《中华人民共和国拍卖法》讲义三 中华人民共和国消防法

第四章 拍卖程序

第一节 拍卖委托

这一节共4个法条，拍卖委托的三个环节，即委托人身份确认、委托拍卖合同及其要件和标的鉴定。

一、关于委托人的身份确认（第四十一条、第四十二条）

委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。

前面我们学习过，委托拍卖的标的只有两类：一是物，二是权利。

（一）关于物。包括不动产和动产。

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日通过）第二条规定：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。

本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

1.对不动产，我国采登记主义。

《中华人民共和国物权法》相关规定：

第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

登记始终是与物权的设立和变动联系在一起的。不动产的登记，就是要把不动产物权设立和变动的事实登记在登记簿上。比如买房，就要到房屋登记机构登记，这就意味着这套房子属于你了。一旦其他人也要购买这套房屋，一看不动产登记簿就知道这套房子已经有了主人，不能再买卖了。如果没有办理登记手续，而开发商又把这套房卖给别人，并且房屋的产权已经登记在别人名下。这时，尽管你与开发商的这份合同是有效的，你可以要求开发商承担违约责任，比如要求开发商赔偿损失，但是你对于那套房子就不能再拥有产权了。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

第十八条权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

（第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。）

第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

此外，对于动产的船舶、航空器和机动车等，也采登记主义制度。

《中华人民共和国物权法》

第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

约定债务未履行时抵押财产归债权人所有的条款，在法律上叫作流质抵押条款。这种条款是被禁止的。譬如，抵押车辆借钱，约定拿车抵债不合法。

这是因为债务人在急需用钱时往往病急乱投医，为了应急，什么条件都不得不答应，实属饮鸩止渴。流质抵押条款在生活中较为常见，极易导致不公平。所以，法律予以了禁止。比如，有人为了应急需向朋友借钱，朋友提出如果一个月后不还钱就可以把他的车子拿走。按照上述规定，这种约定是无效的。

公益学校、医院等6类财产不得抵押。既然不能抵押，就意味着不能拍卖。

《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2.对于不动产，则以交付为原则。

《中华人民共和国物权法》相关规定：

第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

案例：在建工程是否可以作为拍卖标的

[案由]

某拍卖公司于接受通泰工程实业总公司的委托，拍卖位于该市西矿街于口流路十字路口西北角通泰大厦在建工程。

该在建工程经市计划委员会批准，通泰工程实业总公司投资与原红旗汽修厂联建（现市挂车制造厂），经市城市规划设计管理局批准，于1993年11月动工新建，1994年底主体工程全部完工，占地约5.8亩（该地市挂车制造厂于2003年12月补办土地证，属工业划拨土地）。但直至今未能完工，属在建工程（烂尾楼）。

接受委托后，拍卖公司对该标的进行了权属审查，根据国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》理顺了所有权和处置权的关系。利用各种形式及媒介进行了大量宣传，并两次在媒介上发布拍卖公告，对标的物及相关手续资料进行了为期10天的预展。在《拍卖标的简介》中特别注明，该标的拍卖成交款中已含市挂车制造厂占地拆迁补偿等费300万元，但土地过户等有关国家税费由买受人承担。

拍卖会上，又宣布了《拍卖规则》和《本次拍卖会实施细则》，并一再提醒本公司所提供标的有关方面资料仅供竞买人参考，所拍标的均以预展实际状况为准不承担任何暇疵担保责任。拍卖会依法举行，市工商行政管理局杏花岭分局派员进行了全程监督，自然人张志军以1350万元竞得该标的，现场签署了《拍卖成交确认书》，履行了交款义务，并办理了交割手续。

2007年3月，买受人张志军以未经土地部门批准、地应随房走之规定为由，诉至市万柏林法院，要求判定拍卖无效。拍卖公司认为：拍卖程序合法，且拍卖成交已交割完毕。拍卖标的是在建工程建筑本身，并不包括土地，买受人完全可以通过建筑物权益的取得，再行办理土地手续。况且拍卖公司对该在建工程的暇疵也作了充分地说明和提示，并进行了证照、文件、资料的展示。因此认为买受人的要求既不合法又不合理。

[问题]

1、在建工程即建筑物本身的拍卖是否适用地随房走的法律规定，是否涉及拍卖无效？

2、未经土地部门审批的在建工程拍卖是否有效？

3、联建在建工程（烂尾楼）是否可作为拍卖标的拍卖？

[中拍协回复]

一、关于在建工程是否可以作为拍卖标的的问题。

根据《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第六条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”和第七条“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的”的规定，不得作为拍卖标的的物品，应当是国家禁止买卖的物品或者财产权利，此类禁止买卖的物品或者财产权利国家都有明确的法律、行政法规加以具体的规定。

我国并不禁止房地产（包括在建工程）的交易活动，虽然房地产在交易中可能出现证照不齐的现象，会影响到标的物的转让，但并不能因此将此类标的物归入法律、行政法规规定禁止买卖的物品或财产权利的范畴。

二、根据《拍卖法》第八条“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续”的规定，一些特定物品或财产权利，例如烟草、危险品、爆炸品、麻醉品以及文物等，根据国务院的规定，在转让前需要经过国家指定的机关予以审核，在办理了审批手续后，才能转让，这些物品在拍卖前应当办理审批手续。

三、在市场经济环境下，商品均带有瑕疵属性，除物质本身的缺陷外，有时还具有权利瑕疵，如证照不全、先期租赁、重复抵押等，带有权利瑕疵的标的物，可能影响到交易的价格以及可能出现的交易风险，但不是禁止转让或者不能转让的物品或者财产权利。

在建工程包括所谓烂尾楼在内的建筑物，因缺少相应原证照，属于具有权利瑕疵的标的物。在计划经济时期，由于各种原因导致出现大量带有权利瑕疵的历史遗留问题，这些问题正是需要通过当前包括拍卖在内的市场方式加以解决。拍卖也因此在我国现行的企业改制、资产转让等活动中，发挥了重要的作用。

四、具有权利瑕疵的标的物，在转让中因其存在瑕疵而会直接影响到成交价格。本案中，拍卖公司拍卖的在建工程（烂尾楼），成交价格明显低于当前市场价格，正是其瑕疵影响所致。根据我国城市房地产法的规定，缺少房地产证明的，可以进行补办，补办的顺序为先补办房产证明，然后持补办的房产证明办理土地使用权证明。

拍卖公司根据《拍卖法》第六十一条规定精神，在拍卖前已经向竞买人声明了标的物存在的瑕疵，并按标的现状进行了展示，竞买人在拍卖前已经对标的物进行了了解，拍卖公司已经履行了《拍卖法》规定的程序和义务，竞买人在拍卖现场做出的应价行为，是竞买人的真实意思表达，竞买人应当对其竞买行为承担法律后果。而不能因标的物的瑕疵，不履行拍卖合同。

综上所述，该拍卖公司本场拍卖会主体合格，程序合法，在拍卖前已经声明标的物存在的瑕疵，并且在拍卖成交后和买受人签署了成交确认书，买受人到期不能根据合同的约定履行其买受义务，形成违约。买受人应当对其违约责任承担法律后果。

