爱华网在地方立法中直接引用上位法条文的现象还是很普遍的，笔者一直在思考这种做法是否具有法律依据。本文拟就地方立法引用上位法的原因以及引发的问题和解决的方法谈点不成熟的看法。在地方立法中，存在这样一种误区：制定的地方性法规，其内容一般总要大而全才好，这样既有利于让老百姓守好法，又有利于执法者执好法。为了大而全，在地方性法规中一般采用“条例”和“办法”等体例，所需规范的内容却满足不了“条例”和“办法”的需要，于是不得不尽量填充一些内容，使得法规更丰满，一些本可不宜在地方性法规中出现的的内容也出现了。如立法原则的一部分条文，很可能是上位法的条文，特别是一些鼓励性或者禁止性的条款也可能是上位法的条文。全国人大常委会法工委曾就有关集会、游行、示威、文物保护、义务教育方面的地方性法规调查过六家人大机关制定的地方性法规共262条：完全照抄或者基本照抄上位法的42条，占总数的百分之十六。如集会游行示威发第十五条归规定：“公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集会、游行、示威。”某省的集会游行示威实施办法第六条规定：“公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集会、游行、示威。”一字不差。类似这样的条文可以在较多的地方性法规中见到。如：“国家和社会采取下列措施，丰富残疾人的精神文化生活。”显然将法律和行政法规的语言照搬到地方性法规中来，在地方性法规的表述方面不是很恰当。在地方性法规中，有很大一部分是管理性的，是贯彻和执行上位法的有关精神。是否一定要附上上位法有关内容，地方性法规才不会与上位法相抵触，公众才能更好地遵守法规的规范，执法者才会更明白自己的自由裁量权呢。我们以为，这种想法是不符合我国制定地方性法规的原则的。应该说地方性法规的制定是比较规范的，在《中华人民共和国立法法》和各省、市、自治区人大常委会制定的有关规范地方性法规制定的法规出台后，地方性法规的制定程序也就非常完善了。《中华人民共和国立法法》第六十三条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”和“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。按照《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国立法法》等法律的规定，省、自治区、直辖市和较大的市以及省会所在的市的人大及其常委会可以根据需要，制定地方性法规，但不能与宪法、法律、行政法规相抵触。从地方性法规的体例来看，地方性法规中不存在与法律的体例相同的体例，但与行政法规的体例还是有一些相同的。地方性法规的体例主要有：条例、实施办法、实施细则、办法、规定、规则等。在行政法规中，这些体例也是很常见的。条例、实施办法、实施细则和规则一般包括总则（包括立法依据、适用范围、主管部门等）、分则（包括法律责任）和附则等，章节齐全，内容完整；办法和规定就比较灵活，没有统一的规范的行文要求。我们以为实施办法也应该和办法的行文方式一样才符合立法的精神，因为实施办法主要是地方性法规执行法律或者地方政府规章执行行政法规才制定的，但现实情况并非如此。较多的地方性法规采用条例、实施办法或者规则的体例方式，实施细则在现行的地方性法规中已不多见了，地方人大和它的常务委员会在制定有关人民代表大会和常务委员会的议事规范时，一般采用“规则”的形式，如《上海市人民代表大会常务委员会议事规则》。笔者认为，在采用地方性法规体例的方面，应当符合我国的法律体系。我国的法律体系主要由宪法、法律、行政法规、地方性法规和国务院的部委规章、地方人民政府规章组成。为了让老百姓能够守好法，就把法律或者行政法规的有关内容放到地方性法规中来，那地方人民政府的规章是否也应当将地方性法规的有关条文放进来，甚至将宪法的内容也放到地方人民政府的规章中来。宪法、地方组织法和立法法都明确规定，一切法律性的规范性文件都不得与宪法、法律和行政法规相抵触。如果有人认为要把宪法以及所有上位法的有关条文放到地方人民政府的规章中来的结果是，公众只须学地方人民政府的规章，不需学宪法、法律、行政法规和地方性法规；节约了公众学法的时间，也有利于法制的宣传。但这给地方人民政府的规章出了个很大的难题，因为他无法把宪法、有关的法律、行政法规、地方性法规的有关内容包容进来，更没有空间把有关部委规章的内容能包容进来。如果是在地方人民政府的规章中这样设定，能够解决这些问题的话，那显然是不对的，因为这样做既不能把所有的上位法的内容浓缩进来，也就不可能达到立法者预期的效果，公众还是需要学习宪法、法律、行政法规和地方性法规，上一级的立法机关还是要按照法律的规定对政府规章进行审查。地方人民政府的规章和地方性法规的制定程序、权限以及他们的功能都是法定的，不与制定者的主观意志为转移。法律、行政法规、地方性法规以及地方人民政府的规章的立法权限在《立法法》中都明确规定，地方人民政府的规章在有关的行政法规也作了具体。1987年的《行政法规制定程序暂行条例》对行政法规的名称作了严格的要求。根据该条例第3条的规定：行政法规的名称只适用“条例”、“规定”、“办法”三种。规定，国务院各部门和地方人民政府制定的规定不得称“条例”。我们以为，国务院的规定，是要求规章不宜贪大求全，而是需要具有可操作性，以便更好地进行规范化的管理。而大多数的地方性法规没有注意到这一点，偏面地为了大而全追求地方性法规的完整性，把法律、行政法规的有关条文直接引用到地方性法规中，看起来似乎更清楚了。但我们知道，上位法的条文是上位法的内容，它的解释权在制定上位法的立法机关，不在地方立法机关。立法法第四十二条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，相应明确适用依据的”。而地方性法规的解释却在制定该地方性法规的地方人大常委会。