爱华网湖南醒龙律师事务所律师 袁慧
前言：我国是成文法系的国家。我们使用的文字具有概括性极强的特点；立法技术总是考虑到出现未预见到的情况而影响到立法本身的稳定性，往往采用兜底条款、“等”、高度学术化立法语言而造成立法与司法两张皮，同时也造成司法尺度的不统一、法院判决的不确定性及不可预见性。英美法系的判例法，从正确的裁判中析出法理、提炼出法谚，在司法层面更具操作性。笔者以为，我们不必拘泥于判例是否应当具有普遍约束力之争，而是充分利用我国新一轮司法改革中裁判文书公开的契机，参与研究和讨论中国的法院判决，共同推动我国司法的公正与进步！
（一）
出处：最高人民法院民事判决书（2013）民二终字第33号 摘自中国裁判文书网
1、股权转让协议、股权回购协议等作为企业之间的资本运作形式，如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要而产生的融资，其合法性应予承认。
2、1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形之下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据合同法第五十二条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二)》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属于部门规章，原审法院关于该细则属于行政法规的认定错误，应予纠正。该细则第十条规定“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，根据合同法第五十二条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议》的效力。
链接：①合同法第五十二条： 有下列情形之一的，合同无效。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
②最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
述评：问题①效力性强制性规定在司法实践中如何认定？②国务院授权制定的文件是属于行政法规还是部门规章？③企业之间的借贷合法吗？立法是如何规定的？司法实践是如何处理的？
1)合同法司法解释（二）对合同法第52条（五）中的强制性规定作出限缩解释，即在强制性规定之前前缀了“效力性”。
按逻辑范围关系，强制性规定除了效力性强制性规定以外，还包括其他强制性法律规定，它们在最高人民法院的内部指导性文件中被称为“管理性强制性规定”。在司法实践中如何将法律、行政法规中的强制性规定加以准确区分，达至正确司法，意义重大。为了明晰上述问题，需对上述法律术语或法律学术术语进行梳理：
首先，什么是强制性规定。应当说，在任何效力等级的规范性文件中均有强制性规定。强制性规定或强行性规定是关于必须作为或不作为（有令必行）和禁止作为或不作为（令行禁止）的规定。然而，从强制性规定的文字涵义，无法将经纬分明地划分出效力性强制性规定和管理性强制性规定。
其次，对于效力性强制性规定的确定，有一种比较通行的观点，法律、行政法规中明确规定行为无效的规定为效力性强制性规定。另外，最高人民法院发布的司法解释中明确规定为无效合同的规定，也认定为效力性强制性规定。从上述意义讲，无论是“有令必行”还是“令行禁止”，只要被上述规范性文件评价为无效，无疑是效力性强制性规定，对于此司法实践中没有争议。而除此以外，哪些强制性规定为效力性强制规定，存有争议。
再次，除了从成文法意义上对效力性强制性规定作出理论层面和立法层面的探讨以外，还需调研我国各级法院在合同无效评判中的司法案例，以期统一司法裁判尺度，杜绝错误裁判。以最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决为例，国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形之下，应当进行评估的规定为强制性规定，“应当进行评估”被最高人民法院判决认定为非效力性强制性规定。而国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”该规范性文件的这条规定是效力性强制性规定，但它不属于法律、行政法规的效力性强制性规定。
2)为什么要提出国务院授权制定的文件是属于行政法规还是部门规章？
首先源于最高人民法院司法判例纠正了下级法院将《国有资产评估管理办法实施细则》认定为行政法规的错误。江苏省高级人民法院的一审判决认为，《实施细则》是国务授权国有资产行政管理部门进行行政立法的行为，应属于行政法规。对于行政法规与行政规章的区分，在省级高级人民法院的判决中都出现认定错误，因此值得我们探讨。这是一个在理论或立法层面具有争议的问题吗？
笔者研习了我国的《立法法》。只有《立法法》的第九条、第十条规定：全国人大授权国务院对“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”部分尚未制定法律的事项制定行政法规，并没有国务院授权国务院下属部门制定行政法规的法条规定。所以，省级高级人民法院出现这样的错误值得深思！既然在国务院内部没有授权立法的法律依据，那么区分行政法规和行政规章十分简单，由国务院发布的为行政法规；由国务院部门发布的则为部门规章。
3)企业之间借贷合法吗？
关于企业之间借贷的规定主要有：中国人民银行发布的《贷款通则》第六十一条：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，《贷款通则》为部门规章，第六十一条的性质虽然是效力性强制性规定，但根据合同法第五十二条的规定，其非法律、行政法规，不能以此确定企业之间借贷合同无效；但是，最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复法复〔１９９６〕１５号）中对四川省高级人民法院的回复中明确，企业借贷合同违反有关金融法规，应为无效合同。上述规定并没有废止，在新的金融形势之下，在合同法及新的合同法司法解释出台发布的背景之下，是否依然应在司法实践中适用，值得进一步探讨，也需等到司法判例特别是最高人民法院的司法判例的确认。
最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决书对企业之间的融资行为是如此评价的：“股权转让协议、股权回购协议等作为企业之间的资本运作形式，如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要而产生的融资，其合法性应予承认。”在律师实务中，对以股权转让、股权回购等形式进行企业之间的融资，总有一方会从对己方委托人有利的角度提出，此行为为以合法形式掩盖非法目的，或名为股权转让实为企业借贷，因而请求法庭或仲裁庭认定为无效合同，在司法裁判中处理也肯定不一。从最高人民法院司法判例，如果并非以长期牟利为目的，出于短期融资的需要而产生的融资，不能认为违反了金融法规，合法性应予以承认。此处使用的为“承认”而非“确认”，所以最高人民法院对此类情况裁判尺度的把握极具弹性，亦显含糊，但也代表了对合法方向的倾斜。
企业借贷行为的合法性存在着不确定，因此同时伴生着法律后果的不可预见性。企业之间的融资为了避开法律上障碍，采取股权转让、股权回购、甚至货物贸易等形式，由此出现民法理论中真实意思与意思表示法律形式不一致的情况，司法裁判如何适用法律、如何统一裁判尺度，值得我们注意和探讨！
