爱华网张艳 马强
发布时间：2004-8-27
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[摘 要]无意思联络的数人侵权是一种较为特殊的侵权行为形态，我国法律对之尚无规定，但实践中此类案例已经发生。本文结合判例探讨了无意思联络的数人侵权的构成要件、责任承担、与共同侵权及共同危险行为的差异等问题。
[关键词]无意思联络 侵权 责任承担
一、引言
无意思联络的数人侵权是一种特殊的侵权行为形态，我国法律对之尚无规定，但实践中此类案例已经发生。例如，刘某陪同陈某在超市购买商品，陈某从插在货架上的“赤膊刀”中拿起一把家用菜刀放在购物车中到收银台结账。收银小姐用超市塑料袋将裸刀包裹一下后与其他商品一起混装放入另一塑料袋中。陈某因要去开发票，便将装有菜刀的塑料袋交给刘某拎着。当刘某行至超市大厅时，王某从刘某身边经过，不经意间碰到了刘某左手拎着的塑料袋，致其右大腿被塑料袋中的菜刀划伤，为疗伤花去医药费等若干元。王某要求超市赔偿医药费、护理费等。超市以顾客出了收银台，超市概不负责为由拒赔。王某向人民法院起诉，请求法院判令被告陈某、刘某和超市赔偿医药费，误工损失及精神损失费。陈某辩称：这把没有任何警示说明和包装的“赤膊刀”是从货架上拿到的，付费时，曾就此向收银小姐提出疑问，但小姐回答称：“都是这样的，”并用塑料袋把刀包了起来，放在另一只装有物品的塑料袋中。况且，是刘某拎着塑料袋在前面走，自己因要取发票走在后面，是王某从后面撞上来的，包装应由超市负责，因此，超市应向王某承担损害赔偿责任。超市辩称：超市进货时刀具都有安全包装盒，销售中为方便顾客挑选，才将刀从包装盒中取出，裸放在开架式刀架上，包装盒就放在旁边，顾客选好刀后应将纸盒带离，而陈某却因疏忽没有带出。所以收银小姐用塑料袋将刀包好后放入货物袋中，刀出了收银台，所有权就发生转移，店方只负道义上的责任，而无过错责任。刘某辩称：自己系受委托为购刀人陈某拎刀。王某受伤是因为她行走不慎及超市在销售中未完善刀具包装所致，因此过错责任应由王某及超市承担。(注：人民法院报，1999-12-5.类似案例可见何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司等淋浴器产品致人死亡损害赔偿案。人民法院案例选(民事卷上)[M].人民法院出版社，1997.681-685.)
本案案情极为简单，复杂的问题是三被告行为的性质及其责任的承担。具体言之，本案须处理的问题有：一是三被告是否无一例外地侵害了原告的身体健康权?如果构成侵权，是共同侵权还是单独侵权?二是三被告是否均应向原告承担侵权的民事责任?如须承担责任，是连带责任还是单独责任?事实上，本案的处理应当适用无意思联络的数人侵权理论，由于无意思联络的数人侵权理论尚未上升为法律，因此，对无意思联络的数人侵权理论进行探讨，无疑会对正确处理审判实务中发生的此类纠纷有所裨益。
二、无意思联络的数人侵权理论基本问题研究
(一)无意思联络数人侵权的概念及构成条件
依照我国学者的观点，无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。（注：王利明，杨立新．侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1996．199．我们认为，而致同一受害人共同损害“的表述似欠妥当，如果定义为而致同一受害人同一损害结果的发生”似更妥适。）构成无意思联络的数人侵权，应当具备下列条件：
1．须有两个以上的侵权行为人存在
在无意思联络数人侵权的场合，存在着多个侵权行为人，在各个侵权行为人中，每个行为人都实施了侵权行为，而且数人的侵权行为相结合导致受害人遭受同一损害。但每个人单独的侵权行为却不必然导致受害人遭受同一损害。以上案为例，超市销售危险品(裸刀)，未履行警示义务和说明义务，表明其提供的服务有瑕疵，但只是其提供的服务有瑕疵，并不必然导致王某受到伤害，同样，陈某、刘某的单独行为也不足以造成王某的损害，只是因陈某、刘某行为与超市行为的偶然结合，才导致受害人遭受伤害。正因为如此，无意思联络的数人侵权方同无意思联络的数个侵权相区别，在前者，数人无意思联络侵害他人权益造成同一损害；在后者，数人无意思联络侵害他人的权益，造成不同的损害，如甲、乙无意思联络，侵入丙宅，甲毁坏电视，乙打伤丙，则甲、乙各负侵权之责。
2．数个行为人之间无意思联络
所谓意思联络，是指行为人实施某一行为时的主观心理状态，亦即共同意思（注：王泽鉴．民法学说与判例研究(第三册)[M]．北京：中国政法大学出版社1998．3．）。它不仅指相互通谋而分担实施各部分之行为或相互通谋而协力完成一行为，也包括有意识之过失。在无意思联络的数人侵权中，行为人不仅没有共同故意，而且也没有共同过失，在通常情况下，无意思联络的数个行为人之间甚至没有任何的身份关系和其他联系，彼此间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同一损害。在上例中，超市是商品销售者，陈某是商品买受者，刘某是受托保管商品者，三者目的各异，不可能存在同一的致王某损害的共同故意。
3．各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害
