据。例如对精神损害赔偿范围的确定，一方面加害人过错轻重对人身侵权后果具有重要的影响；另一方面精神损害赔偿除具有抚慰受害人、补偿损害的功能外，制裁违法行为人也是重要功能之一，主观过错轻重，当然涉及到精神损害赔偿范围的大小。
「问题」
针对该法条，有下列三个问题需要作进一步的研究：1.间接赔偿权利人的范围过窄，在实践中还有其他的间接赔偿权利人，例如因配偶的健康权受到侵害而丧失或减损性功能导致自身性利益受损的另一方也为间接赔偿权利人，不仅仅包括依法由赔偿权利人承担扶养义务的被扶养人。
2.死亡受害人的近亲属应当确定范围和界限，同时也应当按照继承顺序考虑，现有第一顺序的近亲属为权利人，第一顺序缺位再由第二顺序的近亲属为权利人。
3.义务主体中的“其他致害原因依法应当承担民事责任的人”，应当更明确。
与有过失及过失相抵（第2条）
「条文」
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
「主旨」
本条规定的是与有过失及过失相抵。
第一款明确了一个重要的规则，即加害人有故意或者重大过失，而受害人只有一般过失的，不适用过失相抵。因为在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。
第二款规定对适用无过错责任原则的侵权行为，也实行过失相抵的规则，采用了理论上的通说，是正确的，有助于统一司法实务。
「释义」
人身损害赔偿责任形态分为单方责任和双方责任，单方责任是由加害人或受害人自己承担责任的责任形态。双方责任，是指在人身损害赔偿法律关系中的双方当事人对于损害的发生都有责任，人身损害赔偿责任在双方当事人之间进行分担的责任形态。这种人身损害赔偿责任形态主要为过失相抵，过失相抵的基础是与有过失。因此与有过失是一种重要的侵权行为形态，它的法律后果是过失相抵。
（一）与有过失与过失相抵的概念和特征
1.与有过失的概念和特征
受害人与有过失是指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由，其中受害人过错包括故意及过失。与有过失广为各国所采用，但其名称各不相同，法国法称之为"与有过失"，英美法称之为"共同过失"，日本称之为"过失抵销"，前苏联称之为"混合过错".我国的民法理论由于受前苏联的影响，曾也称为"混合过错".与有过失具有下列法律特征：受害人受有损害，若无损害发生，便不构成与有过失责任；加害人与受害人均有过错，如果仅仅是一方当事人具有过错，则不构成与有过失；加害人的过错行为与受害人的过错行为均为受害人损害发生的原因。由于在与有过失的情况下，受害人的损害既不是完全由加害人造成的，也不是完全由自己造成的，因此，必须确定并比较加害人和受害人的过错程度，并据此确定责任的承担和责任的范围。如果一方的行为对损害结果的发生起主要的作用，那么他应承担主要责任，另一方承担次要责任；如果双方过错相当或过错程度难以辨别，则平均承担责任。
2.过失相抵规则的概念和性质
自从过失相抵规则产生以来，过失相抵规则一直是现代民法损害赔偿的重要规则，这一规则一方面保护加害人，减轻其赔偿额，另一方面，可以平衡并保护各方的利益，使侵权归责和责任范围的确定更加科学化和合理化，大陆法系和英美法系对此都有规定。英国于1945年制定的《法律改革法》中规定：当受害人的损害一部分是由于其自身的过失造成的，法院和陪审团就其损害发生的责任，斟酌原告应分担的程度，对其损害赔偿额进行妥当、衡平的减额。《德国民法典》第254条规定："损害的发生，被害人如果有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况。特别是根据损害主要是当事人的一方还是他方造成的来确定。"《日本民法典》第418条规定："债权人就债务不履行有过失时，由法院斟酌其情势，确定损害赔偿的责任及金额。"第722条第2款规定："受害人有过失时，法院可以斟酌其情势，确定损害赔偿额。"根据法国的立法和司法实践，在受害人有过错的情况下，侵权行为人的赔偿额可以根据受害人的过错程度而减轻，但不能被完全免除责任。
过失相抵规则，又称为与有过失规则，是指被害人与有过失者，得减轻或免除损害赔偿的金额，也就是说就损害的发生或扩大，受害人存在过错的情况下，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。对于该规则可作以下理解：第一，该规则的前提是加害人依法应承担损害赔偿责任，没有责任就无需相抵，责任是相抵的内容。该责任具有可相抵性，即损害赔偿责任。第二，受害人对损害事实的发生或扩大有过错，该过错可能是故意，可能是过失。过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度。第三，该规则的结果是减轻加害人的赔偿责任。
过失相抵规则具有下列性质：第一，过失相抵规则是确定责任之有无及范围的一项规则。"所谓过失相抵，不过为形容之语，其实就义务者之过失与权利者之过失，两者较量，以定责任之有无及范围，并非两者互相抵销，时已有反称为受害人之自己过失者。"过错是一种主观心理状态，过错本身不能相抵，因此主要的是损害赔偿责任相抵，从而减轻一方责任，得出最终承担的责任。
第二，过失相抵规则是减轻损害赔偿责任限度的重要组成部分。减轻民事责任是指在依一般归责原则确定特定当事人民事责任的基础上，人民法院或仲裁机关基于一定的事由而依法减轻责任人民事责任的行为或情况。与此相关的法律规定及内容，便构成了民事责任减轻制度。在受害人存在故意和重大过失的情况下，过失相抵规则可能会成为加害人免责的事由。
第三，过失相抵规则是一种司法行为和法律措施。从司法的角度看，过失相抵是法院和仲裁机关所谓的一种具体的司法行为；从内容上看，过失相抵是一种法律措施，即在公平原则下民法规定的客观、准确、合理界定具体民事责任范围、大小的法律措施。
作为规范受害人与有过失的损害赔偿规则，过失相抵的效力表现为三个层次：对于受害人而言，表现为其损害赔偿请求权的一部或全部的丧失；对于侵害人而言，表现为其责任的减轻或免除；对于法院而言，表现为法官应依特定的标准公平地确定责任、分配损害。所以，过失相抵并非侵害人过失与受害人过失简单地相互抵销，而是指受害人应对因自己过错或其他可归责事由所致的损害承担责任。过失相抵的合理性在于，行为人只应对因自己过错或法定归责事由所致的损害负责，而不应对他人过错行为所造成的损害负责，否则，即有悖公平理念。就侵权而言，当损害发生之后，受害人有防止损害扩大的义务，若因重大过失造成损害的扩大，自应对扩大部分承担责任。通常认为，《民法通则》第一百三十一条规定了过失相抵规则，即"受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。"
3.关于"混合过错"
混合过错，又称为过失竞合，是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错。混合过错具有下列法律特征：
（1）受害人受到损害。
遭受损害的主体必须包括受害人，无损害就无混合过错责任。若因双方的过错造成受害人和第三人的损害，对于受害人造成的损害，双方构成混合过错；对于第三人的损害而言，构成无意思联络的共同侵权。若因双方的过错造成双方的损害，是否构成混合过错应区分两种情况。如果各自的损害都是由对方的行为造成的，则构成两个不同的侵权损害法律关系，双方互为侵害人和受害人，各自应对其造成的损害后果负责；如果因果关系不容易判定，各自的损害很难确定为对方的行为还是自己的行为造成的，损害的后果是双方的过错行为的密切结合造成的，可以视为混合过错，根据双方的过错程度来决定各自应承担的责任。
（2）加害人和受害人双方均有过错。
如果仅仅一方当事人具有过错，则不构成混合过错；如果一方当事人的过错是双方基于意思联络造成的，也不构成混合过错。因此，我们可以认为双方引起损害发生的过错，乃是无意思联络的过错，只是出于偶然，才共同作为损害发生的原因。但是如果受害人和行为人的过错程度相差甚大，可能一方出于故意和重大过失，而另一方则为轻微过失，此时一方的严重过错有可能会否定另一方的轻微过失的存在，有严重过错的一方将负担全部损失和承担全部责任。
（3）双方的过错与受害人遭受损害之间具有因果关系。
因为由于双方的过错行为的结合造成了损害，仅仅只是由一方的过错行为，损害就不会发生，因此在混合过错中，并非一方的行为而是双方的行为的偶然结合才造成了损害后果，从这一点来讲，双方的过错行为具有联系性，该联系性是指损害是由于双方的行为偶然结合、相互作用才产生的。然而，双方的过错行为又是独立的，该独立性是指双方是基于自己的意志造成了损害，各人都应对自己的行为负责。因此尽管双方的过错行为对结果所起的作用不同，各方的行为离损害发生的远近距离不一样，但离开了任何一方的行为，就不会发生混合过错的损害结果。如果各方的行为只具有单独性不具有关联性，则不会构成混合过错。
关于混合过错制度的作用，主要有下列四种学说，这四种学说都有一定的道理：第一，预防损害说。该观点认为：每个人都有义务注意自己的财产和人身安全，若对自己尽到最大注意，则可以有效地避免一些损害的发生。所以，混合过错制度要求受害人尽到对自己的注意义务，若未尽此种义务，将使其应获得的赔偿额减少，这样可以有效地预防损害的发生。
第二，公平正义说。根据这一观点，受害人对损害的发生也有过错，表明受害人已违反了诚实信用原则，在此情况下，若使受害人获得完全赔偿，是不符合公平正义的要求的。
第三，效率说。普通法的一些学者认为，因受害人的过错而减轻其赔偿额，有助于促使受害人采取合理的措施，防止损害的产生和扩大，从而有利于提高经济效率。
第四，保护加害人说。此种观点认为，混合过错制度是损害赔偿责任的发展，但与过错责任略有不同，过错责任以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而混合过错系以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负的赔偿责任。
关于混合过错与过失相抵的关系，存在下列两种观点：一种观点认为，混合过错与过失相抵不是同一种概念，因为混合过错表现的是过错的形态，或为一种侵权行为形态，而不是指责任的结果或赔偿的方法。由于过错只是承担责任的基础，因而双方互有过失，并不能简单地发生过失的抵销，而要根据过失程度等因素决定责任的范围和由哪一方负责。而过失相抵在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的。
一种观点认为，苏俄民法典中的混合过错与大陆法系民法中的与有过失基本相同，也发生过失相抵的效果。二者是一个制度的两个部分，是从不同角度对同一制度的认识和表述。混合过错是从损害发生或扩大的原因来认识这一制度的，而过失相抵是从处理损害的结果来认识这一制度的。
从混合过错的概念和特征来看，混合过错不同于过失相抵。过失相抵，是指"关于损害之发生或扩大，被害人与有过失者，得减轻或免除赔偿金额之谓".因此过失相抵从表面上看，是将加害人和受害人的过失相互抵销，即将双方当事人的过失进行比较，以决定责任的承担及其范围。有的学者认为，过失相抵亦称为受害人自己之过失或被害人"与有过失"，过失相抵与混合过错没有严格区别.但是，我们认为混合过错与过失相抵是有区别的。混合过错只是表现了过错的一种形态，不是指责任的结果或赔偿的方法，因此存在的意义与过失相抵不同，过失相抵在民法上是作为处理赔偿的原则和方式。
（二）过失相抵规则的法律适用
1.过失相抵规则的适用条件
第一，受害人与有过失。受害人与有过失是指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由，其中受害人过错包括故意及过失。如果受害人行为无过错或其他可归责的事由，即使与侵害人的行为构成共同损害原因，仍不发生过失相抵。在特殊侵权中，侵权人可能有过错也可能无过错，但无论有无过错，在无过错责任下都须承担责任，无过错时，自不必谈过失相抵，有过错时自然可以相抵。
第二，受害人须有不当行为。受害人实施不当行为，包括作为和不作为，是构成过失相抵规则的客观要件。
第三，受害人的不当行为是损害发生或扩大的共同原因。所谓共同原因，是指受害人的不当行为与加害方或违约方的行为共同作用，促成了同一损害结果的发生或扩大，或者是受害人的不当行为作用于已经发生的损害结果之上使之继续扩大。对于损害结果的发生，受害人的行为必须是必不可少的共同原因之一，而对于损害结果的扩大，受害人的不当行为可以是共同原因，也可以是单独原因。
第四，民事责任具有法律上的可抵性。民事责任的承担方式有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等多种形式。但过失相抵所减轻的责任应是损害赔偿责任，其他形式不能相抵。如在侵害名誉权的案件中，对消除影响、恢复名誉部分不能相抵，对赔偿损失和精神损害赔偿则可适用过失相抵。
第五，受害人有过失相抵能力。对于受害人的过失相抵能力，有不同的学说，一种认为必须受害人必须有责任能力，才能过失相抵，如果受害人没有责任能力，则不能过失相抵；一种认为受害人只要对危险的发生有辨别能力，就应过失相抵；第三种认为是能力不要说，认为只要认定受害人在客观上有过失，就可过失相抵。通说认为，在过失相抵中，无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力。因为，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，可以根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。