《上海市制定地方性法规条例》第四十条规定：“本市地方性法规的解释权属于市人民代表大会常务委员会。”“地方性法规的规定需要进一步明确具体含义的，或者法规制定后出现新的情况需要明确适用法规依据的，由常务委员会解释。”上位法的条文一旦出现在地方性法规中，地方人大常委会在解释法规的时候，可能出现上地方人大常委会来解释上位法有关条文的情况。当然，出现法律、行政法规的立法解释权的变延现象，这种现象的出现并不是法律、行政法规的制定机关所愿意看到的，下一级的立法机关也并不是有意解释上位法的条文，这主要是立法机关采用的体例所至。我们还知道，法律、行政法规的内容是非常完整的，每一条文的位置也是很恰当的。而单单将某一条文移植到地方性法规中来，在立法技术上很难说十分恰当。笔者以为，地方人大常委会在制定地方性法规时应注意以下三个问题。一、地方立法有无必要制定大而全的地方性法规立法法第六十四条第一款规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”笔者以为，执行法律和行政法规，并不是按照上位法的框架制定与上位法框架相似的地方性法规；属于实施性的地方性法规一般不宜采用“条例”或“实施办法”的体例。我们也需要对实施办法和实施细则的行文进行规范，既不能大而全，也不宜太原则，而要具有可以操作性。否则出现了地方人大常委会的实施办法，又要地方人民政府制定规章，这种浪费立法资源的做法显然是不可取的。地方性法规的体例可以是条例、实施办法，也可以是规定、若干规定等。属于地方性事务需要制定地方性法规的事项，地方人大及其常委会应当根据所要规范的事项和设置的内容以及具体情况来确定该法规的框架，选择该法规的体例、名称。如上海市人大常委会1998年对本市居民同外国人、华侨、香港澳门特别行政区居民、台湾地区居民在本市结婚或者离婚，需要登记的行为进行规范时，考虑到内容并不多，采用了“若干规定”的形式。即《上海市居民同外国人、华侨、香港特别行政区、澳门地区居民、台湾地区居民婚姻登记和婚姻咨询管理若干规定》只有六条，但不能不说这份由上海市人大常委会全体会议审议通过的具有法律效率的规范性文件不是上海市的地方性法规。地方人大常委会的立法活动也需要走出的这样一种误区：地方性法规并不一定只能是“条例”、“办法”等，也可以是“规定”、“若干规定”或者“决定”。只要是通过地方人大常委会正常的立法程序审议产生的规范性文件，包括条例、办法、规定等都是具有法律效率的地方性法规。二、地方立法照抄上位法实际问题上位法已经存在的法律规范，是否还要在地方立法中重现？在法律责任中，常常出现“违反本条例规定的行为，××法及其他有关法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。”既然，上位法有了规定，当然得按照上位法的规定执行，这是立法者们都熟悉的理论，为什么还要在下位法中出现这种重复的内容，增加了下位法的负荷，增加了地方立法的成本。《江西省体育经营活动管理条例》第三十四条：当事人对体育行政部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内既不申请行政复议也不提起行政诉讼，逾期又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的部门可以依法申请人民法院强制执行。《上海市消防条例》第七十三条：当事人对公安机关、公安消防机构依据本条例作出的具体行政行为不服的，可以依照行政复议法的规定提出行政复议申请；对行政复议机关作出的行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起诉讼。当事人在法定期限内不申请复议或者不提起诉讼又不履行的，公安机关、公安消防机构可以申请人民法院强制执行。《广东省认可与计划生育条例》第六十五条：公民、法人和其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第六十六条：当事人在法定期限内不申请复议或者起诉，又不执行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。《中华人民共和国行政复议法》第二条：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。第五条：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。第三十七条：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。第三十八条：公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。第三十九条：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外三、地方立法可否照抄上位法的条文由于地方立法的空间并不是无限的大，地方立法必须在不与宪法、法律和行政法规相抵触的情况下，在立法法第六十四条规定的事项范围内，根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。在这种情况下，总是要把地方性法规制定得大而全，就势必照抄上位法的有关条文，以确保法规的完整性。笔者并没有说不能制定大而全的地方性法规，如果创制性的地方性法规也只设置几个条文的话，这可能难以解决实际问题。笔者也没有说地方性法规不能引用上位法。笔者以为值得注意的是，地方立法机关确需制定大而全的地方性法规，为了填补内容的连贯性，在内容上又不得不引用上位法时，可以引用上位法的有关精神，使上位法的精神得以在地方性法规中有所体现，但不宜照搬上位法的某些条文。这样做，既可以避免上位法的立法解释的变延，又可以将上位法的有关精神在地方性法规中得以体现。地方立法引用上位法的问题，虽然是立法技术性的问题，我们也不能否定它还具有法理性，应当予以重视。蔡