由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素使无意识联络人的各行为偶然结合而造成同一损害结果。使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的，偶然的情况（注：王利明．民法侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．366．），个别行为偶然聚合而成为损害的原因，每个人的行为只不过是损害产生的一个条件。
(二)无意思联络的数人侵权的责任
在无意思联络的数人侵权场合，如何确定责任的承担对当事人各方关系至大。关于此问题，我国台湾地区相关的判例及有关国家的立法值得我们关注。
1916年，前大理院五年上字第1012号判例曾谓：同一权利，若为数人所侵害，而各加害人无意思之联络者，应由加害人各就其所加之损害，分别负赔偿责任。（注：郑玉波．民法基本问题[M]．台北：汉林出版社，1981．60．）
1931年，最高法院二十年上字第1960号判例称：他人所有物而为数人各别所侵害者，若各加害人并无意思之联络，只能由加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任。（注：郑玉波等．现代民法基本问题[M]．台北：汉林出版社，1981．60．）由此可见，在我国台湾，对无意思联络的数人侵权，加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任。
我们认为，在无意思联络数人侵权的情况下，各行为人主观上既无共同故意，又无共同过失，客观上各行为人又不存在行为共同，只是数个单独行为因偶然的外在客观因素介入而导致同一损害结果，因此，无意思联络的数人侵权乃是单独侵权行为，而非共同侵权。从侵权构成的主观要件和客观要件两方面考察、衡量，其与共同侵权判然有别，因此有关共同侵权及连带责任的规定对其并不适用，于无意思联络数人侵权情形，各行为人中之任何一人，均不能对损害承担全部责任或连带责任，而仅应对自己行为的后果负责。
数人无意思联络而加损害于他人，造成同一损害者，不构成共同侵权行为，从而各加害人应就加害部分负赔偿责任，基于此理论所生之最具疑问之问题系各行为人的加害部分如何确定?各行为人之加害部分不能确定时，其责任应如何确定?如前所述，无意思联络的行为人对自己行为的后果负责是以各人的损害部分能够单独确定为前提的。因此，正确确定各人的损害部分是确定侵权责任承担份额的前提，如果个人的损害部分不能单独确定，将会使责任的承担变得困难。关于加害部分不能分别时，各行为人之责任应如何确定，立法和学说多有连带负其责任的主张。例如，德国民法第一草案第714条第2项对此种情形有明文规定：“多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分，无法确定者，负连带赔偿责任”，Von kubdel在其所提出之民法草案中亦采同样观点并有较详尽之说明：数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要，尚非如此，数人行为使生损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害之范围，而难求偿，殊失事理之平。(注：王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998.59.)王泽鉴先生认为：“此种连带责任，系为补救举证困难而设，与共同侵权之连带责任，其性质自有不同。”大陆理论界有的学者也持此观点，认为数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。(注：蓝承烈.连带侵权责任及其内部求偿权[J].载于法学与实践，1991，(1).)我们认为，此种看法似欠妥当。无意思联络的数人侵权属于单独侵权而非共同侵权，由于行为人主观上并无共同过错，各个行为人的行为也只是单独的行为，不符合《民法通则》关于共同侵权的规定。因此，不能按共同侵权处理，况且，连带责任乃属加重责任，不能因为当事人举证困难而令其承担不应当承担的责任。实际上，确定无意思联络数人侵权各行为人的责任，可采取以“过失轻重分配责任”的原则，这是因为，损害不可分，只是各人造成的损害事实、各人的行为与各自造成的损害后果之间的因果关系不确定的问题，而并不是过错和过错程度难以区别和确定。只要过错程度可以确定，就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围，而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。依过错程度确定责任，意味着根据案件的具体情况确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错，使过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的人则应被免除责任。(注：王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996，201.)