在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》（1991年8月9日（91）民他字第1号）中，最高院认为："尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任。赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。"可以认为，从我国的司法实践来看，当人民法院在审理无民事行为能力人作为受害人是否可以进行过失相抵的案件时，不考虑受害人本身是否具有民事行为能力，而是从监护人是否尽到监护义务着手来确定是否进行过失相抵。如果监护人尽到监护义务，就不能实施过失相抵，如果监护人没有尽到监护义务，就可以实施过失相抵。
2.过失相抵规则的适用方法
过失相抵的责任分担，就是在过失相抵具备其要件时，法院可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。法院在适用过失相抵规则时，可以采用一定的方法，来确定双方当事人各自应当承担的责任份额。
第一种方法，在与有过失中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。具体方法是，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的百分比，从而确定出责任范围。对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51％－95％；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50％；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为5％－49％；过错比例不足5％的，可以免除其赔偿责任，不认其为与有过失。
第二种方法，是比较原因力。比较原因力也是确定过失相抵责任范围的重要一环。原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因行为对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。与有过失中的损害结果，是由加害人和受害人双方的行为造成的，这两种行为对于同一个损害结果来说，是共同原因，每一个作为共同原因的行为都对损害事实的发生或扩大具有原因力。原因力对于与有过失责任范围的影响具有相对性，这是因为，虽然因果关系在人身损害赔偿责任的构成中是必要要件，具有绝对的意义，不具备则不构成人身损害赔偿责任，但与有过失责任分担的主要标准是双方过错程度的轻重，因而，双方当事人行为的原因力大小，尽管也影响与有过失责任范围的大小，但其受双方过错程度的约束或制约。
第三种方法，就是对过错的程度进行等级区分，根据不同的过错程度来决定责任范围，我们下列分析采用此种方式。简而言之，就是采用过错程度与责任相一致的原则，在双方当事人中，若加害人出于故意或重大过失，则应负完全的赔偿责任，若受害人具有故意或重大过失，则可使加害人被免除或减轻责任。这一规则并不是将双方当事人的过错具体以百分比来确定，并在受害人的过错大于或等同于加害人的过错时，使加害人免除责任，而是将双方的过错具体确定为不同的过错等级，若一方具有故意或重大过失，则将导致另一方责任的免除或减轻。此种做法可以保护双方当事人的利益，公平合理地确定责任范围。该种方式既可行又合理。
最早提出区分过错程度思想的是罗马法，罗马法曾将过错区分为故意（dolus）、重大过失（culpa lata）和轻过失（culpalevls），但罗马法区分过错程度的目的主要是为了确定加害人是否应当承担责任，并没有关于过错程度与责任相一致的思想。过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典的自然法思想。古典自然法的代表人格老秀斯认为，自然法是"一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。"从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，这种思想对现代侵权法也产生了一定影响。1794年《普鲁士民法典》最早确认了此种思想，普鲁士民法把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失，并适用于不同的责任。如为轻过失，责任范围仅限于直接损失；如为普通过失，则可以赔偿间接损失；如为故意，则应负最重的责任。
在现代侵权行为法中，故意依其程度，可以分为一般故意和恶意。一般故意是指行为人追求或放任损害结果发生的一种不良心理状况；恶意是指行为人追求或放任损害结果发生时，明知其行为严重侵害他人合法权益或严重违反禁止性法律的心理状态。过失依其程度，可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况，疏于特别注意义务或违反法定注意义务往往属于重大过失；一般过失是指一般人在通常情况下的过失，没有达到一般诚实善意之人或理性人应当达到的注意程度。轻微过失是指较小的过失，对于责任的承担一般不会产生影响。
3.过失相抵规则在审判中的适用
过失相抵作为损害赔偿制度中公平分担损失的一种规则，不论损害赔偿所发生的法律关系的基础如何，均可适用，但是过失相抵规则的适用不得违背公平及保护弱者原则，因此并非所有由受害人的过失引起损害的发生和扩大，加害人都可主张过失相抵。
（1）对该条第一款规定的适用
司法解释第二条第一款规定为"受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。"该款实质是规定了过失相抵制度在过错责任案件中的适用。
首先，对于损害的发生和扩大，加害人为故意，受害人为过失，此时应限制过失相抵规则的适用，应使加害人承担完全的赔偿责任，此时即使受害人的过失在程度上较重，也应认为加害人的故意是损害发生的惟一原因，而使其承担完全的责任。根据《美国侵权行为法重述》第48l条，若加害人具有故意，则不得根据共同过失提出抗辩。在蒙洛兹一案中，法院认为："比较过失规则是对或者赔偿、或者不赔偿的共同过失规则的替代，而并没有给予故意的侵权行为人抗辩权。"法国学者马泽昂德和丹克指出：若加害人具有故意，则表明其过错是损害发生的惟一原因，加害人只是利用了受害人的过错来从事加害行为的，就像把他当作他手中的工具来使用的。
其次，对于损害的发生和扩大，加害人为重大过失，而受害人为一般过失，此时也应限制过失相抵规则的适用，应不影响加害人完全责任的承担。加害人具有重大过失，表明其对他人的人身和财产利益毫不顾及和毫不注意，此时若受害人仅仅有一般过失，则不应当影响加害人完全责任的承担。
再次，对于损害的发生和扩大，受害人为故意，而加害人为过失，此时可导致加害人责任的免除和减轻。受害人具有故意，意味着损害纯粹是由受害人自己引起的，受害人的该种故意行为可导致加害人责任的免除和减轻。
最后，对于损害的发生和扩大，受害人为重大过失，而加害人为一般过失，此时应按照案件的具体情况使加害人减轻责任或免责。
（2）对该条第二款规定的适用
"适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。"该款实质规定了过失相抵制度在无过错责任案件中的适用。
一般认为，过失相抵规则仅适用于过错侵权责任的案件，而不适用无过错责任侵权的案件，实际上该观点混淆了归责原则与赔偿责任承担二者的概念。无过错责任是一种归责原则，其解决的是确认侵害人应否承担责任的问题，它只要求造成他人损害的一方即使无过错也要承担责任，而并非无论受害人有无过错均负同样的责任。无过错责任意在加重侵害人的责任，以使受害人尽快得到恢复，由此具有一定的公平性，但是对受害人的公平不能以对侵害人的不公平和损害社会秩序为代价。过失相抵在民法上是作为赔偿的法则和方式存在的，其意旨在依据一定标准，公平合理地分配损害，以确定赔偿责任。因此，无过错责任与过失相抵处于不同的范畴，承担无过错责任者无论过错有无均要承担责任。但是如果损害是由受害人重大过失造成的，应如何处理呢？
例如，某县供电所为该县第一建筑工程公司新城区工地安装一台50千伏安的变压器，变压器周围的防护栅栏是由供电所指挥一建公司安装的，该栅栏的空隙宽30公分。一天，李某不听有关人员的告诫，领自己5岁的孩子去上班，由于李某上班时不注意，致使其小孩钻入变压器栅栏内，被电击伤致残。李某以其子被击伤系县供电所和一建公司安装的栅栏不合格所致为由，要求其赔偿损害。
人身损害赔偿司法解释第二条第二款对此问题作了回答，此时应适用过失相抵。根据该款规定，对于无过错责任的案件，为了体现立法保护弱者的原则，只有受害人存在重大过失的情况时，才可适用过失相抵，对于受害人的一般过失行为造成损害的发生和扩大不适用过失相抵规则。因为对于特殊侵权行为，受害人与加害人之间的地位悬殊，受害人处于一个绝对的弱者地位，此时法官仅限于在受害人重大过失的情况下，才可适用过失相抵规则。对于本案，属于《民法通则》第一百二十三条规定的高度危险作业致人损害的特殊侵权，适用无过错责任归责原则。由于李某对其子被电击伤的不幸后果具有重大过失，因此可以适用过失相抵规则，适当减轻加害人的责任。
共同侵权行为（第3条）
「条文」
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
「主旨」
本条规定的是共同侵权行为的赔偿责任。
该条文可以区分为四个内容，即：
1.“共同故意”的侵权行为，是典型的共同侵权行为，承担连带责任。
2.“共同过失”的侵权行为，也是典型的共同侵权行为，承担连带责任。
3.没有共同过错但是侵害行为直接结合发生同一损害结果的，即“共同行为”的侵权行为，也认为是共同侵权行为，承担连带责任。
4.无过错联系的共同致害责任，是“共同结果”的侵权行为，承担按份责任。
「释义」
（一）共同侵权行为
1.共同侵权行为的概念和特征
该条第一款规定，共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。根据该款的规定，可以看出共同侵权行为的类型为：共同故意的侵权行为，共同过失的侵权行为，和共同行为的侵权行为。
共同侵权行为具有以下法律特征：第一，共同侵权行为的主体须为多人。
共同侵权行为的主体即共同加害人须由二人或二人以上构成，单个的侵权人无论实施何种行为，都不能构成共同侵权行为。这是共同侵权行为加害人的量的规定性。共同加害人可以是自然人，也可以是法人。
第二，共同侵权行为的行为人之间具有共同过错或者虽无共同过错，但侵权行为直接结合，具有共同关联性。
“共同性”应为共同侵权行为的本质，但“共同性”的含义，我国立法没有明确规定，学界对此认识也不统一，由此给共同侵权的认定带来一定的困难。关于共同侵权行为的本质——共同性，主要存在以下观点：一是意思联络说。该说认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为。反之，如无主体间的意思联络，则个人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。二是共同过错说。该说认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，即包括共同故意，也包括共同过失。三是共同行为说。该说认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。四是关联共同说。该说认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同为已足，各行为人之间不必有意思的联络。数人为侵权行为的事件或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成为关联共同。前两种观点认为，共同侵权的本质在于主观方面；后两种观点认为，共同侵权的本质在客观方面。共同行为说强调数个加害行为的紧密性和不可分割性；关联共同说强调损害结果的不可分性。我国学界较多主张共同过错说。
根据人身损害赔偿司法解释第三条第一款的规定，共同侵权行为的本质应为“共同行为”，而非“共同过错”。“共同行为”强调侵权行为的客观共同性。客观共同性是指，如果各加害人的违法行为直接结合产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权。客观共同性的理论依据在于，共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”。由于民事责任侧重于填补受害人的损失，因此，不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为直接结合，具有客观的共同性，就应使其负连带责任，这有利于保护受害人的利益。“共同过错”强调侵权行为的主观共同性。主观共同性是指，共同侵权的本质特征在于数人基于主观上具有共同的过错而致人损害，如果没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。
值得注意的是，该“共同行为”强调数人侵权行为的直接结合。所谓“直接结合”是指数个行为直接结合，共同成为受害人损害发生的原因，也就是受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。也就是说，数个行为的结合非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的行为整体，各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。这一点与多因现象（侵权行为的间接结合）的侵权行为区别开。