（二）关于权利。查验批准文件、证明文件等。

譬如：商标权，注册文书；专利权，专利证书；债权股权，法律文书；等待。

（三）委托人的身份

个人委托，查验身份证。身份证，指的是依《中华人民共和国居民身份证法》取得的公民个人身份证件。

法人或者机构委托，查验法人营业执照或其它登记证明、批准文书。

《烟草拍卖行拍卖规则》第二十四条对委托拍卖需向拍卖人提交下列证明文件是：

1.罚没收据、处理决定书或委托拍卖书；

2.省级以上烟草质量检测部门的证明；

3.拍卖标的详尽资料；

4.其他有关证明文件。

二、委托拍卖合同及其要件（第四十二条、第四十四条）

拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。委托拍卖合同应当载明以下事项：

（一）委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所；

（二）拍卖标的的名称、规格、数量、质量；

（三）委托人提出的保留价；

（四）拍卖的时间、地点；

（五）拍卖标的交付或者转移的时间、方式；

（六）佣金及其支付的方式、期限；

（七）价款的支付方式、期限；

　　（八）违约责任；

（九）双方约定的其他事项。

以上条款，参照《中华人民共和国合同法》有关委托合同的规定执行。

三、标的是否鉴定（第四十三条）

拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。

这里，咱们着重探讨房地产标的物的瑕疵。目前，拍卖公司受理有一些房地产拍卖项目中有下述情况：

1.产权证两证齐全；

2.有房产证，而无土地证；

3.有国有土地划拨证，无房产证；

4.既无土地证，又无房产证；

5.集体土地性质的无证。

这五种情况，第一类，两证齐全的，按照规定审查以后完全接受拍卖。第二类，有房产证、无土地证，这是重大的瑕疵。

瑕疵中有一种瑕疵叫显性瑕疵，也叫物质瑕疵，是标的物物理状态的缺陷，或者数量的不足、质量的缺陷。但是，现实拍卖中还有另外一种瑕疵，叫隐性瑕疵，也被称作权利瑕疵。它的定义是权利人行使权利的障碍。

象刚才说的，第一，缺少证照的；第二，先期抵押的；第三，先期租赁的；第四，处分未完的，如公检法等司法行政机关还贴了封条；第五，分拆未果的，如处理前没有经过股东大会同意的，分家没有经过兄弟同意的，在遗产范围没有经过公证的。

1、有房产证无土地证的，这是重大权利瑕疵。

2、反之，有土地证没房产证，也同样是重大瑕疵。但根据我国城市房地产办法的规定，可以补办。

3、经过人民法院裁定的，不受上述限制。土地管理部门和房地产管理部门应当予以协助，不得对其进行实体审查。

最后，集体名义下的土地使用权，或者相应的建筑权不得作为买卖的标的物，它有三不政策：第一，集体土地不得转变土地使用性质；第二，集体名义下的土地不能进行抵押；第三，集体名义下的土地不得进行买卖（确需要买卖的，只能在集体范围内交易），村产权就在村里卖，乡产权就在乡里卖。

这些都是重要的权利瑕疵，在这儿加以特别的说明。

第二节 拍卖公告与展示

这一节有4个法条，其中3个法条规定了拍卖公告的发布期限、内容及形式，1个法条规定了标的的展示。

一、拍卖公告的发布期限

第四十五条拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。

这个法条的规定指向为“拍卖日七日前”，即将拍卖日作为确定日，然后向前数7天。这种计算方法是以该行为发生的日期作为确定日，然后据此向前计算的方法。

有观点认为，《中华人民共和国民法通则》对日期计算有规定，按《民法通则》规定，“拍卖日7日前”其计算方法应当是拍卖日当日不算，从拍卖日前一天算起，往前数7天，才是拍卖日7天，再向前数一天，才是拍卖日7日前。也有人要求按《中华人民共和国诉讼法》的规定计算期间。

这个问题，我国拍卖界专家王凤海多次进行过表述，协会的会刊《拍卖·收藏》也两次发表过此类文章。业界认为，《拍卖法》是规范拍卖行为的特别法，应当按照《拍卖法》的规定执行。下面，按照专家的观点，我们共同来对这个问题进行阐述。

《民法通则》第154条第2款“按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”的规定，是以行为日向后计算的方法，其规定并不指向拍卖公告的必经程序。

《民法通则》第154条第3款“期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天”的规定是按照“工作日”的计算方法计算的。《拍卖法》规定的拍卖日7日前没有注明为“工作日”，因此应当指向为“日历日”，按照日历日计算的方法不需要扣除法定假日或者星期日。

显然，为了招商或者操作的需要，拍卖企业的拍卖活动往往选择在节假日或者星期日举行，这已形成行业惯例，如果按照《民法通则》第154条规定解释，各拍卖企业将无法在节假日或者星期日举行拍卖活动。

此外，《民事诉讼法》所指的“期间”是人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼行为的期限和日期，通称“诉讼时效期间”，该期间与司法活动直接有关，而与拍卖公告期间所涉及的期间没有任何关系，二者不能混为一谈。正如《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间……的民事诉讼，适用本法的规定”。显然，拍卖行为不是诉讼行为，其公告期间的计算应当适用《拍卖法》，而不是《民事诉讼法》。

我国法律中所规定的按照确定日向前计算的方法和按照起始日向后计算的方法是不同的。《拍卖法》所规定的公告日计算的方法属于向前计算的方法，即将拍卖的具体日期加以确定，然后向前计算，并要求满足“拍卖日7日前”，这一表述的特点突出了行为日的日期，如拍卖举行的日期，然后按照拍卖举行的日期向前计算。这种先将具体日期加以确定的方法也有利于国家有关行政管理部门实施监督管理。

《拍卖法》是规范拍卖行为的特别法，在针对拍卖这种具体行为时，特别法应当处在最有效的优先地位。因此在规范拍卖公告的发布日期时，应当遵守《拍卖法》的规定，而以《民法通则》第154条规定来解释《拍卖法》第45条规定的做法是不妥的。

为了更加慎重地对待这一问题，中拍协曾请全国人大法工委民法室予以解释，认为中拍协的意见是正确的。明确了拍卖日之前发布拍卖公告，应从发布公告之日起计算，7日前发布，就是指含拍卖日共8日，10日前，就是指含拍卖日共11日，依次类推就可以了。

此外，中拍协法律咨询委员会研究认为，《拍卖法》第8条规定“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，依法办理审批手续。”和商务部《拍卖管理办法》第35条“拍卖企业举办拍卖活动，应当根据拍卖标的物的属性及拍卖的性质，按照《拍卖法》及相关法律、行政法规规定的日期进行公告。”的规定，国家其它法律或者行政法规对公告日有规定的，还是应当按相关规定执行。因此，以下几种拍卖标的的公告时间需要特别注意：