以“过失轻重分配责任”原则在具体运用中必然面临一个过失轻重的证明问题，无意思联络的数人侵权乃是一般侵权行为，一般侵权行为应当贯彻“谁主张，谁举证”的原则，即在举证责任分担上，应由受害人负担举证之责，否则将承担举证不能的法律后果。但事实是，在无意思联络数人侵权的场合，由于侵权行为人为多数，且每个人的行为与他人行为聚合方造成受害人的损害，于此情形，法律令受害人举证证明每个侵权行为人的过错，未免有失公平，而且受害人也很难证明各行为人的过错，因此，我们认为，在无意思联络数人侵权的情况下，应有条件地采用举证责任倒置原则，即受害人只要提供证据证明侵害事实是由侵权行为人造成即可，而由各行为人分别举证证明自己对损害结果的发生所具有的过错的轻重程度，如果各行为人均无法证明各自的过错轻重程度，法官则可以推定为各行为人的过错相同，进而令其承担等额赔偿责任。
三、无意思联络的数人侵权与共同侵权
共同侵权行为者，数人不法侵害他人权利或利益之行为也。”(注：郑玉波.民法债编总论[M].台北：三民书局，164.)各国均有关于共同侵权行为的规定。例如《德国民法典》第830条规定：(1)1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。2.不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。(2)教唆人和帮助人视为共同行为人。该法第840条规定：数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。《日本民法典》第719条规定：(1)因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人何人为加害人时，亦同。(2)教唆人及帮助人，视为共同行为人。在早期英美普通法规则中，如果受害人对共同侵权行为人之一起诉并寻求赔偿，他则不再有法律上的理由对其他共同侵权行为人请求承担赔偿责任。但这一早期规则现已有所改变。以美国为例，大多数州都规定由共同侵权人分担赔偿责任。
我国《民法通则》第133条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》指出：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。”“教唆、帮助无行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”这一司法解释补充了立法上的疏漏，使我国关于共同侵权行为的规定更加科学，完善。
从各国法的规定来看，各国法律均规定共同性为共同侵权行为的构成要件，但究竟为“行为共同”抑或是“意思共同”各国法律均未规定，而各国学者们对共同性的理解又多有不同，有人主张主观说，有人主张客观说，有人则采取折衷说，正是由于法律规定的不确定性和学者意见的大相径庭，才导致将无意思联络数人侵权与共同侵权行为联系起来，就主体的复数性一点言之，无意思联络的数人侵权与共同侵权行为的加害人一方为二人或二人以上，二者并无不同，但对共同侵权行为共同性的不同理解，将直接导致无意思联络的数人侵权与共同侵权行为的异同，进而直接影响加害人责任的承担。有鉴于此，对学术界关于共同性的不同学说加以评介，无疑会有助于对无意思联络数人侵权与共同侵权行为的理解与把握。
1.客观说
客观说即认为各加害人间，不须有意思联络，只要数人之行为，客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。(注：郑玉波.民法债编总论[M].台湾：三民书局，1981.166.)详细分之，客观说又分为共同行为说和关连共同说，前者认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。(注：邓大榜.共同侵权行为的民事责任初探[J].法学季刊，1982，(3).)后者认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。（注：欧阳经宇．民法债编通则实用[M]．台湾：汉林出版社，1978．78．）
由上观之，客观说否认共同侵权的构成需要各加害人之间的意思联络，正如台湾学者史尚宽所言：“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，尚各自之行为，客观上有关联共同，即为足已。”（注：史尚宽．债法总论[M]．台湾：荣泰印书馆股份有限公司，1981．166-167．）有的学者甚至更直接地认为：数个加害人以自己的行动侵犯权利的行为，就称共同(侵权)行为。（注：邓大榜．共同侵权行为的民事责任初探[J]．法学季刊．1982．(3)．）