例如：何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司等单位的产品致人死亡损害赔偿案。1990年3月1日，原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台由被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器，价格341.33元。同月3日，原告何荣又购买了一台由被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB-1型多功能漏电保护器，价格34.10元。该月中旬，原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9月30分左右，原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。为此，原告何荣向上海市长宁区人民法院提起诉讼称：因三被告生产、销售的淋浴器及漏电保护器质量有问题，致使其妻在使用中被电击死亡，被告应当赔偿经济损失25800元。上海市长宁区人民法院受理此案后，请上海市技术监督局对原告所购淋浴器、漏电保护器进行质量鉴定。鉴定结论认定：事发现场的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良，电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求。双三牌GCB-1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效，该保护器质量有问题。但是任何一个产品单独地使用都不会产生本案的损害后果，只有当两个产品结合起来使用，才可导致本案的损害后果。因为这两个侵权行为人之间并没有任何联系，彼此之间互不相识，不可能认识到自己有缺陷的产品会造成此种损害后果，因此他们之间不存在共同的故意和过失。但是确实是由于二者行为的直接结合导致了他人的死亡的损害后果，因此符合该解释第三条第一款的规定，二者构成共同侵权。
第三，数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的。
共同加害人的行为是相互联系的共同行为，其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果，而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加。如果没有共同的损害结果，则不构成共同侵权行为，尤其是共同过失的共同侵权行为更是如此。
第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。
在共同侵权行为中，各个行为人的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但必须都与损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力。
2.共同侵权行为的法律后果
我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”所以，共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除了其他侵权人向受害人应负的赔偿责任。
共同侵权人承担的连带赔偿责任具有以下法律特征：第一，共同侵权连带责任是对受害人的整体责任。
共同侵权行为人的各个行为人都对受害人负连带责任，意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任。无论各行为人在实施共同侵权行为中所起的作用和过错如何不同，都不影响连带责任的整体性，对外，每个行为人都对受害人的赔偿请求承担全部责任。
第二，受害人有权请求共同侵权行为人中的任何一个人承担连带责任。
正因为共同侵权连带责任是对受害人的整体责任，因此，受害人有权在共同侵权行为人中选择责任主体，既可以请求共同行为人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失。
第三，共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额。
共同侵权人对外承担整体责任，不分份额；对内，应依其主观过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责。各行为人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属，一方面，在确定全体共同行为人的连带责任时，须确定各自的责任份额，对外连带负责；另一方面，当部分共同侵权行为人承担了超出了自己责任份额以外的责任后，有权向没有承担应承担的责任份额的其他共同侵权行为人求偿。
第四，连带责任是法定责任，不得改变。
共同侵权连带责任是法定责任，不因共同行为人内部责任份额或内部约定而改变其连带责任性质。在共同侵权行为人的连带责任中，共同行为人内部基于共同协议免除或减轻某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力，不影响连带责任的适用，只对其内部发生约束力。
连带责任作为法定责任，能够充分地保护受害人的利益，使受害人损害赔偿请求权的实现具有充分的保障。受害人会因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错或行为之间具有紧密性，共同过错或行为之间的紧密性使数人的行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。
3.连带赔偿责任的实现
实现连带赔偿责任可以依据下列四个步骤：
第一，确定整体责任。
共同侵权行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。确定共同侵权行为的整体责任，应当依据侵权行为的不同形式，依照不同的归责原则进行。对于一般的侵权行为，应当适用过错责任原则确定整体责任；对于地下工作物侵权、建筑物及其地上物等侵权、法定代理人侵权、法人的工作人员侵权、雇佣人侵权、定作人指示过失侵权等，适用推定过错责任原则确定整体责任；对于国家机关及其公务员侵权、产品责任、高度危险作业侵权、环境污染、动物致害，适用无过错责任原则确定整体责任。确定以上整体责任，应当按照所适用的归责原则的不同要求，确定责任的有无乃至应承担的侵权责任的范围。
第二，确定各行为人的责任份额。
共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。这种作法，并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额。确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二，确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三，确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以二，即为该行为人的责任份额。
需要注意的是，在根据过错程度确定责任范围时，应注意几点：第一，依过错程度确定责任范围是过错责任原则适用的要求。若在同一案件中，各个共同侵权行为人分别适用过错责任和过错推定责任，则不宜以过错程度来确定责任。因为在过错推定中，是不能确定行为人的过错程度的。第二，考虑过错程度时，还应充分考虑各行为人的行为对损害结果所起的作用，以及各行为人的利益得失。对因实施侵权行为而使自己丧失某种利益的人，可以适当少分担赔偿数额；对于因实施侵权行为而获得一定利益的人，可以适当多分担赔偿数额。第三，适当考虑各行为人的经济状况和负担能力，以便于责任分担判决的执行。
第三，对外承担连带责任。
确定各共同行为人责任份额的基础，是连带责任。因而，共同行为人各自责任份额是连带责任的份额，而不是孤立的、单独的责任份额。在整体责任确定和各自份额确定之后，各行为人应连带承担责任。无论赔偿权利人向共同行为人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连带责任人均须向赔偿权利人承担总的责任。各个行为人均能承担自己的份额者，各个承担自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿或不能赔偿，则由其他共同加害人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求。
第四，共同侵权行为人之间责任的追偿。
根据《民法通则》第八十七条的规定“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，人身损害赔偿的共同侵权连带责任的追偿关系，适用这一规定。追偿主要发生在共同侵权行为人之间，其产生的原因主要是：某个或数个共同侵权人因缺乏支付能力而未被受害人要求赔偿，从而完全没有承担赔偿责任；某个或数个共同侵权人仅承担了部分赔偿责任，其已承担的部分与其应承担的部分不符合；某个或数个共同侵权行为人在诉讼时因各种原因未被起诉，但确为共同侵权行为人。
追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额，承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间的追偿关系，是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的共同行为人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人。已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求承担责任，如发生争议，可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决。
（二）无过错联系的共同致害
1.无过错联系的共同致害的概念和特征
无过错联系的共同致害，学者也称为无意思联络的数人侵权，是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，间接结合而共同造成同一个损害结果。“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一，各个行为人的行为都足以导致损害的发生。也就是说，受害人发生损害的原因有多个，属于多因一果的情形。
无过错联系的共同致害的法律特征在于：
（1）各行为人无过错联系。
各行为人在主观上没有共同过错，在他们之间，不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时会造成受害人的同一损害事先预见，因而，既没有共同故意，也没有共同过失。无过错联系的共同致害与—般共同侵权行为的区别主要在于主观方面，即数侵权行为人之间，无主观上的过错联系。所谓过错联系是指事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意和共同过失。所谓共同过失是指各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识，但因为疏忽大意或懈怠而没有认识。这是无过错联系的共同致害与共同侵权行为之间最显著的区别。
（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。
由于数人在主观上无过错联系，只是因为偶然因素致使无过错联系的各行为偶然结合而造成同一损害后果，因此使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。因为数侵权行为人之间通常并没有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同—损害。若各行为人能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对受害人的同一损害，则构成一般共同侵权。
2.无过错联系的共同致害的责任承担
无过错联系的共同致害结果的发生，是由于偶然因素致使无过错联系的数个行为造成了同一损害，因此不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。但是，无过错联系的行为人对自己行为的后果负责，是以各人的损害部分能够单独确定为前提，若各人的损害部分不能单独确定，那么责任的承担额就很难确定。尽管如此，也不能因各行为人的加害部分无法单独确定，就以共同侵权论，由各行为人对损害承担连带赔偿责任。此时，只要确定各行为人的过错程度，就可以合理地确定各行为人所应负的责任范围。过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的行为人则应被免除责任。
由中国社会科学院和中国人民大学分别负责起草的《中国民法典侵权行为法编》草案（以下简称社科版草案和人大版草案）对于无意思联络的数人侵权行为都有规定，但二者采取了完全不同的做法。社科版草案第十条第一款规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任。该草案并没有明确规定无意思联络的数人侵权能否构成共同侵权行为，但从其关于共同侵权行为的界定来看，是承认无意思联络的共同侵权行为的。人大版草案第十三条规定：二人或二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。第十六条规定：（1）二人或二人以上分别行为致同一损害的，应与各自依法承担相应的侵权责任。（2）不能确定责任比例的，推定责任范围均等。该草案不承认无意思联络的共同侵权行为，明确规定无意思联络的数人侵权致害人承担分别责任。因此，对于无过错联系的共同致害，人大版草案采取的按份责任，与我国台湾地区1966年中判例中采取的做法相同，而社科院版草案采取的连带责任。综上，可以得出下列结论：（1）有意思联络的数人侵权，由各致害人承担连带责任；（2）无意思联络的数人侵权，可能承担连带责任，也可能承担按份责任。