1、第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议1999年12月15日通过、2007年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第32条“海事法院裁定拍卖船舶，应当通过报纸或者其他新闻媒体发布公告，拍卖外籍船舶的，应当通过对外发行的报纸或者其他新闻媒体发布公告”、“拍卖船舶的公告期间不少于30日”。

2、最高人民法院审判委员会第1188次会议2001年8月28日通过、2001年9月30日起施行的《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）第14条“拍卖股权，人民法院应当委托拍卖机构于拍卖日前10天在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告”。（财政部《关于上市公司国有股被人民法院冻结拍卖有关问题的通知》（2001年11月2日财企〔2001〕656号）也有类似规定，不吝赘言）

3、国土资源部2002年5月9日发布、2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第11号）第8条“出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点”。

4、国务院国有资产监督管理委员会、财政部2003年12月31日联合发布、2004年2月1日施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号）第14条“转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日”和第17条“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让企业国有产权的，应当按照《中华人民共和国《拍卖法》及有关规定组织实施”。

5、最高人民法院审判委员会第1330次会议2004年10月26日通过，于11月15日公布、2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第11条“拍卖应当先期公告。拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告，拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖15日前公告”和第12条“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定，协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸进行公告”。

各类标的公告及其它要求汇总

二、拍卖公告的内容

第四十六条拍卖公告应当载明下列事项：

（一）拍卖的时间、地点；

　　（二）拍卖标的；

　　（三）拍卖标的展示时间、地点；

（四）参与竞买应当办理的手续；

（五）需要公告的其他事项。

公告的法定内容，只有这五条。拍卖企业为了招商，或者是为了让更多的人了解拍卖标的的更多情况，在拍卖公告里边登了许多《拍卖法》并不要求的内容，例如市场参考价、保留价、起拍价等等，如果可能引起争议，建议不宜在公告中出现。也就是说，拍卖公告中不必要刊登起拍价。

在拍卖公告中多披露一些信息，并不是不允许，前提是刊登的应当是已经确定的信息。如果还没有确定，就不要刊登，因为一旦有变更，必将引来麻烦。虽然拍卖公告是要约邀请，没有构成合同，但是既然已经公告了，就要讲信用。专家提醒，在刊登拍卖公告时，应当按照《拍卖法》规定的内容。也就是说，《拍卖法》规定的必要内容必须刊登，不必要的内容可以不登；有些确定了不会再变的可以登，不确定的、或有待确定的不要公布，以避免不必要的麻烦产生。

三、拍卖公告的发布形式

第四十七条拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。

本条规定的指向很明确，拍卖公告应当通过报纸、首先是报纸，或者其他新闻媒介发布。在这里，虽然不排斥其他新闻媒介，但报纸是首选。

至于选择什么报纸，各地规定不同。譬如，福州中院指定《海峡都市报》、《东南快报》，泉州指定《泉州晚报》等等。

《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（2001年9月21日法释〔2001〕28号）第十四条规定：拍卖股权，人民法院应当委托拍卖机构于拍卖日前10天，在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（2007年7月1日）第32条规定：海事法院裁定拍卖船舶，应当通过报纸或者其他新闻媒体发布公告，拍卖外籍船舶的，应当通过对外发行的报纸或者其他新闻媒体发布公告。

关于拍卖公告，中央财经大学法学院刘双舟教授曾专门著文详述，让咱们共同来分享。

《拍卖公告》是否属于广告？长期以来一直困扰着拍卖界。近年来，由于《拍卖公告内容》与拍卖标的物实际内容不一致而引发的工商行政管理部门对拍卖企业进行处罚的案件时有发生，而工商行政管理部门对拍卖企业处罚的理由往往是拍卖企业涉嫌“虚假广告”，处罚的法律依据主要是国家工商行政管理总局出台的《拍卖监督管理暂行办法》第7条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条和第24条。对此，有必要从理论上厘清《拍卖公告》的性质。

拍卖界对于《拍卖公告》的性质的看法是多种多样的。归纳起来主要是这样几个问题：

第一、《拍卖公告》是否属于广告？如果《拍卖公告》内容与拍卖标的物实际情况不符，是否构成“虚假广告”？工商管理部门可否给予处罚？

第二、《拍卖公告》是要约还是要约邀请，对发布公告的拍卖人有无法律约束力？如果《拍卖公告》的内容与拍卖标的物实际情况不符时，发布公告的拍卖人是否构成欺诈？是否应当承担法律责任？

第三、《拍卖公告》与拍卖标的物不一致时，是否会影响拍卖本身的效力？

下面，就这些问题进行简要分析。

根据广告的内容和目的的不同，可以将广告分为商品广告、企业广告和公益广告。我国1994年颁布实施了《中华人民共和国广告法》，其第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”该法将广告仅限于“商业广告”的范畴。

我认为，从广告是“向大众传播信息的一种手段”从这一广义的角度而言，《拍卖公告》属于广义上的广告范畴，《拍卖公告》具备一般广告所具有的许多特征和功能。但是，《拍卖公》与一般的商业广告之间存在着明显的区别。

第一，《拍卖公告》是《拍卖法》中公开原则的具体体现，是公开拍卖信息的一种方式。拍卖人举行拍卖会必须依法发布《拍卖公告》，发布《拍卖公告》是拍卖人的一种法定义务，也是拍卖活动不可忽缺的环节。而一般的商业广告都是自愿的，对于发布广告的主体而言更体现为一种自由的权利，发布商业广告并不是其商业行为的必经程序。

第二，虽然《拍卖公告》也具有“招商”的成分，但是《拍卖公告》的主要作用在于发布拍卖的信息、告知与之有关的注意事项，以引起各方的关注，它体现了拍卖信息、操作过程的公开性和透明度。而一般的商业广告的主要作用在于宣传自己的商品、服务或企业形象。

第三，《拍卖公告》的基本内容是法定的、不能缺少的，法定内容以外的信息，拍卖人可以自由发布，也可以不发布。而一般的商业广告的内容完全是自由的，在不违反法律法规的情况下，发布者可以自由决定广告的内容。

第四，由于《拍卖公告》的主要功能在于公开拍卖信息，因此其形式一般比较简单、明了和直接，不需要太多的创意和艺术加工。而一般的商业广告的形式则丰富多彩，对创意和艺术加工要求较高。

鉴于《拍卖公告》与一般的商业广告具有上述诸多区别，不应将《拍卖公告》归入《广告法》所规范的商业广告范畴。我的观点是，《拍卖公告》不属于我国《广告法》中规定的商业广告。

值得注意的是，《拍卖公告》》一般不属于商业广告，并不等于说《拍卖公告》不受工商行政管理部门的监管。《拍卖公告》作为一种向社会公开发布信息的方式，同样应当遵守客观、真实等要求，不能有虚假成分，不能引起公众的误解。如果因《拍卖公告》内容失实，给他人造成误导，甚至因此损害他人合法权益，同样应当接受工商行政管理部门的监督和处罚。

《拍卖监督管理暂行办法》是工商行政管理部门对拍卖活动进行监督的主要法律依据，该《办法》第7条第2项规定：“拍卖企业不得利用拍卖公告或其他方法，对拍卖标的作引人误解的虚假宣传”。第18条规定，拍卖企业违反本办法第7条第2项规定的，工商行政管理机关依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第24条的规定处罚。《中华人民共和国反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