殊值注意的是我国台湾地区司法界所持立场之转变，1977年6月1日，“司法院”召开判例变更会议，议决变更1966年台上字第1798号(判例)，其全文为；“民事上之共同侵权行为，(狭义的共同侵权行为，即共同加害行为，下同)与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。1966年台上字第1798号判例应予变更。（注：王泽鉴．民法学说与判例研究(第三册)．北京：中国政法大学出版社，1998．1．）自此，台湾地区实务界对共同侵权行为共同性的解释由采主观说转变为客观说。
2．主观说
主观说认为各加害人间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络(即共同意思)，至少限度，亦须有共同之认识始可，否则若偶然的数人行为相竞合时，即难认为共同侵权行为。（注：郑玉波．民法债编总论[M]．台湾：三民书局，1981．166．）主观说详细分之，又可分为意思联络说和共同过错说，前者认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为，反之，如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。（注：伍再阳．意思联络是共同侵权行为的必要要件[J]．法学季刊．1984．(2)．）后者认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。（注：王利明．民法侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．354．）
3．折衷说
折衷说认为，判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或说是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。从主观方面而言，(1)各加害人均有过错，或为故意或为过失，考虑数个加害人的主观方面的因素，但是不要求共同的故意或者意思联络。(2)过错的内容应当是相同或相似的，过错的内容是指加害人具体的心理状态，如对他人之生命健康权试图进行加害，或者对他人之生命健康权疏于应有之注意。共同加害人应具有相同或相似的过错，如共同加害人某甲有加害某丙之健康权的故意或过失，某乙也有加害某丙之健康权的故意或过失，这样才可能构成共同侵权行为。否则，如果某甲有加害某丙之健康权的故意或过失，而某乙只有侵害某丙财产如盗窃)的故意或过失，某甲与某乙之行为即使其行为在客观上巧合地交织在一起(如发生在同样的时间、地点)，也不认为是共同侵权行为。
从客观方面而言，(1)各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体；(2)各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。共同侵权行为在客观方面的特征，将其与多因现象的侵权行为(如多因一果、各因多果)区别开来。于共同侵权行为，各共同加害人的行为具有关联性，不可分割，共同构成一个统一的行为，这一行为是损害结果发生的唯一原因，相反，多因现象的侵权行为，各个加害人的行为都是导致损害结果发生的原因。(注：张新宝.中国侵权行为法[M].167-168.)
通过对各家学说的介绍我们不难看出，对共同侵权行为共同性要件的不同定位将直接决定无意思联络数人侵权行为的价值走向，如果对共同侵权行为共同性要件采主观说，那么，于无意思联络数人侵权情形，各加害人并无侵权的意思联络，其各个行为仅是偶然结合在一起导致损害结果的发生，因此，无意思联络的数人侵权与共同侵权行为判然有别，各行为人将分别对损害结果承担个别侵权责任而不是连带责任。如果对共同侵权行为的共同性要件采客观说，那么，无意思联络的数人侵权行为的各加害人虽对损害结果的发生并无共同故意或共同过失，但因各个行为关联的共同，因此构成共同侵权，进而各行为人应对损害结果承担连带责任。如果对共同侵权行为共同性要件采折衷说，那么，无意思联络的数人侵权行为是否是共同侵权行为则应当具体问题具体分析，在多数情形下，无意思联络的数人侵权行为就是共同侵权行为。