无过错联系的共同致害人何时承担按份责任，何时承担连带责任，应当考察数人加害行为的性质。根据人身损害赔偿司法解释的规定，区分无过错联系的共同致害的责任标准为，各加害行为是直接结合还是间接结合，也就是说对于造成的损害是行为的结合还是原因力的结合。虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应当依照《民法通则》第一百三十条和该司法解释第三条第一款的规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据该司法解释第三条第二款的规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，承担按份责任。
由上述分析可以看出，适用该司法解释第三条第二款的规定的条件为：第一，数个加害人没有共同故意和共同过失，而是分别实施数个加害行为。第二，前述数个侵权行为间接结合，发生了同一损害后果。若数人侵权对受害人造成的损害后果非为同一损害后果，则构成一般侵权行为，没有特殊考虑的必要。第三，数加害行为人的过失大小或原因力比例应当得到确定。
确定该司法解释第三条第二款规定的侵权行为人的责任，应当依照以下规则进行：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同致害属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以单独确定的前提下，法官应当责令各行为人就其行为的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，各行为人在共同损害结果无法分割的情况下，按照各行为人的过错大小和所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。在这种情况下，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力，划分责任的份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。因而，这种民事责任的形式，是典型的按份责任。第三，对于无法区分原因力的，应按照公平原则，区分各行为人的责任份额。对此，一是按照等额分配份额，二是考虑各行为人的经济负担能力，适当分割份额，仍按份额承担责任。由于此种侵权人间不实行连带责任，因此，无论在何种情况下，各行为人都只对自己应承担的份额承担责任，既不能使令某个行为人负全部赔偿责任，也不存在行为人内部的求偿关系。
「问题」
本条规定的共同侵权行为没有采用传统的主观标准——“共同过错说”作为共同侵权行为的本质，而是采用客观标准——“共同行为说”，把侵害行为直接结合的无过错联系的共同致害规定为共同侵权的一种，实行连带责任，把数个行为间接结合的无过错联系的共同致害规定实行按份责任，将无过错联系的共同致害人为割裂开来。
人身损害赔偿司法解释的这种规定，容易滋生弊端，不利于对当事人合法权益的保护，在实务中很难区别第一款规定的连带责任的共同侵权行为与第二款规定的按份责任的无过错联系的共同致害。我们认为应当将无过错联系的共同致害统一作出规定，由侵权人承担按份责任。因为无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同致害的行为人承担连带责任，则将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。
共同危险行为（第４条）
「条文」
第四条二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
「主旨」
本条规定的是共同危险行为及其责任。
本条采纳理论上的主张，将共同危险行为规定为适用《民法通则》关于共同侵权行为的规定。
「释义」
共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，不仅是民法理论研究的一个疑难点，而且在司法实践中也时有发生，但是由于我国民事立法的滞后，共同危险行为在以前的法律中未有规定。人身损害赔偿司法解释首次明确规定共同危险行为，不仅对指导司法实践具有重大意义，而且丰富和发展了共同侵权行为理论。
（一）共同危险行为的概念和构成
共同危险行为在英美法系中被纳入共同侵权行为中，在大陆法系则与共同侵权行为分别作出规定。由于我国继受大陆法系，在民法理论上也承认共同危险行为，并与共同侵权行为加以区别。2001年12月最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”这个司法解释首次正式使用了“共同危险行为”这一概念，尽管当时存在很多争论，但这已经表明我国司法实践已开始认同共同危险行为理论。新颁布的人身损害赔偿司法解释立足司法实践，吸收了侵权法的有关理论，在该条对共同危险行为做出了规定。
共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。也就是说损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。
共同危险行为具有下列构成要件：第一，行为是由数人实施的。
共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。
第二，行为的性质具有危险性。
侵权行为法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险性不针对任何特定的人。
第三，具有危险性的共同行为是致人损害的原因。
在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。
第四，损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。
在共同危险行为中，必须确认，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，再应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。
该构成要件是该解释规定的共同危险行为很特殊的要件，与以往草案的规定都不同，只有在“不能”确定加害人的情况下，才构成共同危险行为。《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第七条规定：实施共同危险行为致人损害的，各行为人视为共同侵权人并承担连带责任。共同危险行为人提出证据证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。二人以上分别或者共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，难以确定实际侵害行为人的，其行为为共同危险行为。从该条看出征求意见稿认为，共同危险行为的构成要件之一为“难以确定实际侵害人”。从“难以”到“不能”的改变说明共同危险行为的确定标准变得更加严格，只有在不能确定加害人的情况下，才构成共同危险行为。
前段时间，媒体连续报道了二则与建筑物有关的人身损害案件。一则是重庆市民万某，路过某楼前巷道时，被楼上飞来的一个砂轮砸成重伤。万某向法院起诉，要求赔偿医疗费、伤残生活补助费等。该楼有10家住户，砂轮从哪家飞来无法查明，10家住户也不能举证证明不是自己的责任。法院遂判决楼上10家住户承担连带赔偿责任。另一则是重庆市綦江县倪某从家中出门上街，当他走到底层楼口时，一个泡菜坛子从天而降，砸中他的头顶，经医治无效身亡。倪父将楼上26家住户告上法庭，要求赔偿倪某的医疗费、死亡补偿费等。庭审中，倪父放弃追究3家承租户的责任。法院认为，由于不能确定谁是泡菜坛子的所有人或管理人，该幢楼所有实际住户均不能排除伤害的可能。虽然损害结果的发生不是该楼住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该楼房屋所有实际管理使用人都应承担赔偿责任。鉴于原告撤回对3家承租户的起诉，法院作出了倪家及其他23户均分责任的判决。一般说来，法院在对案件作出判决时都把引用的法律条文写得很清楚，但上述两个案例的判决书中，却没有写明所依据的法律规定。在这两个案件中，是否构成共同危险行为，应当进行进一步分析。
由上述构成要件分析前述两个案例，可以发现：前述案例并不符合共同危险行为的构成要件。共同危险行为的最重要的特征是行为人共同实施了某种危险行为，而实施高空抛掷物的只可能是一个人，其他人没有实施该行为。德国学者有一种理论认为，居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分，它并不带有任何特殊的危险。因此，在判断是否构成侵权责任时没有理由偏离一个基本的理念，那就是对赔偿负有责任的人必须而且只能是引起损害发生的人。不能让一个可能是无辜的第三人承担责任，否则是完全不公平的。尽管受害人在起诉状中列了多个被告，但谁侵犯了他的权利，实体法意义上的被告并没有找到。因此，前述案例的判决是不适当的。
在司法实践中，马金林诉曹斌、傅敏吉、吴梅一案可以认为是典型的共同危险行为。1992年2月22日，上海市民马金林怀抱二周岁的儿子马超从某高楼的底层大门往外走，一只酒瓶凌空而下，正好砸中马超头部，经医院抢救无效死亡。马金林夫妇收集证据后，以三小孩为被告提起诉讼。经法院审理查明，当日，该楼住户小孩曹斌、傅敏吉、吴梅在15楼向外各扔酒瓶一只，其中一只击中马超，但无法查清是谁扔的酒瓶击中马超。法院遂判令三被告的监护人赔偿原告的损失。三被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决就运用了共同危险行为原理。
（二）共同危险行为人身损害赔偿责任的承担
对于共同危险行为的行为人在法律上应承担何种责任，1900年《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权加害于他人时，各自对损害负赔偿责任，在数人中不知谁为加害者亦同”。该条认为共同危险行为人与共同侵权行为人一样，对受害人负连带责任，连带责任的承担对于保护受害人的利益，预防和减少确定不合理的危险行为，是十分必要的。
共同危险行为的法律后果，是由共同行为人承担连带赔偿责任，这种连带赔偿责任，是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同危险行为人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同危险行为人向受害人应负的赔偿责任。
如前所述，确定共同危险行为连带责任的目的，是加重共同危险行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。对于共同危险行为人承担连带责任的根据，我们认为共同危险行为人承担连带责任的根据在于数人均具有共同的过错。此种共同过错可以这样来理解：行为人所实施的行为具有共同的危险，这种危险具有不正当性和不合理性，若无危险的存在则不可能发生实际的损害，所以，对于数人实施行为的危险性来说，行为人都具有共同的过错，但该过错仅限于共同过失，若为共同故意，则表明行为人具有意思联络，因而构成共同侵权。在判断数人的行为是否构成不合理的危险时，应从行为本身、周围的环境以及损害发生的机率等方面进行考察，若数人的行为在正常情况下不会发生损害，只是因为其他因素的介入造成损害，此时不宜以共同危险行为对待。由于只有在实际损害发生以后，不能证明谁是加害人时，才可以推定各行为人对损害的发生具有共同的过错。所以，对实际的损害而言，共同危险行为的行为人的过错是推定的过错。
共同过错使数人的行为形成为一个统一的，不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。确认这种连带责任，使受害人的损害赔偿请求权简便易行，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必因为共同危险行为人中的一人或数人难以确定，或因为共同危险行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其获得全部赔偿数额。
尽管人身损害赔偿司法解释第三条、第四条都明确规定了共同侵权行为和共同危险行为的连带责任，但共同危险行为人所承担连带赔偿责任与共同侵权行为的连带赔偿责任有很多不同之处。
首先，共同危险行为适用过错推定原则，实行举证责任倒置。
按法律要件分类说分配举证责任的一般规则，受害人要求加害人赔偿的，必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负举证责任，但在共同危险行为中，受害人根本就无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害人。如果囿于举证责任分配原则，一味强调受害人的举证责任，受害人将得不到法律上的救济，未免有失公平。所以，对于受害人难于证明加害人的，举证责任应采取举证责任倒置方式，即推定过错原则。过错推定责任原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形时，可以由损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则。按推定过错原则，加害人不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认应负民事责任。