这里，工商行政管理部门可以对两种“对商品作引人误解的虚假宣传的”行为进行处罚：一种是“利用广告”作虚假宣传的行为；另一种是利用“其他方法”进行虚假宣传的行为。即使《拍卖公告》不属于广告，但肯定可以归入“其他方法”。在拍卖企业利用《拍卖公告》对拍卖标的进行虚假宣传的情况下，工商行政管理部门以涉嫌“虚假广告”进行处罚时，使用的“虚假广告”这一用词可能不太规范，应当使用“利用其他方法进行虚假宣传”这一表述。因此，从实质上讲，处罚本身是有法律依据的。

《拍卖公告》是要约还是要约邀请，这个问题在1999年《中华人民共和国合同法》实施后已经非常明确了。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”可见，《合同法》明确将《拍卖公告》定性为“要约邀请”，这是《拍卖公告》的法律性质。

正是由于《拍卖公告》属于要约邀请，因此，当《拍卖公告》的内容与拍卖标的物的实际情况不完全一致时，应当以标的物的真实情况为准，除非有证据证明这种差异是拍卖企业故意误导公众或竞买人而为的，这种差异一般不应当影响拍卖本身的效力。拍卖企业发布《拍卖公告》后，在竞买人登记参加竞买之前，拍卖人还有公开展示拍卖标的物的义务。如果《拍卖公告》的内容与拍卖标的物的实际情况有差别时，在公开展示阶段应当能够发现并及时纠正。这种差异一般不会影响竞买人对拍卖标的物真实品质情况的正确认识（权利瑕疵除外）。因此，《拍卖公告》内容与拍卖标的物真实情况的不符时，一般不应影响拍卖本身的效力，虽然这种差异在客观上往往会影响拍卖企业的形象。因此，从严格遵守诚实信用原则出发，拍卖企业要尽可能减少这种错误。

四、拍卖标的的展示

拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。（第四十八条）

根据这个规定，拍卖标的的展示必须把握三个环节：即拍卖前展示、提供查看拍卖标的的条件及有关资料、展示时间不得少于两日。现实中，有的企业打擦边球，只展示一天半或者两个半天，一旦引起诉讼，根据这条，拍卖企业违反了法律的程序性规定，可以认定拍卖无效。

第三节 拍卖的实施

本节共有7个法条，分别对宣布拍卖规则和注意事项、保留价、拍卖成交及确认、拍卖资料及其保存、标的物的变更过户等进行了规定。

一、拍卖规则和注意事项（第四十九条）

拍卖规则和注意事项应当于拍卖前由拍卖师宣布，这是程序性规定，必须遵守。现实中，有的企业偶有出现非拍卖师宣布拍卖规则和注意事项的情形，显然是不合适的。特别在艺术品或者其它拍卖中，主办人为了追求所谓的效果，往往聘请明星或者广播电视主持人来宣读，自然违反了本条规定。倘若引起争议，一旦诉讼，可能因为违反程序性规定的瑕疵，造成拍卖无效，得不偿失。

《拍卖管理办法》相关规定：

第三十八条法律、行政法规和规章对拍卖标的受让人有特别规定的，拍卖企业应当将标的拍卖给符合法律、行政法规和规章要求的竞买人。

拍卖标的是依照法律、行政法规和规章规定需要行政许可的经营资格且依法可以转让的，委托人应在拍卖前应当征得行政许可机关的同意。

第三十九条拍卖企业可以在拍卖会现场设立委托竞买席，并在拍卖会开始时对全体竞买人作出说明。

二、关于竞买人数

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十五条第一款规定：主持人点算竞买人。

盐城市中级人民法院曾致函中拍协法律咨询委员会，提出了《一名竞买人，拍卖会能否举行》问题，内容如下：

中拍协法律咨询委员会：我院一执行案件委托某拍卖有限公司进行拍卖，经登报公告，在举行拍卖会时只有一名竞买人报名参加，该竞买人举牌一次以拍卖保留价成交。现被执行人（拍卖标的的所有人）提出异议认为：只有一名竞买人报名参加拍卖，没有“竞买”，要求认定该拍卖结果无效。

请问：只有一名竞买人报名参加拍卖会时，依照相关规定，该拍卖会能否举行？上述拍卖结果是否有效？请贵委员会给与答复为感。

中拍协法律咨询委员会给江苏省盐城市中级人民法院这样的回答：贵院《咨询函》收悉。函中咨询的“在举行拍卖会时只有一名竞买人，拍卖会能否举行”的问题，已经在拍卖业界取得了共识。中国拍卖行业协会法律咨询与理论研究专业委员会于2005年4月26日、2006年4月20日相继就相同问题致函湖南省长沙市拍卖行（中拍法函字[2005]第1号）和北京华伦国际拍卖有限公司（中拍法函字[2006]第5号），做出了明确解释，现根据你院所提供资料，复函如下：

一、《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。该规定中的“公开”，系指向拍卖的程序应当公开；该规定中的“竞价”，系指拍卖中应当具备价格竞争的条件，即竞买人以独立竞价的形式参与价格竞争。

上述“公开”和“竞价”是拍卖区别于其他买卖行为的要件。竞价表示两个以上的竞买人向卖方提出要约表示，该要约表示以价格的竞争为条件，同时不排除价格相等时的时间优先。竞价可以分为“独立竞价”和“集中竞价”，拍卖属于独立竞价（根据相关法律规定，证券交易则属于集中竞价）。举办拍卖会应当满足《拍卖法》规定的“竞价”条件。

二、2004年11月25日，商务部《拍卖管理办法》（商务部令2004年第24号，以下简称《办法》）公布后，曾有业内人士认为，该办法第四十条“没有竞买人参加拍卖的”“应当中止拍卖”的规定，可以理解为只要有竞买人，那怕只有一个竞买人也可以进行拍卖并成交。期间不少拍卖企业就此问题向中国拍卖行业协会法律咨询与理论研究专业委员会咨询，要求对商务部《办法》第四十条规定做出权威解释。

根据《中华人民共和国立法法》相关规定及《办法》第六十条“本办法由商务部负责解释”的规定，中拍协法律咨询与理论研究专业委员会专门致电商务部相关负责同志，就《办法》第四十条内容进行了咨询。该同志明确表示，把《办法》第四十条理解为只有一个竞买人也可以进行拍卖是错误的，《办法》中“没有竞买人参加拍卖”，指的是拍卖中不具备竞价的条件，此时“应当中止拍卖”。

因此，《办法》中“没有竞买人参加拍卖”“应当中止拍卖”的规定，指向为只有具备了《拍卖法》规定的竞价条件时，拍卖会才能举行。竞价的方法可以由竞买人直接到场，也可以通过其他方式参与，但必须满足竞价的形式要件。将《办法》第四十条的表述理解为“只要有一个竞买人就可以举行拍卖会”忽略了竞价条件，是没有根据的。

