爱华网一直期望着能够看到对于为何以盗窃罪确定许霆案的比较权威的解释，直到今天下午才在偶然中发现了新华网2008年03月31日 23:17:29的报道《广州中院释疑许霆为何被判5年有期徒刑》。广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。这无疑是最“权威”、最“有力”的解答了。“博士”的头衔使人顿起崇敬之意，大有如获至宝之感。然而，细细拜读之后，却让我犯起了迷糊：这能使我“解疑”吗？
许霆案在初审时被判处无期徒刑的理由是：1、他犯的是盗窃罪；2、而且是“盗窃金融机构”；3、盗窃数额特别巨大。那么，如果要分析他的行为的性质（数额问题属于量刑问题，此为后话），就应该首先分析：1、他的行为是不是犯罪？2、他是不是犯了盗窃罪？3、他是不是盗窃了金融机构？
甘博士教导我们说：“我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的‘秘密窃取’，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响‘秘密窃取’的成立。”这段“解释”，我在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释（法释[1998]4号）》中翻来覆去找了几遍也没能够找到，是不是我老眼昏花没看到？这到底是司法解释还是“博士解释”？
甘博士的说法，有一点是很让人受到启发，是很关键的：那就是盗窃罪在客观方面必须是“暗中窃取财物的行为”。那么，许霆在“窃取财物”时到底是不是在“暗中”？许霆取款的行为有哪一点符合“暗中”的特点？请注意：我这里说的是许霆的客观行为，而不是他是怎么“认为”的。甘博士应该清楚：“认为”还是属于主观范畴，而不是客观行为。说到底，许霆170次取款中没有一次是具有“暗中”的特征的。如果不能找出许霆的行为有“暗中”的特征，只有主观要件没有客观要件，根据“我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则”，又怎么能够给他按上“盗窃罪”的罪名？既然盗窃罪不能成立，又何来“盗窃金融机构”一说？
在“法释[1998]4号”中我确实是在其中看到了第8条关于“盗窃金融机构”的规定：“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”甘博士解释说：“自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于‘盗窃金融机构’。”这话是立足于已经确认许霆是犯罪的基础之上的，但却也是“说到点子上”了：既然自动柜员机是银行的设备，也就等于金融机构，那么：1、自动柜员机出了差错就等于银行出了差错，银行出了差错也就是金融机构出差错，金融机构出了差错就应该让公民储户承担刑事责任？这是哪家法律的规定？中华人民共和国刑法中哪一条是这样规定的？2、许多人已经说了许多遍了：没有自动柜员机出的差错，哪来的“许霆案”？说“许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金”，既然如此，银行就应该对此格外小心谨慎地对待，格外认真地维护好自动柜员机，绝对不能让它出任何差错（可惜已经不知道发生过多少次了），因为这不仅严重影响了银行的信誉，而且也会给储户带来影响。银行并不是“金饭碗”，它必须对自己的经营行为负责，承担法律风险。储户在发现自动柜员机出现异常后，并没有向公安机关报警的法定义务，也没有必须“联系银行，向所在单位报告和上交款项”的法定义务。我国法律实行的是权利义务统一原则，不要说现在的银行在性质上已经不是过去的“国有”性质，侵害银行利益并不完全等同于侵害国家利益；公民与银行的关系也应该是平等的民事法律关系，法律不能偏袒强势而肆意侵害公民的合法权利，把由于银行差错引起的民事案件当作刑事案件处理，更不能把无罪硬说成有罪。可以这样说：法院这样的判决不仅没有真正维护银行的利益，反而纵容银行更加飞扬跋扈、横行霸道，从而使他们更加丧失信誉，脱离人民群众，走向自己的反面；也损害了人民法院的光辉形象。
《孟子》曰：“贤者以其昭昭使人昭昭，今以其昏昏使人昭昭。”吾不想昏昏，故求学于“昭昭”，岂料竟无法令吾昭昭，难道真是有人“昏昏”吗？ 2008年4月2日夜