共同危险行为适用过错推定责任原则，这是与共同侵权行为的显著差别之一。因为在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害人都不能搞清，怎么能去证明加害人的过错呢？实行推定过错原则，就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。如果共同危险行为人认为他没有共同过失，可以举证证明，否则不能免责。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第七款对共同危险行为的举证责任作出了明确规定，规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”它将民事责任的客观要件举证负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人不能举证证明对方的过错而无法得到赔偿的情况。加害人只有证明其行为与损害后果之间不存在因果关系，才能免除其责任，否则就推定因果关系存在。在共同危险行为因果关系的证明中，受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性的行为，以及这种行为给原告造成了损害。数人中的每一个都必须对损害后果并非自己的行为所致负举证责任，若不能举证证明，数人就被推定为有共同过失，对外负连带责任。
在司法实践中，如苏婉珍诉殷天成与张根盛一案。2003年2月14日，常熟市沙家浜镇村民殷天成家母亲出殡，殷天成与外甥张根盛为琐事扭打在一起，在殷家帮忙的苏婉珍看见后冲上去劝架，被他们一带，立足不稳，向后跌倒，后脑正好撞在一块石头上，当即出血昏迷。经法医鉴定，其损伤已构成人体轻伤，但不构成伤残。苏婉珍向常熟市法院起诉，要求殷天成和张根盛赔偿医疗费、误工费、营养费、精神抚慰金等共计2.12万元。本案的争议焦点：两被告究竟谁是推倒苏婉珍的“真凶”。两被告均认为是对方推倒了苏婉珍，并提供了相应证据。
本案是一起较为典型的共同危险行为案件。综合本案多份证言，可以认定两被告在原告相劝时正在发生争吵、扭打，原告是在劝架时受伤的，当时原告与两被告均处于近距离接触中，两被告的行为均有可能造成原告受伤，系共同危险行为。在共同危险行为侵权案件中，应采用过错推定原则，在举证责任上表现为举证责任倒置。两被告如不能提供足够的证据证明原告的伤不是自己的行为造成的，就要对原告受到的伤害负赔偿责任。现殷天成提供的两份证言，一证人否认出具过证言，另一证人虽到庭作证，但证言与书面证言存在明显矛盾，且其不能确认证言的客观性、真实性，故法院对上述两份证言均不能采信。张根盛提供的三份警方笔录也没有证明苏婉珍的伤不是张根盛的行为所致，所以张根盛也应承担责任。法院判决殷天成、张根盛赔偿苏婉珍医药费、交通费、护理费等，合计16167.1元。两被告负连带责任。
其次，共同危险行为的责任形式更为紧密。
共同危险行为的责任与共同侵权行为一样是一个完整的整体，但它的表现形式更为紧密，不可分割，共同侵权行为的责任对一个损害结果来说，只有一个整体的责任。“但是必须明确，我们这里所说的一个责任，指的是一个总责任，它一定要由若干分责任组成”共同危险行为责任也只有一个责任，但却不是由若干分责任组成，是不可分割的完整责任，这个完整的责任表现为：第一，对于损害结果来说，这个责任只有一个；第二，责任的主体是一个，即对于共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；第三，这个责任的内容不能分离。因此，共同危险行为人中的一个人或一部分人只有证明损害后果不是由其行为造成的，还不能免除人身损害赔偿责任，还必须证明谁是加害人才能免除责任。
第三，共同危险行为人的责任份额均等。
共同危险行为与共同侵权行为一样均须承担连带责任。但是，在责任份额的确定上，却有所不同。共同侵权行为人的个人责任，可以按照各自过错的程度确定，因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。但是，由于共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。
应该指出的是，共同危险行为与无意思联络的共同侵权一样，行为人之间均没有意思联络，为什么在前者采取连带责任，而在后者中采取单独责任呢？原因在于，无意思联络的共同侵权中，加害人是明确的，因果关系是直接的，过错是容易确定的；而在共同危险行为中，这些情况都是不确定的，所以在法律上只能采取过错推定的办法，使各行为人对外负连带责任。
（三）共同危险行为人身损害赔偿责任的免除
共同危险行为人承担连带责任，对行为人来说也不是没有例外。如前所述，共同危险行为的责任是建立在过错推定的基础上的，此种推定在法律上是可以被推翻的。这就是说，行为人可以证明有某种事实的存在，而表明自己没有过错，从而被免除责任。对于过错推定，可以实行举证责任倒置，责任倒置的目的是为了加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，使受害人获得更多的补救机会。
何种事实可以导致共同危险行为人身损害赔偿责任的免除，在学界有不同学说。
一种认为共同危险行为人不能够证明损害后果不是由其行为造成的，应当承担人身损害赔偿责任，而共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担人身损害赔偿责任。也就是说，行为人若能确切地证明自己行为绝不可能导致损害的发生，其行为不可能构成损害发生的原因，就可以被免责，如果要让共同危险行为人证明是谁造成损害才能免责的话，其证明义务就太重了。如《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款的规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”
另一种意见认为，从保护受害人出发，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，还不足以免除人身损害赔偿责任，还要证明谁是加害人，才能免除人身损害赔偿责任。因为一方面，各行为人若能证明自己的行为与损害结果无关，只是可以表明自己没有从事共同危险行为。如果行为人证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的；另一方面，共同危险行为人毕竟实施了共同危险行为，此种危险行为的实施使他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的，如果其不能证明谁是真正的行为人，就应当共同对危险行为造成的后果负责。
人身损害赔偿司法解释第四条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”可见，该条采纳了第一种观点，如果被告已经证明自己没有实施加害行为，就可以免责，证明谁是真正的加害人不在被告的举证义务范围之内。
「问题」
本条认为“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”，该规定与通说相背，不利于对共同危险行为受害人的保护。按照民事诉讼证据规则，证明的标准是法律真实，而不是客观真实，如果所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害没有关系，那么，此时受害人的损害就无人承担。因此，共同危险行为人仅仅证明损害后果不是由其行为造成的，不能免除其责任，还必须证明谁是加害人才能免责。司法解释的该条规定不够慎重，不利于对共同危险行为受害人的保护。
共同侵权中部分免责（第５条）
【条文】
第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
【主旨】
本条规定的是共同侵权中的部分免责，包括共同侵权行为和共同危险行为的部分免除责任的确定；但对第三条规定的无过错联系的共同致害责任则不适用。
【释义】
共同侵权连带责任，不仅是实体法上的规定，而且还存在一个如何在诉讼程序中实行的问题。而且诉讼程序中的程序及结果关涉到赔偿权利人的权益，具有十分重要的意义，人身损害赔偿司法解释中本条对共同侵权人承担共同侵权连带责任时的诉讼地位作了规定。
（一）共同侵权人承担连带责任时的诉讼地位
司法实践中，一般认为共同侵权人是必要的共同诉讼人，对于原告起诉中未涉及的其他侵权人，法院应追加其为共同被告，未追加的，则第二审人民法院应以原审遗漏当事人可能导致判决错误为由，撤销原判发回原审法院重审，并可以成为再审改判的理由。本条立足司法实践中各级法院的做法，明确规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”
无论是民法理论，还是本司法解释有关共同侵权的规定，都将共同侵权行为包括共同危险行为的责任界定为连带责任。所谓连带责任是指两个以上的责任人，对同一债务，每个人都负有全部履行的一种民事责任。我国《民法通则》第八十七条规定：“债权人或债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务；履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”
程序上的诉权是以实体上的诉权为基础的，实体法对连带责任的这些规定，应该成为程序法作出相应规定的基础，但是我国程序法未对此作出明确规定。在司法实践中，共同侵权发生后，赔偿权利人向法院起诉要求人身损害赔偿时，常常会出现只起诉部分共同侵权人的情形，对其余的共同侵权人不列为被告的现象。仔细分析实践中的案件，侵权事由发生后，赔偿权利人起诉时未列全部共同侵权人为被告常因以下几种情况：（一）侵权人之间互相隐瞒，赔偿权利人不知道侵权人都是谁，原告难以列全共同被告；（二）不但原告不知道侵权人是谁，侵权人彼此亦不知道所有侵权人，原告无法列全部侵权人为被告；（三）赔偿权利人虽知道谁是共同侵权人，但不愿意把所有侵权人都列为被告。
人身损害赔偿司法解释基于司法实践中的做法，对在因共同侵权行为致害的人身损害赔偿案件中，赔偿权利人起诉共同侵权人的诉讼程序问题作了规定，即“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”人民法院在操作中应当注意以下规则：首先，赔偿权利人对共同侵权行为人原则上应当全部起诉。根据我国《民事诉讼法》的规定，共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的公民和单位。其中，共同诉讼又分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼，前者是指共同诉讼人有共同的诉讼标的，人民法院认为属于不可分之诉，而进行统一审理并作出合一判决的诉讼；普通的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人或以上，其诉讼标的属同一种类，经当事人同意，法院认为可合并审理而将其合并审理的共同诉讼。赔偿权利人请求共同侵权的赔偿义务人承担人身损害赔偿的诉讼，在性质上应当属于必要的共同诉讼，因此对全体共同侵权人应当进行统一审理并作出合一判决，这就要求赔偿权利人在起诉时应当起诉全部共同侵权行为人，通过一次共同诉讼解决纠纷。
其次，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。依据民事诉讼法理论，“必要共同诉讼是一种不可分之诉，因此，要求共同诉讼人必须一同起诉或者一同应诉。必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，不能单独行使诉权。如果只有其中一部分共同诉讼人起诉，在理论上就被认为起诉的共同诉讼人不适格。法院在受理起诉的案件时，发现有共同诉讼人没有参加诉讼的，就应当依职权通知未参加诉讼的共同诉讼人参加诉讼，即当事人的追加。”赔偿权利人起诉共同侵权人的诉讼在本质上是一种必要共同诉讼，这就要求全体的侵权行为人都要参加到诉讼程序中来，如果赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当依职权追加其他参加诉讼的共同侵权人作为共同被告。如果被追加的共同侵权行为人不愿意参加诉讼的，可以采取拘传等诉讼强制措施；如果不适用拘传的，可以对其缺席判决。
（二）赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的效力
在因共同侵权致害产生的人身损害赔偿案件中，赔偿权利人作为权利主体，有权放弃自己的权利，既可以是全部，也可以是部分。这表现在诉讼程序中，其中之一就是赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求。
关于受害人仅免除部分侵权人责任的效力问题，在民法理论界有两种学说。传统民法理论认为，受害人仅免除部分侵权人责任的，对全体被诉共同侵权人发生绝对效力，即“免除一部等于免除全部”。另一种为相对效力说，即受害人免除部分侵权人责任的，仅对被免除的部分侵权人发生免除的法律效力，对其他侵权人应当承担的责任部分不发生免除的效力。人身损害赔偿司法解释根据理论的最新发展和审判实践，在本条对赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的效力，采纳相对效力的观点，以充分尊重赔偿权利人对自己权利的处分自由，同时平衡各赔偿义务人之间的利益。
在因共同侵权行为致害的人身损害赔偿案件中，法院对赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的问题，应当注意以下两个问题：首先，必须确定全体共同侵权人之间所应负担的责任份额。共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二，确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三，确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以2，即为该行为人的责任份额。责任范围难以确定的，如共同危险行为人的责任份额，推定各共同侵权人承担同等责任。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是比较公正合理的。