三、根据中华人民共和国工商行政管理局《拍卖监督管理暂行办法》的规定精神，“不经拍卖竞价程序处分拍卖标的”将被视为拍卖企业与竞买人之间的恶意串通行为。这个规定要求举办拍卖活动应当具备竞价条件，否则将引起由于竞买人数不够而导致的拍卖纠纷，甚至引起讼争。显然，只有一个竞买人不能满足“经拍卖竞价程序处分拍卖标的”的规定。

综上所述，在仅有一位竞买人的情况下，应当中止拍卖。只有在竞买人达到法律规定的竞价条件，即有两个以上的竞买人参加时，拍卖会才可以进行。

再看一个案例：2001年9月16日，河南省濮阳市拍卖有限公司接受委托，18日先后在电视台和当地报纸进行了公告，并依法进行了展示。2001年10月27日，该公司举办拍卖会。该场拍卖会共有标的24个，主要是土地、房产、车辆等，报名竞买者29人。参加拍卖会者逾百人，拍卖场面非常踊跃，除个别标的流拍外，大部分标的成交。

其中，第14号标的是一块土地，面种为7270.89平方米，委托保留价（依据评估价）为56.2万元。在拍卖会前，公司与三家有竞买意向者进行了沟通和洽谈，但因故其中两家未参加竞买，拍卖结果以保留价成交。拍卖成交后，该县土地局提出以下异议，认为“每个拍卖标的必须有两个以上竞买者竞买方为有效”。

2002年3月12日，中拍协法律咨询委员会以“中拍协函字〔2002〕第10号”文答复如下：

《中华人民共和国拍卖法》第3条规定“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。该条文中的“公开竞价”是指拍卖会应有两个以上竞买人参加，按《拍卖法》规定程序公开进行。从贵公司来信所述情况看，本次拍卖会有近百人参加，竞买人多达29名，你公司从接受委托、发布公告、拍品展示到拍卖会举办，均符合《拍卖法》规定。第14号拍卖标的（土地）只是本次拍卖会拍卖标的之一，在拍卖会上经过公开竞价，以保留价成交是合法、有效的。

这个案例，表面上看，14号标的只有一位竞买人，似乎没有满足“两个以上的竞买人”。从中拍协的答复中，不难看出其中的内涵：

一、“本次拍卖会有近百人参加，竞买人多达29名”是关键因素；

二、“拍卖会前，公司与三家有竞买意向者进行了沟通和洽谈，但因故其中两家未参加竞买”；

三、在公开举行的拍卖会上经过公开竞价（应价）；

四、不是低于保留价成交。

三、拍卖中止与终止

《拍卖管理办法》对此进行了规定。

第四十条有下列情形之一的，应当中止拍卖：

（一）没有竞买人参加拍卖的；

（二）第三人对拍卖标的所有权或处分权有争议并当场提供有效证明的；

（三）委托人在拍卖会前以正当理由书面通知拍卖企业中止拍卖的；

（四）发生意外事件致使拍卖活动暂时不能进行的；

（五）出现其他依法应当中止的情形的。

中止拍卖由拍卖企业宣布。中止拍卖的事由消失后，应恢复拍卖。

第四十一条有下列情形之一的，应当终止拍卖：

（一）人民法院、仲裁机构或者有关行政机关认定委托人对拍卖标的无处分权并书面通知拍卖企业的；

（二）拍卖标的被认定为赃物的；

（三）发生不可抗力或意外事件致使拍卖活动无法进行的；

（四）拍卖标的在拍卖前毁损、灭失的；

（五）委托人在拍卖会前书面通知拍卖企业终止拍卖的；

（六）出现其他依法应当终止的情形的。

终止拍卖由拍卖企业宣布。拍卖终止后，委托人要求继续进行拍卖的，应当重新办理拍卖手续。

案例：2008年1月8日，某公司破产清算组委托拍卖公司拍卖位于雷州市白沙镇茂村附近的雷州市塑料包装厂房地产。1月27日，拍卖公司在《湛江日报》刊登了拍卖公告，定于2008年2月15日10时在广东省某中级人民法院拍卖以上标的。

2月13日，清算组考虑到湛江市、雷州市将于2月16～29日召开人民代表大会，于是通知拍卖公司暂停拍卖以上标的。暂停拍卖后，报名参加竞买以上标的的所有竞买人分别向拍卖公司和清算组以及负责该破产案的雷州市人民法院提出要求。

竞买人认为，拍卖公司暂不退还他们所交的竞买保证金，但拍卖公司重新登公告恢复以上标的的拍卖时，只允许原来所交保证金的竞买人参与竞买。

中拍协法律咨询委员会的解析：

拍卖公司接受清算组的委托所实施的拍卖活动，属于强制拍卖，具有国家强制性、标的非自有性、主体特定性、目的利他性和权利义务不对等性。这种强制拍卖是对破产企业清算工作的协助行为。因此，作为协助执行人的拍卖企业，应当根据破产清算组的要求组织实施拍卖活动。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十一条第一款规定：“人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应当立即停止拍卖，并通知竞买人”。人民法院根据当地召开两会的实际情况，决定对原定于2月15日的拍卖活动延期举行，已经进入拍卖程序的相关当事人，应当根据人民法院的要求，延期举办拍卖活动。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十一条第二款规定：“暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在十五日内通知拍卖机构恢复拍卖”。人民法院通知拍卖机构恢复拍卖时，拍卖企业应当根据人民法院的要求恢复拍卖。恢复拍卖时，原进入拍卖程序的各方法律关系不变，恢复后的拍卖应当视为原拍卖的继续。

恢复拍卖时，如果拍卖标的物未发生变化，拍卖人已经对外招商，原拍卖程序中已经规定了报名时间，且报名时间已过，竞买人已经根据要求交纳了保证金，取得了竞买资格，则其资格应当得到保护。拍卖人可以依照规定停止报名，拍卖会应当在已经报名并且取得竞买资格的竞买人之间举行，以保障原竞买人的权益。

但是，如果在恢复拍卖时人民法院要求增加竞买人、或者申请执行人要求参加竞买、或者在征得原竞买人同意的基础上，也可以增加新的竞买人。

恢复拍卖时，如果原程序中对竞买人报名时间未作限制，则可以允许其他竞买人报名参加竞买，以保障被执行人的合法权益。在拍卖中，拍卖人和每一个竞买人之间均因为拍卖而产生的合同关系，合同不能限制或者制约第三方。因此竞买人不能要求或者限制他人的合法权益，是否允许其他人报名参加，或者对其竞买资格进行审查后予以批准或者限制，是拍卖人的权利，任何竞买人都无权禁止其他人参与竞买。拍卖时，竞买人可以放弃竞买权，终止和拍卖人之间建立的竞买合同关系，但放弃竞买权的一方，应当以书面形式通知拍卖人。

拍卖公司在恢复拍卖时是否重新发布公告，应当征得委托人的意见，如果中止的时间已经超过十五日以上，应当重新发布拍卖公告。竞买人不是拍卖公告的发布者，是否重新发布拍卖公告，无需征得竞买人的同意。