其次，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。在确定各个共同侵权人的责任份额后，如果赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，这种放弃只对所指明放弃的部分共同侵权人发生效力，他们将不再承担赔偿责任，而其他共同侵权人的赔偿责任虽然在内部份额方面不受影响，但是在承担连带责任的份额上却受到影响，就是其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。举例如下，王某因赵某、张某、刘某的共同侵权行为受到人身伤害，基于赵某、张某、刘某在侵权行为中所起的作用不同，三者在内部份额上分别为3000元、2000元与5000元，如果在王某起诉赵某、张某、刘某的诉讼中，王某放弃了对刘某的5000元诉讼请求，那么刘某无需承担责任，赵某与张某也将不再按1万元承担连带责任，而是按5000元承担连带责任。
人身损害赔偿司法解释中的本条在征求意见时，有的专家认为无法免除部分人的责任，这是因为，在共同侵权责任的连带责任当中，各个侵权人没有份额的问题。在判决确定之前，每个侵权人的份额没有确定。因此，对于受害人来说，可以免除所有侵权人的一个总额的责任，但要免除某个人的份额是说不过去的。在共同侵权中的部分免责，不必须是具体份额的免除，只要赔偿权利人有免除部分赔偿义务人赔偿责任的意思表示即可，这种意思表示实际上就意味着权利人放弃了一个相对确定数额的赔偿责任，至于最后被免除的具体赔偿数额，应当根据最后的裁判确认。
（三）法院在赔偿权利人对部分共同侵权人放弃诉讼请求案件中的阐明权
法官阐明权是一个与职权主义诉讼模式与生俱来的概念，在德国民事诉讼法和我国台湾地区“民事诉讼法”中都有规定。阐明权，是指在诉讼过程中，法官在当事人的主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，依法对当事人进行询问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释和说明的权限。阐明可分为：积极的阐明、消极的阐明，前者包括除去不当之阐明、澄清不明了之阐明及诉讼资料补充之阐明；后者则系指诉讼资料提出之阐明。一般认为前者之情形，法院若未阐明则判决难谓合法，但后者则有争议。
阐明权具有以下法律特征：1．行使阐明权主体必须是法官，其他任何人对当事人的启发、提醒，均不能称为阐明权；2．阐明权有一定的时空限制，即其只能在诉讼过程中行使，法官在诉讼前或诉讼后的启发、提醒，均不能称为阐明；3．阐明权的行使受一定条件限制，只能在当事人的主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下才能行使，且这种不明确、不充分、不适当的主张、请求或陈述并非当事人的真实意思表示；4．行使阐明权必须依法进行，不能背离法官的中立原则，且必须贯彻公开、透明、公平的原则，不能违背法官的职业道德。
关于阐明权的性质，各国因立法例不同而有不同的主张。如在法国，阐明被认为是法院的权利；在德国早期，阐明曾被认为是一种权利，但现在德国学者一般都主张阐明是法院的义务；在日本及我国台湾地区，学者们认为阐明既是法院的一项权能又是法院的一项义务。我国大陆有人认为阐明权既是法院的职权，也是法院的职责．应该看到，从性质上，阐明权应属于诉讼指挥权的范畴，它是人民法院对民事诉讼活动进行指导和控制的一种权力。
在共同侵权行为损害人身权的案件中，赔偿权利人对部分共同侵权行为人放弃诉讼请求，法官对此应当行使阐明权。人身损害赔偿司法解释中的本条对此作了规定，即“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这对人民法院的要求具体有两点，一是人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，就是通过书面或口头的方式向赔偿权利人告知，但无论采取什么方式，都必须使赔偿权利人知悉，而且在告知的内容上是放弃诉讼求的法律后果，不能缺少这一要求；二是人民法院应当将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明，这也是诉讼活动的需要，如果不在法律文书中叙明，就很难发生法律上的效力。
【问题】
本条对共同侵权人在诉讼中的法律地位问题，原告起诉部分共同侵权人是否等同于对未起诉的部分共同侵权人放弃诉讼请求，以及放弃的方式等问题上，存在一些值得进一步探讨的地方：首先，在我国程序法未对连带侵权之债当事人的诉讼地位作出明确规定之前，审判实践中应重视实体法的有关规定，不宜将共同侵权中的全体侵权人列为必要共同诉讼人。我国实体法上已对连带责任作出了明确规定，共同侵权实行连带责任，这也是本司法解释第三条的明确规定，因此受害人因同共同侵权行为受到损害而产生对全体赔偿义务人的实体请求权，并有权从任一赔偿义务人处获得全额赔偿，受害人有权选择起诉其中任一、部分赔偿义务人或起诉全部赔偿义务人。法院应尊重受害人的这种选择，列其起诉的对方为被告。在这种情况下，法院不应追加受害人未起诉的义务人为共同被告或第三人，也不应支持被起诉的被告提出的追加当事人的请求。这样处理，既符合有利于及时维护受害人合法权益的原则，也符合诉讼方便、经济原则。强制追加没有赔偿权利人起诉的其他共同侵权人作为共同被告，是否妥当，尚需在理论上进一步研究，也需要考虑司法实践中的效果。
其次，赔偿权利人不愿意对全体共同加害人包括共同危险行为人起诉，并不意味着放弃追诉，更不意味着放弃实体法上的人身损害赔偿权利，按照连带责任原理，受害人是完全可以追究部分加害人的责任的，而追诉的加害人有责任承担全部的侵权责任。本条规定“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”这一规定与共同侵权连带责任原理不符，对此值得进一步研究。
再次，本条规定“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”据此可知该规定的放弃是原告明示，且法院有告知义务。假如既没有明示放弃，法院又没有告知，法院也没有追加，那么会怎样处理呢？这个问题显然是值得研究的。
第二编侵权行为类型
未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任（第6条）【法条】
第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
【主旨】
本条规定的是未尽安全保障义务的侵权行为及其责任。
从类型上说，未尽安全保障义务的侵权行为有三种形式：1．设施设备未尽安全保障义务的侵权行为；2．服务管理未尽安全保障义务的侵权行为；3．防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为。
从责任形态上说，未尽安全保障义务的侵权行为的责任有两种：1．直接责任，是由未尽安全保障义务人自己承担的责任，包括设施设备未尽安全保障义务和服务管理未尽安全保障义务时的赔偿责任。
2．补充责任，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，侵权行为人承担直接责任，未尽安全保障义务人承担补充责任。承担责任的顺序上有区别。
【释义】
（一）未尽安全保障义务的侵权行为的概念和特征
所谓未尽安全保障义务的侵权行为，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的行为。从该概念中看，安全保障义务可为法定义务，也可为约定义务，法定义务为原则，约定义务为例外。法定义务应作为法律对义务主体的最低要求，但不排除在某些情况下权利主体可与义务主体通过合同约定义务主体需承担更加严格的高于法律法规的义务，这些合同约定义务一般为附随义务，附随义务在内容上主要包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务等。
未尽安全保障义务的侵权行为具有以下法律特征：
1．行为人是对受保护人负有安全保障义务的人。
未尽安全保障义务侵权行为的行为主体，是经营活动和社会活动的所有人或者管理人，受保护人是进入到行为人经营活动或者社会活动的领域之中。由于受保护人的进入，保护义务人对受保护人产生安全保障义务。因此，负有安全保障义务侵权行为的行为人，必须是对进入者也就是受保护人负有安全保障义务经营的人。
按照人身损害赔偿司法解释的规定，对受保护人负有安全保障义务的主体为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。对经营活动的主体，该条规定采取了部分列举的方法，也就是说，除了从事住宿、餐饮和娱乐等经营活动的主体外，还包括车站、公共浴室、银行、邮电、通讯部门的经营场所、体育馆（场）向公众开放的场所等一切经营活动的经营者，他们对于进入这些经营领域的人，负有安全保障义务。对于从事其他社会活动的主体，如公园、展览馆等场所的维护者、管理者和所有者等也对参加这些社会活动的人承担安全保障义务。简而言之，承担安全保障义务的主体为服务场所的所有者、管理者、经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体为包括消费者在内的实际涉入该经营活动或社会活动的任何人。
2．行为人对于安全保障义务的相对人未尽安全保障义务。
该条规定认为，安全保障义务人承担侵权责任的必要条件是“未尽合理限度范围内的安全保障义务”，因此，未尽合理限度范围内的安全保障义务，是构成这种侵权行为的要件之一。这就是，不仅负有安全保障义务的人负有该义务，而且必须对这种义务没有尽到。其判断标准，就是合理限度范围内，这是应当予以注意的。因此，未尽安全保障义务的侵权行为是负有安全保障义务的人由于没有履行合理限度范围内的安全保障义务而实施的侵权行为。
3．未尽安全保障义务行为人造成了相对人的人身损害或财产损害。
未尽安全保障义务的侵权行为，是造成了受害人人身损害的侵权行为。该条规定了人身损害的事实，没有规定造成财产损害的事实，这是因为未尽安全保障义务的侵权行为主要保护的就是人身权利不受侵害，该司法解释的主旨也是对人身损害的赔偿进行规范。但是，未尽安全保障义务的侵权行为也会对财产权利造成损害，对此受害财产权利的保护可以依据侵害财产权的赔偿责任的方法进行赔偿。
4．未尽安全保障义务的经营者或者从事社会活动的人应当承担侵权损害赔偿责任。
未尽安全保障义务的侵权行为，是应当承担侵权损害赔偿责任的侵权行为。既然未尽安全保障义务的侵权行为造成了受保护人的人身损害或者财产损害，那么，其救济手段就一定是损害赔偿的方法，未尽安全保障义务的侵权行为所承担的损害赔偿，就一定是侵权损害赔偿责任。
（二）义务主体承担安全保障义务的原因
负有安全保障义务的主体对于包括消费者在内的实际涉入该经营活动或社会活动的任何人承担安全保障义务的原因在于：
第一，义务主体所从事的经营活动或主办的社会活动基本上是一种营利性的活动，义务主体能够从中获得收益，不管该收益是有形的还是无形的，是即期的还是潜在的。根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。
第二，义务主体了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场所的实际情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助）防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。
第三，从经济学角度来看，由经营者承担这一义务更加具有经济性。如果一个损失可能发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低，就由他来承担这项责任。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信银行大厅是安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会来说，由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费当然更加低廉，社会总成本更低。
第四，从社会学角度来看，根据现代公司法社会责任理论，公司（经营者）不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的，也应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。强化公司（经营者）社会责任的理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权，尤其是消费者权利紧密相连。义务主体作为一个社会的重要组成部分，而且往往是强势群体，应该尽到这个社会义务，为社会公益作出自己应有的贡献。
第五，从世界立法思潮来看，经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展；经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体的保护（比如消费者，劳动者），从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程；经历了由形式平等到实质平等的变迁，消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。现代消费者保护法具有与传统保护消费者的规范完全不同的价值取向，在消费者立法中倾向于保护消费者，让经营者（义务主体）承担稍多的义务，该取向是符合世界立法思想潮流的。
第六，从比较法的立场上看，现今世界各国都纷纷在消费者保护立法中侧重于保护消费者，纷纷在立法中规定消费者的安全权。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》，把“保护消费者的健康和安全不受危害”亦列为首要条款。从这个角度来看，义务主体承担安全保障义务也是合理的。
（三）未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成
1．行为人实施了未尽安全保障义务的行为。
未尽安全保障义务的行为，一般是消极行为，是不作为的行为形态。这就是应当履行作为的义务人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，造成受保护人的人身损害。如何判断义务人是否适当履行了安全保障义务，有其特定的判断标准。这个标准可以从三个方面加以把握：
第一是法定标准。如果法律对于安全保障的内容和当事人行为的标准有直接规定的情况下，应当严格遵守法律的规定。例如，公安部《高层建筑消防管理规则》规定“建筑物内的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯要完整好用。”这就是一种法定的标准，用以衡量高层建筑所有者或管理者是否尽到对火灾的预防义务的一条判断标准。
第二是善良管理人的标准。如果法律没有规定确定的标准，是否履行了安全保护义务的判断标准，要高于侵权行为法上的一般的注意义务。在美国侵权行为法中，对于受邀请而进入土地的人，土地所有人或者占有人应当承担的安全保证义务是很高的，标准是要保证受邀请人的合理性安全。这种安全注意义务可以扩展到保护受邀请人免受第三者的刑事性攻击。在法国，最高法院在判例中认为，在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父的判断标准加以确立。如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。
第三是一般标准。如果是主动进入土地或者经营场所的人，负有安全保障义务的人所承担的义务，就是对于隐蔽性危险负有告知义务，对这种告知义务没有履行，则构成未尽义务。例如，对于进入商场不是意欲购买物品，只是要通过商场的过道而已的人，经营者只对隐蔽危险负有告知义务，并非承担善良管理人的注意义务。
按照上述标准，以下三种行为是未尽安全保障义务的行为：第一，怠于防止侵害行为。对于负有防范制止侵权行为的安全保障义务的人，没有对发生的侵权行为进行有效的防范或者制止。第二，怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为的危险状况，没有进行消除。第三，怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性的自然情况。例如设施设备存在的不合理危险，没有采取合理措施予以消除。对于上述安全保障义务标准，如果超出了合理限度范围，即使造成了进入经营或者活动领域的人的损害，也不应当承担人身损害赔偿责任。
2．负有安全保障义务的相对人受到人身损害。
构成未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任，应当具备人身损害的损害事实要件。这种损害事实，是指受保护人的人身损害事实，是受保护人的生命权、健康权、身体权受到损害的事实。因此，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任所保护的是人的健康权和生命权。对于其他的损害，不在范围之内。
3．受害人的人身损害事实与未尽安全保障义务的行为具有因果关系。
在未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任构成中，义务人的未尽义务的行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。不过，由于未尽安全保障义务的侵权行为的类型不同，这种因果关系的要求也不相同。在设施设备未尽安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求是，具有确定的直接因果关系。这就是，未尽安全保障义务的行为，就是引起受保护人人身损害事实的原因。在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求比前两种侵权行为的要求为低。这是因为，侵权行为人对受保护人所实施的侵权行为，就是针对受保护人的，并且造成了受保护人的人身损害。这种情形，该侵权行为是受保护人受到损害的全部原因。但是，负有安全保障义务的人的未尽安全保障义务的行为，也是造成受保护人的损害的全部原因，因为如果其尽到了义务，就会完全避免这种损害。事实上，安全保障义务人的行为，是受保护人受到损害的一个必要条件，也具有因果关系，只是这种因果关系并不那么直接而已。
4．未尽安全保障义务行为的行为人具有过错。
未尽安全保障义务行为人未尽安全保障义务，应当具有过错。这种过错是未尽注意义务的过失。不过，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任适用过错推定原则，只要义务人未尽义务，造成损害，就从损害事实中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的，推翻过错推定，义务人不承担责任，反之，过错推定成立，构成侵权责任。
（四）未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的类型
这种类型的人身损害赔偿责任共分为三种类型：
1．装备设施未尽安全保障义务。经营者装备设施未尽安全保障义务，就是在提供服务的场所，设置的硬件没有达到保障安全的要求，存在缺陷或者瑕疵，造成了他人的损害。因此，经营者应当对受害人承担人身损害赔偿责任。例如，某商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志，一般人很难发现这是一扇门。顾客通过时撞在门上，造成伤害。对此，商场应当承担未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任。
这类侵权行为比较典型的是洗浴致伤案。2001年1月15日晚，某市法院一法官（原告）在和他人饮酒后共同前往该市某休闲中心洗浴。休闲中心服务台工作人员发现原告饮酒较多，劝其不要就浴，遭原告拒绝。此后，休闲中心又为原告安排了位于四楼的一间休闲包间，为其更换了拖鞋，并发给更衣橱钥匙。原告在同伴先行下池就浴后，亦自行更衣准备下池就浴，在四楼通向三楼的过道中，休闲中心工作人员再次劝阻原告不要洗澡，又遭到原告拒绝。原告在行至通往三楼浴池楼梯时摔倒并顺着楼梯滚下，当即昏迷，后被同伴和休闲中心工作人员送往医院救治。经医院诊断，原告系“迁延性昏迷”（俗称“植物人”），至今未苏醒。法院认为，本案所涉楼梯未能达到国家建设部的有关强制性规定，这是造成原告酒后入浴摔伤的主要原因。根据消法规定，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，对可能危及人身安全的服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，在服务存在严重缺陷时，应当告知消费者，并采取防止危害发生的措施。从本案查明事实看，被告的楼梯是向消费者提供的服务设施，当其存在不安全隐患时，既未加以改造以达到符合国家的规定要求，也未对酒后的原告采取诸如搀扶、制止之类的防范措施，以致原告在入浴池下楼梯途中跌倒，原告受伤与被告提供的楼梯不符合安全规定有关，被告应当承担责任。
2．服务管理未尽安全保障义务。服务管理未尽安全保障义务，就是经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷，造成他人的人身损害，构成人身损害赔偿责任。例如，饭店服务人员没有擦干净地板，留有污渍。顾客踩在上面滑倒，造成伤害。这种行为构成人身损害赔偿责任。这方面最有名的一个案例是麦当劳热饮。一位美国老太太在被麦当劳的热咖啡烫伤后，将麦当劳告上法庭，称麦当劳没有提示热咖啡的温度，造成自己的伤害。经过多年诉讼后，最后法庭判决麦当劳败诉，并支付了上千万美元的赔偿金。法庭认定麦当劳提供的热饮温度高达87~90度，因此有义务向消费者提示注意安全。自此，麦当劳在公司的所有热饮上都加印了“小心烫口”的标志。
3．防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务。对于他人负有安全保护义务的经营者，在防范和制止他人侵害方面未尽义务，造成他人人身损害的，也构成人身损害赔偿责任。未尽安全保障义务的一方应当承担补充责任。这种类型的案例比较典型的为“谢雪芬因住宿被打无人制止诉晋江万通大酒店不履行保障顾客人身安全义务损害赔偿案”。原告谢雪芬在被告晋江万通大酒店登记住宿。当晚11时许，原告在该店四楼走廊遇到四名不明身份的男子的调戏、殴打，致其人身受到伤害。在原告遭受殴打的前后达十多分钟的过程中，有数人进行围观，其中有该店的保安人员和服务人员。尽管原告大声呼救，却无人出来制止。事后四名男子扬长而去。原告被打后去晋江市医院治疗，确诊为头部外伤综合症，腹部及四肢多处软组织挫伤。在该案件中，被告作为经营者，对住宿该店的旅客负有保障其人身、财产安全的责任。为了保证住宿旅客的人身、财产安全，被告应该有完善的管理措施，明确其保安部门的职责，并保证其职能部门认真履行职务。经营者在专门配备有保安人员的情况下，其向住宿旅客提供的服务中就包括正常的保安服务，保安服务的范围应是保安人员力所能及的范围。原告在被告所辖范围内遭受他人调戏、殴打长达十多分钟，当时保安在场，处于保安力所能及的范围，被告的保安人员有义务也有条件履行其法定的保护义务，却在一旁围观。其不作为的行为违反了法律要求其作为的规定，有悖于其法定职责，未尽到保障消费者人身、财产安全的义务，致使原告合法利益遭受不应有的损害，被告对此应当承担民事赔偿责任。在这里经营者承担的就是一种补充责任。如果经营者没有过错，尽到了应有的照顾、保护，最终没能避免损害的发生，就无须承担赔偿责任。
（五）未尽安全保障义务致人人身损害的责任根据
人身损害赔偿司法解释的相关规定，未尽安全保障义务致人人身损害的赔偿责任分为两种：直接责任和间接责任。
1．直接责任
直接责任，就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。从经营者或者社会活动者的经营或者活动而言，未尽安全保障义务造成受保护人的人身损害，自己承担责任，就是直接责任。在设施设备未尽安全保障义务的侵权行为和服务管理未尽安全保障义务的侵权行为中，行为人都要承担直接责任。
直接责任的特点是：第一，是违法行为人自己实施的行为；第二，是违法行为人自己实施的行为造成的损害；第三，是自己对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。这三个特点，都突出了一个概念，就是“自己”，因此，直接责任就是“自己的责任”，是为自己的行为负责的侵权责任形态。在一般侵权行为中，行为人和责任人是同一人，行为人对自己实施的行为承担后果责任，即自己造成的损害，自己赔偿，不能由没有实施违法行为的人承担赔偿责任。前述的两种侵权行为，都是经营者或者社会活动者自己实施的行为造成受保护人的人身损害，要自己承担责任，因此符合直接责任的特点。但有一个例外，如果是未尽安全保障义务的具体行为人是经营者或者社会活动者的雇员或者成员，那么实际上是替代责任。我们在这里称其为直接责任，仅仅是就经营者或者社会活动者而言。
因此，无论是经营者或者社会活动者自己未尽安全保障义务，还是其雇员或者成员未尽安全保障义务，都是要由经营者或者社会活动者承担责任的。不过，如果经营者或者社会活动者的雇员或者成员未尽安全保障义务造成损害的，经营者或者社会活动者承担了赔偿责任之后，可以向有过错的雇员或者成员求偿。
2．补充责任
人大常委会审议的民法草案人身损害赔偿责任法编第六十五条规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担人身损害赔偿责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出，在未尽安全保障义务的侵权行为中，防范制止侵权行为未尽安全保护义务的一方当事人承担的人身损害赔偿责任，就是补充责任。
该条规定第二款实际上是对未尽安全保障义务致人人身损害的补充赔偿责任的规定，因此可知防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿，是指第三人侵权导致受害人损害的，安全保障义务人对此有过错，在其能够防止或者制止损害的范围内所承担的相应的补充赔偿责任。如全国首例储户在银行被杀民事索赔案。2003年2月26日上午，昆明市官渡区艳红精米厂个体经营业主吴艳红带着一笔巨款来到中国建设银行昆明市官渡支行办理存款和汇款业务。吴艳红在营业厅的写字台上填写存单的时候，一名犯罪嫌疑人在其身后窥视，伺机作案。吴填单完毕，即走到三号柜台前办手续。该柜台前约一米位置设置了警戒线，但该嫌疑人违反一米线规定，站在吴艳红侧旁，但这一情况没能引起值班保安及其他工作人员的注意和制止。就在吴艳红把自己的钱袋放在柜台上，并已将部分现金交给营业员时，一旁的嫌疑人突然伸手抢夺钱袋。吴艳红反抗时，却被对方向其胸部连开两枪，吴当场死亡。死者亲属以银行疏于防范，工作人员和保安人员未尽保障客户生命、财产安全的职责，直接导致了客户人身及其他合法权益遭受重大损害为由，将建行昆明市官渡支行、昆明市五华保安公司告上法庭，要求法院判令被告银行赔偿死亡赔偿金、抚养费、赡养费、丧葬费等各项费用共计1174101．96元。经过审理，昆明市中院判决由建行昆明市官渡支行向死者的5名家人支付死亡赔偿金、丧葬费及被抚养人的生活费等各项费用共131934元。