因此，本案恢复拍卖时是否重新发布拍卖公告，是否允许新的竞买人报名参与竞买，均应征得委托人的同意。恢复竞买时应当要求所有竞买人（包括原已经办理竞买手续的竞买人），对恢复拍卖进行必要的了解和认同，以防止发生买受后出现因程序变化而发生的纠纷。

四、关于保留价（第五十条）

拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》相关规定：

第八条 拍卖应当确定保留价。

拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。

人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。

第九条保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。

依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。

第十九条拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。

《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第十三条规定，股权拍卖保留价，应当按照评估值确定。

第一次拍卖最高应价未达到保留价时，应当继续进行拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90％。经三次拍卖仍不能成交时，人民法院应当将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十条规定：市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。

确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。

招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。

案例：这个案例涉及多个法律关系，其中的“净价”可以视同为保留价，但应该遵守其它法律规定。

某拍卖公司受银行委托拍卖该行原城南营业所房产，银行要求对该标的现状净价拍卖，规定过户风险和过户所产生的所有税、费、土地出让金等由买受人承担。为了让竞买人更清楚，拍卖公司在《竞买协议》中对净价拍卖作了进一步表述：标的为现状净价拍卖，面积差异、产权瑕疵和其他瑕疵不影响成交价格；过户手续由买受人自行办理，过户风险、产权过户过程中买卖双方应交纳的一切相关税、费、土地出让金及其他一切费用由买受人承担。拍卖非常成功，以高出底价一倍的价格成交，买受人在交清成交款和佣金后办理有关产权移交手续。在过户过程中，买受人以土地增值税是因为房地产增值而产生的税，应由委托方承担，而拒绝交纳。但拍卖公司按照委托方、拍卖公司和买受人签定的合同理解，认为土地增值税完全应由买受人来承担。

【问题】

第一，在有关的法律中，有没有对净价拍卖的专门解释？

第二，本案例中，买受人要求土地增值税由委托方来承担合不合法？依据是什么？

【中拍协回复】

一、《中华人民共和国拍卖法》中没有“净价拍卖”的相关规定，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及我国现行的法律、法规中也没有关于“净价买卖”或“净价交易”的相关规定，“净价拍卖”也不是我国拍卖业的术语。

从法理上讲，“净价拍卖”或“净价买卖”、“净价交易”可以理解为是一种附交易条件的民事行为，即卖方同意交易的前提条件是买方必须承担原本应当由卖方承担的一些义务。

本案例中，委托方同意交易的条件是：买受人应当承担拍卖标的过户风险、过户所产生的双方所有税、费和土地出让金。

二、根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第2条“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税”和《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务（以下简称应税劳务）、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳营业税”的规定，本案纳税人应该是委托人。应当说明，这里由委托人承担的税、费和土地出让金的义务都属于行政法上的义务。在实际操作中，委托人也可以与买受人协商约定以上税费由买受人代为缴纳。

三、合同是当事人自愿和协商一致的结果。当事人可以就交易的风险分担和交易成本的分配等问题进行协商约定。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。但是，根据《合同法》第52条和第54条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。即当事人就交易的风险分担和交易成本的分配等问题可以进行协商约定，但该约定不能违反法律、行政法规的强制性规定，不能显失公平，否则将导致合同无效或被当事人申请撤消。

本案例中，委托人与拍卖人签订的《委托拍卖合同》中有“过户风险和过户所产生的所有税、费、土地出让金等均由买受人自行承担”的条款，拍卖人与竞买人签订的《竞买协议书》中也有“过户手续由买受人自行办理，过户风险、产权过户过程中买卖双方应交纳的一切相关税、费、土地出让金及其他一切费用由买受人承担”约定。但是，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第3条规定：“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”的规定，委托人作为纳税义务人和交纳相关费用和土地出让金的义务人，其行政法上的义务主体资格不能通过当事人协议的方式而转移。因此，本案例中，当事人的约定不能产生变更行政法义务主体的效力。国家税收管理部门和土地管理部门依法向委托人催缴“销售不动产营业税”和“土地出让金”的行为是合法的。委托人应当依法履行其法定义务。

四、从法理上讲，“净价交易”、“净价拍卖”可以理解为是一种附交易前提条件的民事行为。当事人的约定虽然不能产生行政法上变更行政义务主体的效力，但仍然具有民法上的效力。

本案例中，委托人依法缴纳了税、费和土地出让金后，可以凭民事合同向买受人行使追偿权。如果买受人认为承担的税费过高或风险过大，合同约定显失公平，可以在法定的时效期间内向人民法院或合同约定的仲裁机构申请撤消合同。

五、《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一规定要求提供格式条款的一方遵循公平原则，对使用格式条款的当事人应当尽到合理的提请注意和说明义务。

《合同法》第41条还规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。

本案例中，拍卖公司与竞买人签订的《竞买协议书》属于格式合同。在《竞买协议书》第7条中，有“上述标的为现状净价拍卖”的表述，但该协议书没有对净价拍卖做出进一步的解释。在当前拍卖实践中，确实存在类似于该拍卖公司这样的做法，那是基于签订《竞买协议书》的各方当事人对这一条款没有异议。如果买受人提出对净价拍卖的不同解释，法院可能会重新认定该协议的效力。

综上述，在实施“净价拍卖”活动中，一定要注意行政法义务是不能通过当事人的约定而擅自转移的。如果要将委托人应当承担的行政法的金钱义务作为交易价格的一部分由买受人承担，应当在拍卖合同中明确予以表述，以免造成“擅自转移行政法义务主体资格”的误解。另外，涉及到买受人代委托人缴纳交易税费问题时，拍卖人应当在拍卖前将相关税率和收费标准明确向竞买人披露，以便竞买人在竞买时做出理性的选择。

建议拍卖人在发布拍卖公告、签订竞买协议以及其他正式合同、制作相关函件时尽量使用正规的法律语言，如果使用容易引起误解和混淆的语言，应该同时对该语言进行进一步的解释说明，以避免引起不必要的纠纷。

五、关于优先购买权

法条没有规定优先购买权，但它却始终伴随着拍卖实践，最高法的司法解释有专门规定。因此，在此予以交流。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》相关规定：

第十四条人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。

优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。

第十六条拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。

顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。

第十九条第二款有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。

中拍协法律咨询委员会主任委员、清华大学法学院教授田涛先生曾就《优先竞买权的形式》进行过阐述，他认为，优先竞买权有四种形式：

1、合伙人、财产共有人、发起人的先卖权，他们有对这个财产处分的优先购买权。

2、行政先买权，经国家批准，并且认定该标的物应当执行行政先买权的，应当由国家指定的机关行使国家先买权。国家可以在出让土地、出让文物任何情况行使行政先买权。

3、承租人的先买权，承租人具有同等条件下优先购买权。

4、相邻关系先买权。比如说大家共靠一堵墙，共靠一个楼梯。

这四种先买权中，行政先买权是第一顺序先买权，共有财产人是第二顺序先买权，第三顺序是承租人的先买权。承租人具有的权利，称之为用益物权，是通过使用支配这个标的物，而取得用益物权，作为拍卖行为中转让行为是一种债权。物权优于债权，所以买卖不破租赁。