本案是很典型的违反安全保障义务的案件。本案中，造成储户吴艳红死亡的直接原因是犯罪嫌疑人的犯罪行为，系第三人侵权，并非银行故意实施侵权行为所致。在犯罪嫌疑人未被公安机关缉拿归案，其作为犯罪主体的自然人身份得以确认的情况下，向社会公众开放的，为客户提供金融业务服务的营业场所的银行，对办理存储业务的交易客户的合法的人身及财产权益，负有在合理限度内的安全保障义务。根据公安部、中国人民银行的规定，银行应在营业场所内安装探测报警、电视监控、无线通信等安全技术防范设施，以实现有效保护客户的人身及财产安全的目的，预防和尽可能避免不法侵害的发生，或者当侵害发生时可以及时发现并采取相应措施予以制止。而本案中，被告银行只设置了电视监控系统和一名保安，当犯罪嫌疑人伺机作案时，保安也未尽到应有的职责，因此被告银行未在合理限度内尽到对存款人的安全保障义务，具有过错，在犯罪嫌疑人逃跑，至今未能缉拿归案的情况下，应承担补充赔偿责任。由于保安公司与被告银行签订了保安服务合同，双方形成委托合同关系，保安公司派驻银行值班的保安的履职行为，应视为银行的行为。
如果安全保障义务人已经尽到了安全保障义务，就不需承担责任。例如，35岁的原告徐某与妻子结婚后感情不和，向妻子提出离婚，遭妻子的到拒绝。1995年10月3日，妻子娘家数人与徐发生抓扯，致徐某受伤，当晚被送进县人民医院住院治疗。次日上午11时许，徐妻带着一瓶浓硫酸来到徐的病房，并将浓硫酸倒向徐的面部，致徐面部、颈部严重烧伤。后经法医鉴定，徐的面、颈部被硫酸烧伤后，左耳已经萎缩，左面部疤痕达80％以上，颈部及右面部形成大片疤痕。法医鉴定结论为：徐所受伤害为重伤，伤残等级为四级。2002年3月，徐某向法院起诉，认为被告县人民医院有义务对病员的生命、财产安全给予特殊的保护，也应当预见到病员有遭受外来侵害的可能性。由于医院方面存在疏漏，未能采取有效措施保障他的人身安全，导致其在住院期间遭到他人严重伤害，医院应当承担赔偿责任，据此索赔34万元人民币。医院方辩驳认为，徐的不幸遭遇值得同情，但医院方面的保卫工作主要针对的是外来闲杂人员，而病人的家属作为陪护完全有权利自由进出医院。至于出现的病人妻子残害病人的结果，理应由行为人自行负责。在本案中，医院也对住院的病患负有安全保障义务，但是，医院没有理由阻止病患的亲属包括其配偶的探视和陪护，在这样的情况下，妻子伤害丈夫致重伤，医院无法防止，况且本案也有直接加害人。现在受害人不追究直接加害人的责任，反而起诉已尽安全保障义务的医院承担侵权责任，没有法律根据。
补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务学说，是由判例学说发展而来的民法理论，并为各国司法实践所采用。即使在理论上对补充责任或者不真正连带债务存有歧见的国家，肯定说的主张仍为通说。在防范制止侵权行为的未尽安全保障义务的人身损害赔偿补充责任中，一般的情况是，经营者或者从事社会活动的人是补充责任人，而侵权行为人是直接责任人，即终局责任人。因为在造成损害的问题上，侵权行为人是侵权损害的直接原因，而未尽安全保障义务的经营者或者从事社会活动的人（也是竞合的侵权行为人）对于损害的发生，仅仅是没有尽到注意义务而已，并不是直接的损害原因。因此，人身损害赔偿的责任最终应当由直接责任人即终局责任人承担。
防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿实行补充责任，在责任的确定上必须牢牢把握安全保障义务人只在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，不应无限扩大。此外，应当注意以下基本规则：首先，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，实质上构成直接责任与补充责任的竞合，赔偿权利人应当直接向实施侵权行为的第三人请求人身损害赔偿，而实施侵权行为的第三人承担了全部人身损害赔偿责任后，作为补充责任人的安全保障义务人的赔偿责任终局消灭，赔偿权利人不得向其请求赔偿，直接责任人也不得向其追偿。
其次，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人先直接向实施侵权行为的第三人请求承担其赔偿责任。在实施侵权行为的第三人不能全部赔偿，或者不能赔偿，或者实施侵权行为第三人下落不明或者无法确认的时候，才可以请求未尽安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
再次，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人请求实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，而实施侵权行为的第三人不能满足其全部请求或者不能承担赔偿责任的时候，赔偿权利人可以请求安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担剩余部分的人身损害赔偿责任。安全保障义务人承担了部分赔偿责任的，安全保障义务人对于承担的部分，有权请求实施侵权行为的第三人承担其损失。
最后，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人可以起诉实施侵权行为的第三人请求赔偿。赔偿权利人也可以起诉安全保障义务人，但在第三人可以确定时应当将第三人作为共同被告。
（六）对儿童未尽安全保障义务侵权责任
1．对儿童未尽安全保障义务侵权责任概说
对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要的是对设施设备未尽安全保障义务，致使进入经营领域或者活动领域危险环境的儿童造成人身损害的严重后果的侵权行为。
对儿童未尽安全保障义务的侵权行为属于最高人民法院司法解释中规定的违反安全保障义务的侵权行为，是其中的一种具体形式。应当看到的是，经营活动或者社会活动对儿童造成的损害，主要的是经营活动或者社会活动的本身，以及有关这种活动的设施设备，是它们的危险因素造成了儿童的人身损害。至于服务管理以及侵权行为造成儿童损害的也存在，但并不是主要的致害因素。所以，研究对儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要的是研究这种经营活动或者社会活动本身以及设施设备致人损害的侵权行为。
在美国侵权行为法中规定的土地利益占有人负有的安全保障义务中，就包括对儿童的安全保障义务。儿童属于应当特别注意的进入者，凡是对儿童具有吸引性的土地利益，占有人应当尽最高的注意义务，防止环境危险致害进入土地利益的儿童。我们认为，这样做是完全正确的。儿童缺乏较高的判断能力和必要的社会经验，且其好奇心强，对陌生的、新奇的事物和事件都有特别的关注。同时，儿童对危险缺乏识别能力和防范能力，对于一般成年人能够避免的危险，儿童不能认识，即使有所认识也不会避免或者防范，因此极容易造成儿童的伤害。法律对儿童加以特别的保护，除了这些理由之外，还因为他们是祖国的未来，是国家未来的生产力，国家的繁荣富强寄托在他们的身上。因此保护儿童就是保护自己的祖国，就是保护祖国的未来。因此，侵权行为法对儿童加以特别的保护是完全必要的。
由于对儿童需要加以特别保护，因此，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为相对于其他违反安全保障义务的侵权行为而言，就具有特别的规则。我们在这里研究的，正是这种侵权行为的特别规则。
2．对儿童未尽安全保障义务侵权责任归责原则
在美国侵权法上，有一些土地上的情况会对儿童产生吸引力，土地所有人（或占有人）对这种吸引力和可能发生的危险应该有合理性的预见，必须善尽注意义务，消除危险或者采取其他必要措施保证儿童的安全。违反这种安全保障义务造成进入该土地的儿童人身损害，应当承担侵权责任。在我国，确定经营者或者从事社会活动的人在自己的经营领域或者活动领域，也应当对儿童负有这样的安全保障义务，以对儿童加以特别的保护。因此，对于进入具有吸引性的特定经营领域或者活动领域的儿童，经营者或者从事社会活动的人应当负有特别的注意义务，对这种具有吸引性的经营或者活动领域可能发生的危险应当具有合理的预见，善尽高度注意义务，消除危险，或者采取必要措施，防止造成儿童的人身损害。未尽安全保障义务，造成儿童人身损害的，应当承担侵权责任。
这种侵权行为与违反安全保障义务的侵权行为性质是一样的，是过错责任，但却是过错推定责任，而不是一般的过错责任。这就是说，对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的性质，是过错责任，行为人有过错才承担责任，没有过错就不承担责任。但是，这种过错责任是推定过错责任，也就是在过错的认定上，采用推定方式，而不是证明的方式。在诉讼中，原告证明了损害事实、被告的违法行为以及违法行为与损害事实之间的因果关系之后，法官即可推定被告具有过错。如果被告主张自己没有过错，则须自己举证，证明自己没有过错。证明成立，免除其责任，证明不足或者证明不能，则过错推定成立，被告应当承担侵权责任。
3．对儿童未尽安全保障义务侵权责任构成要件
对儿童未尽安全保障义务的侵权行为是一种特别的侵权行为类型，因此，研究其责任构成要件与研究侵权行为的一般构成要件的方法有所不同，是从该种侵权行为的特点出发进行，对其侵权责任构成进行表述。这种侵权行为的特别规则集中体现在其侵权责任构成上。构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的要件是：第一，经营者或者从事社会活动的人进行的经营或者活动以及场地或者设施、设备等对儿童具有吸引性。“吸引性”是判断对儿童未尽安全保障义务侵权责任构成的第一要素。任何进行经营活动或者社会活动的人，都要具有一定的场地及其设施设备。这些场地、设施、设备，在美国侵权行为法上被称为土地利益。如果这些土地利益纯属正常，对儿童不具有吸引性，那么就不构成这个要件，判断一个行为是不是构成侵权责任，适用一般的规则，而不是对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的规则。如果这种经营、活动以及场地、设施、设备对儿童具有吸引性，那么，就构成这个要件，就要适用这种特别规则。所谓吸引性，就是儿童基于其好奇心对某种事物产生的新奇、关注或者诱惑，因此，经营或者活动能够使一般儿童产生好奇、关注或者诱惑心理活动的，就应当认为具有吸引性。
第二，经营者或者从事社会活动的人知道或应当知道并且认识到或应当认识到，其经营或者活动以及场地、设施、设备具有造成死亡或者严重人身伤害的危险。这个要件可以称之为经营或者活动的“危险环境”。
“危险环境”首先是说环境的范围，这就是经营或者活动的领域。这个领域主要是指土地的界限，因此是讲空间范围；当然也有时间范围，经营或者活动没有开始或者已经结束，环境领域也就不存在了（继续延伸的除外）。
其次，是讲环境的危险因素。这就是这个环境对于人而言，有造成死亡或者人身伤害的危险。对于这种危险，基于一般的社会知识经验就可以判断，而不是使用特别的方法或者方式才能够判断，因此，“危险环境”属于经验判断问题，而不是要特别加以证明。
再次，具备本要件仅仅具备“危险环境”还不够，更重要的是经营者或者从事社会活动的人对这种危险环境已经知道或者应当知道，已经认识或者应当认识。已经知道或者已经认识，是说经营者或者从事社会活动的人明知经营或者活动领域存在致人损害的现实危险；应当知道或者应当认识是说经营者或者从事社会活动的人虽然没有知道或者认识，但是基于一般的社会知识经验，对于存在的危险能够知道或者认识。
第三，儿童由于年幼不会发现危险，或者发现危险但无法认识到可能发生的伤害。本要件称之为“儿童无法查知”，是说经营领域或者活动领域的危险环境尽管对于一般人来说是经验判断的问题，但是对于儿童来说，却是无法查知的。存在两种情况：一种是儿童不会发现经营或者活动领域的环境危险；另一种是儿童能够发现经营或者活动领域的环境危险，但是无法认识到可能发生的人身伤害的后果。这个要件，对于儿童而言，是儿童的认识能力和经验所限，无法发现或者无法认识。但是对于诉讼而言，则是经验判断问题。如果受到伤害的儿童没有超过一定的年龄，没有达到一定的认识能力，就应当认为其“无法查知”。诉讼时，对于本要件原告只要证明受害人属于年幼无知，没有达到认识该种危险环境的年龄或者智力，即为完成了对这一要件的证明。
第四，经营者或者从事社会活动的人改变危险环境所需要的努力，相对于可能造成人身伤害的危险来说显然为轻。这个要件是一个“成本价值判断”，是就改变危险环境和造成人身损害的危险之间进行的价值判断。其标准是，如果改变危险环境所需要的努力较低，显然低于造成人身损害的危险，则应当认为符合本要件的要求。如果改变危险环境所需要的努力较高，显然高于造成人身损害的危险，则不符合这个要件的要求。这个要件并不是说只要改变危险环境的成本显然高于人身损害的危险，就可以允许这个危险存在，而是说是一个判断标准，如果消除环境危险耗资巨大，则应当采用防范、避免儿童受到损害的其他必要措施。
第五，经营者或者从事社会活动的人没有尽到合理的注意义务消除经营或者活动领域的危险或者采取其他措施保护儿童，存在过错。这种侵权行为的过错要件是过失，而不是故意，并且过失的认定采取推定形式，因此，是依据客观事实推定其过错的存在。过失就是“未尽合理注意义务”，表现是：其一，没有消除危险，即对于存在的危险没有消除，继续存在，继续威胁儿童的人身安全；其二，没有采取其他措施保护儿童，使儿童继续置于危险环境的威胁之下。这两种未尽合理注意义务的表现，都是具体的不作为，都证明其有过失。消除了危险，就不会造成人身损害。即使没有消除危险，但是对儿童采取了有效的保护措施，儿童也不会造成人身伤害。
第六，进入经营或者活动领域的儿童因该危险环境已经造成了人身损害的结果。这个要件包括损害事实和因果关系的内容。首先是进入危险环境的“儿童受到了人