因此，《城市管理法》和《合同法》中规定，原有的出租方如果买卖房屋的话，应当在三个月以前通知承租人；最高人民法院关于民事审判问题若干规定载明，在适当的时间内通知承租人；《城市房地产办法》规定，在合理的范围时间内通知承租人。不管如何，卖方都有一个重要的义务，就是通知承租人，因为承租人有占有下的用益物权，所以它优于其他竞买人。

竞买人交了保证金以后怎么样来操作呢？这是一个非常有意思的问题。承租人具有优先竞买权，是同等条件下的形成权，拍卖就是交易的场所和条件，因此承租人要行使先买权，就必须按照《拍卖法》的规定成为竞买人。因为《拍卖法》规定，买受人是指最高竞价的竞买人，所以必须取得竞买身份。

最高人民法院在关于承租人先买权若干问题的规定，有一个具体解释，它说承租人必须要办理竞买登记，取得竞买人的资格后参与竞买，同时行使自己的竞买权。但有人认为《拍卖法》里具有价格的优先权，谁出的钱高卖给谁。现在又有一个法律，居然说它有同等条件下优先购买权，两个哪个优先？应该优先购买权优先，它是物权。所以应当第一个上来，就应朝优先购买权方向倾斜。

咱们模拟一下拍卖现场。拍卖师宣布，一号竞买人，具有同等条件下优先购买权。这边二号竞买人您也交了竞买保证金，取得了竞买人身份。现在开始拍卖这一栋房产，请注意，这栋房产存在重大瑕疵，有承租人承租在先，起拍价800万，请问承租人800万人您要吗？可以接受这个价钱吗？要，承租人愿意买受。这时候因为承租人有同等条件下优先竞买权，于是天平朝他这个方向倾斜了。请问二号您还加价吗？820万，同等条件被破坏了，拍卖行有定价权，我又朝您这个方向倾斜了。请问承租人820万还愿意买吗？承租人表示愿意买受。请问二号还加价吗？850万，850万承租人要吗？两种可能，第一，承租人放弃了，当承租人放弃竞价权的同时，放弃了先买权。850万，850万，按照《拍卖法》的程序，最后一次落槌成交。如果850万，具有同等条件下的优先竞买权人愿意要，那么，请问二号竞买人您还加价吗？不加了，您放弃竞价了，这个时候就应当立即宣布，由谁买受了，850万承租人愿意购买，而其他竞买人不再加价，850万成交。

以上这种拍卖的方法叫询价法。询价法这个词，是田涛和王凤海两位琢磨半天研究出来的词，并且把询价法操作方法上报给了最高人民法院，最高人民法院批准了这一方法，并将这一方法吸收到最高人民法院司法解释。最高人民法院还在司法解释中说，可以使用询价法和跟价法。

什么叫跟价法？跟价法是王凤海提出的，请注意：800万，800万，820万，850万，还有加价吗？如果有加价，现在加，一旦承租人表示要买，其他人不得再加价。还有加价的没有？没有人加价了，请问承租人要吗？要，卖给他，不要不卖给他。这种方法难于掌握，但是它也有适用性，特别是保护职工利益，为了防止职工闹事，拍卖企业内部资产和小范围的租赁权，好多当事人住着不同意搬走，在这种特殊情况下，可使用这种跟价法。

在这里告诉大家，询价法、跟价法都已经被最高人民法院列入我国最高人民法院强制执行处分拍卖财产中的必经程序。

最近几年，因拍卖中承租人的权利得不到保障，而引起的诉讼很多，如果在拍卖中不尊重承租人的合法权益，一旦被承租人起诉他没有地方行使优先购买权，拍卖人必然败诉。人民法院的判决是物权优于债权，未告知承租人，或未经承租人行使其优先购买权的拍卖无效。

此外，中央财经大学法学院刘双舟教授提出了“拍卖中的指定优先购买权”问题。这个提法合适吗？他认为，这问题并不是“标新立异”，这一说法是可以成立的，而且也很实用。

首先，从拍卖中的“价高者得法则”谈起。《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”。一般认为，这一条是“价高者得法则”在《拍卖法》中的具体体现。如何正确理解“价高者得法则”要求的“最高应价”问题，有这样一个案例：

拍卖师甲在拍卖一栋房产时，起拍价为100万元，每次加价5万元，经过几轮竞价，当价位达到125万时，竞买人王某举牌，拍卖师重复三声，在落槌同时，另一竞买人周某再次举牌130万元。拍卖师见状，即宣布继续竞价，最终以140万元被竞买人周某竞得。事后，竞买人王某向法院起诉拍卖公司，认为按照《拍卖法》第51条的规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”。拍卖师在落槌成交后，再次就已经成交的标的主持竞价的行为违法，要求确认拍卖无效。

拍卖公司则辩称：《拍卖法》第51条要求拍卖师落槌必须是对“最高应价”的确认，拍卖才能成交，在拍卖师落槌的同时，又有更高的应价，说明原告王某的应价不是最高应价，应自动失效。如果原告希望得到争讼的拍品，完全可以再继续举牌应价，拍卖师宣布继续竞价的行为并没有剥夺原告的竞买人资格和继续竞价的权利。

因此，本次拍卖中，拍卖师宣布继续竞价是对“拍卖主持权”的正当行使，拍卖合法有效，原告的诉讼请求不能成立。

这个案例涉及到对拍卖师的主持权和“价高者得法则”的理解问题。本案中的拍卖师和拍卖公司的做法和对“价高者得法则”的理解显然是错误的。

“价高者得法则”要求的“最高应价”是有条件的“最高应价”，至少应当受到两个方面条件的约束：一是最高应价的主体必须具备竞买人身份，竞买人以外的其他人即使对拍卖标的出价再高，也是无效的；二是最高应价不是竞买人的绝对最高应价，而是被主持拍卖的拍卖师以落槌或其他公开表示买定的方式予以确认的“相对的最高应价”。实践中，经常有不少失意的竞买人在拍卖成交后后悔的情况，表示愿意以出更高的价格，但是这种出价再高也不能算数了。

由此可以发现，主持拍卖活动的拍卖师享有这样一种“拍卖主持权”，即确认最高应价的权利或确认买受人的权利。在常见的英格兰式升价拍卖中，举牌应价的竞买人通过“大浪淘沙”通常呈现递减的趋势，一般在拍卖刚开始的低价位时，应价的人较多，之后随着价位的逐步走高，应价者会越来越少，直至最后剩下一个应价者，这时他的应价是最高的，如果没有更高的应价时，拍卖师将通过落槌或以其他表示买定的方式来确认他就是应价最高的“胜出者”，拍卖就成交了。这种情况下，拍卖师“确认权”的行驶是顺利成章的事，并无值得特别研究的地方。

但是在拍卖实践中，拍卖师确认权的行使并不都是这么顺利的。拍卖界流传着这样一个故事（之所以将之称为“故事”，是因为没有考证过是否真实发生过这样的案例）。

在一场拍卖会中，主持拍卖的拍卖师自己叫价：“120万有人举吗”？现场的竞买人都将号牌举了起来，拍卖师见状说：“120万全有了”。接着拍卖师又叫价：“130万有人举吗”？这次竞买人都没有举牌。拍卖师说：“130万全没了”。

这个故事听上去很好笑，不管它是否真的发生过，它都说明了一个问题，即拍卖师在主持拍卖时，报出竞买人的号牌是非常重要的。尤其是在一些关键性的价位上，无论有多少竞买人同时举牌应价，拍卖师一般应当指定其中的一个竞买人的应价为有效应价，并清楚地报出他的号牌号。否则，如果下一价位出现无人举牌应价时，拍卖师就无所适从了。这正是本文要探讨的问题。

在同一价位同时有多个竞买人应价时，拍卖师只认可其中一个竞买人的应价，如果这时没有更高的应价，则拍卖师将有权确认与被认可的竞买人成交。但是，其它在同一价位举牌应过价的竞买人可否提出异议呢？其他竞买人会不会说：“在刚才那个最高价位上，我也举牌了，为什么拍卖师认可他而不认可我呢？你们之间是否在恶意串通啊，我也要求成交，否者我就去法院告你去？”这种情况好象没在拍卖中发生过。

这一现象看似平常而又简单，但从法律的角度该做如何解释呢？是基于一种什么样的心理或观念，使得其他竞买人心甘情愿地接受一个看上去很不公平的结果呢？法律的内容无非是权利和义务，还是从权利和义务的角度来分析。

这一现象恰恰说明了拍卖师主持权中包含着一项重要的权能，即拍卖师有从多个同时应价的竞买人中随意挑选任意一个竞买人并确认他的应价有效的权利。这对拍卖师而言是其拍卖主持权的重要体现，而拍卖师的这一确认行为，对于被确认的竞买人而言，就获得了一种权利，这种权利不是法定的，也不是约定的，而是由拍卖师指定的，这种权利暂称为“指定的优先购买权”，即在同等条件下，这个被指定的竞买人享有了优先购买权，而其他竞买人则有认可和服从这一结果的义务。

拍卖师拍卖主持权的内容较为宽泛，而从拍卖师的角度来定义这一权利似乎比较复杂，也无法找到一个恰当的词来准确表述。假定将上面讨论的这种权利称为拍卖师的“确认权”，那拍卖师在拍卖主持中可能有多种确认权。因此，这样的定义还是无法将这种权利予以特定。而从竞买人的角度定义这种权利就简单明了多了。竞买人的“指定优先购买权”，这个概念的内涵是特定的。

拍卖师的主持权究竟包含多少种权利，这也是应该弄明白的一个问题。对于拍卖师的主持权而言，没有必要非得从拍卖师的角度将它定义为拍卖师的××权，只要能明确和特定，从何种角度定义和理解都是一样的。

明确拍卖师主持权的一个主要目的，就是使竞买人能服从和尊重拍卖师的主持结果。“指定优先购买权”这一概念，既可以明确竞买人的权利，又可以使竞买人明确了一种服从拍卖主持的义务，并不比从正面界定拍卖师的主持权的效果差。因此，在研究拍卖师的主持权时，有时候调整一下思路是很必要的。通过明确竞买人的权利来间接界定拍卖师的主持权，就是一种值得考虑的思路。

优先购买权的法律规定

六、拍卖成交及确认（第五十一条、第五十二条、第五十三条）

竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名；拍卖成交的，还应当由买受人签名。

有这样一个案例，拍卖会上，拍卖师在上边主持拍卖，竞买人在下面举牌，拍卖师宣布成交，买受人放下号牌就走了，没有签成交确认书。后来，买受人反悔，拍卖人把他告到人民法院，人民法院最终没有支持拍卖公司。

关于拍卖成交后是否签署成交确认书问题，看视非常的简单，但这问题在业内包括中拍协内部，曾经有过很长一段时间的争论，专家、学者也从法理上做了明确的解释，刘双舟教授的观点就是其中的典型代表。请看刘双舟教授的阐述：

一种观点认为，拍卖成交的条件只有一个，就是《拍卖法》第51条的规定，即“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”，也就是我们通常所谓的“落槌成交”。这种观点认为，《拍卖成交确认书》不是拍卖成交的必要条件，《拍卖成交确认书》只对拍卖成交的事实起书面确认的作用。另一种观点则认为，拍卖成交的条件有两个，首先要有“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认”，然后由买受人和拍卖人签署《拍卖成交确认书》。《拍卖成交确认书》的签订表明“拍卖成交”。

我赞同第一种观点。根据一般的合同理论，合同成立是指当事人通过要约和承诺方式对合同的内容达成合意，“承诺生效时合同成立”。《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”。在拍卖活动中，竞买人的应价行为是要约，拍卖师的落槌行为是承诺，“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认”意味着当事人就买卖拍卖标的的核心内容达成一致，因此《拍卖法》第51条规定的“拍卖成交”应当是“合同成立”的意思。

签订《拍卖成交确认书》不是拍卖成交（合同成立）的要件，有两个主要的理由：第一，签订《拍卖成交确认书》的前提是拍卖已经成交，而“拍卖成交”是合同成立的意思；第二，与拍卖人签订《拍卖成交确认书》的主体是买受人，而不是竞买人，竞买人只有在拍卖成交后其身份才能转化为买受人，这是双方意思表示一致的重要标志。如果《拍卖成交确认书》是在合同成立前签订的，就不应有“买受人”。

《拍卖成交确认书》的作用主要表现在对拍卖成交这一事实的书面确认。通常讲，书面形式较为安全，发生纠纷时容易举证。我国《合同法》在立法时，基于合同形式自由，承认各种合同形式的合法性，将选择合同形式的权利交给了当事人，由当事人决定，但同时规定，法律规定采用书面形式的必须采用书面形式。因为，对有些重大的交易，法律从交易安全和证据学的角度考虑，要求当事人采用书面形式，目的是为了避免发生纠纷时举证困难。《拍卖法》的立法比《合同法》更早，当时拍卖是一个刚刚恢复的行业，拍卖标的主要是“公物”，国家出台《拍卖法》的首要目的是规范拍卖活动，管理的色彩较浓，同时出于对“公物”这些国有财产的保护和防止国有资产流失等因素的考虑，在规定“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”后，接着要求“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书”，采用书面的方式对拍卖成交的事实做进行进一步确认。因此，《拍卖成交确认书》是拍卖合同当事人权利义务的书面载体。

现在这个问题的意见已经统一。这就是：拍卖成交后，无论如何都要签署成交确认书。《拍卖法》第五十二条的规定，是程序性规定，拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

实践中，经常发生买受人不签署成交确认书的事情，怎么办呢？办法只有一个，想方设法敦促买受人签订成交确认书。如果不签署成交确认书，作为拍卖企业来说，违反了《拍卖法》的规定程序。万一发生诉讼，就缺失了一个非常重要的书证材料，很可能要败诉。

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