综上所述，无意思联络的数人侵权行为究竟是单独侵权行为还是共同侵权行为，乃是一个立法价值取向问题，立法者如果不愿扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，那么其将对共同侵权行为的共同性要件采主观说，于是，无意思联络的数人侵权行为将作为单独侵权行为而存在。反之，如果立法者试图寻求对受害者更有力的保护与救济，那么其将对共同侵权的共同性要件采客观说，于是，无意思联络的数人侵权行为将被作为共同侵权行为处理。如果立法者想衡平社会利益，其将对共同侵权行为的共同性要件采折衷说，而此时无意思联络的数人侵权行为将既可能是单独侵权行为又可能是共同侵权行为，三种学说各具其理，难分孰是孰非。因此，无意思联络数人侵权行为与共同侵权行为的关系问题也将成为一个“剪不断、理还乱”的难题。
四、无意思联络的数人侵权与共同危险行为
共同危险行为又称准共同侵权行为，在英美侵权法中不存在独立的共同危险行为，而是将其归入共同侵权行为，作为共同侵权行为的一种。(注：Hen ders on and Pearson:The Torts Process.P155-157.)大陆法系国家均规定了共同危险行为。我国现行法并未规定共同危险行为，但审判实践中已经存在。所谓共同危险行为，是指二人及二人以上共同实施有侵害他人权利的危险的行为，对造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。(注：杨立新.试论共同危险行为[J].法学研究，1987，(5).)正如有的学者所言“惟虽不能确知何人之行为造成该损害之结果，而各人之行为均有可能，故又名之曰共同危险行为。(注：钱国成.共同危险行为与特殊侵权行为[M].61.)例如，朱某和叶某同住一五层住宅楼的同一单元，朱某住502室，叶某住402室，一天，叶某找来帮工到5楼楼顶安装太阳能热水器，遭到朱某的拒绝，双方在楼顶先是发生口角，进而撕打在一起。在撕打过程中，热水器的一只金属支架被从五楼顶摔了下来，该支架将停放在楼下的徐某的新桑塔纳轿车车顶砸了一个洞，徐某要求朱某和叶某赔偿，但朱某和叶某都推说砸坏车顶不是自己的责任，徐某便向法院起诉。本案中，究竟是谁砸坏了轿车无法判定，但朱某和叶某的撕打行为均有可能造成损坏结果的发生。其行为构成了共同危险行为。在共同危险行为情况下，由于每个人的行为都有造成损坏结果发生的可能性，但又不能确知加害人是谁，因此，法律要求各个加害人均对受害人负连带责任。
共同危险行为与无意思联络的救人侵权并不相同：首先，在共同危险行为中，各侵权人均实施了共同危险行为，易言之，数人的行为具有共同危险性。所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上危及他人财产或侵害他人人身，而且正是共同危险行为发展可导入直接引起侵害之行为。(注：史尚宽.债法总论[M].台湾：荣泰印书馆股份有限公司，1981，168.)这种危险性必须是现实存在的，不能仅是一种可能性或或然性，而且行为的危险性是致人(财产)损坏的原因，以上案为例，朱某、叶某实施共同危险行为，这种危险行为直接导致轿车被砸坏的结果。因此，二被告的行为构成共同危险行为，而在无意思联络的数人侵权，各侵权人分别独立实施了侵权行为，其行为本身并不具有共同的危险性，而是分别独立行为的偶然结合方造成损害结果。其次，在共同危险行为中，加害人具有不确定性，即，共同危险行为实质上只是行为人中的一人或一部分人真正是加害人，而不是每个人的行为都对损害结果具有因果关系，易言之，并不是每个人都是真正的加害人。例如，在广泛引述的法国法院的打猎案中，数个狩猎人同时向一个方向开枪，结果原告被其中一颗子弹命中，但无法确定是谁命中的。本案中，加害人中究竟是谁开枪命中原告无法确定，“不能知其中谁为加害人”，而各个加害人对共同危险行为均具有过失，为了保护受害人的利益，法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人证明是何人实际造成了损害，法院也不确认谁是确切的加害人，而是判决所有共同危险行为人承担连带责任。这实质上是法律上的一种推定，而在无意思联络的数人侵权中，加害人是明确的，因果关系是直接的，过错是易于确定的
五、归论
无意思联络的数人侵权制度在我国还仅仅是法学理论和司法判例的产物，尚未上升为法律，法院处理此类案件所依据的也仅仅是理论而非法律，由于我国《民法通则》对共同侵权中的“共同”的含义未予规定，致使共同侵权行为、共同危险行为及无意思联络的数人侵权在实践中极难界定，常发生混淆，其后果便是同一性质的案件的处理结果却殊不相同。类似案件类似处理，同样的情况同样对待乃法律面前人人平等原则的题中应有之义，也是诉讼正义的基本要求。就同一性质、同样事实的案件而言，法院做出的判决应当是相同的或基本相同的，如果同一性质、同样事实的案件的判决结果却不同甚至截然相反，势必导致当事人对法院判决的公正性和执法尺度产生怀疑。因此，从立法上完善共同侵权制度和无意思联络的数人侵权制度无疑会具有现实意义。
转载自河南省政法管理干部学院学报
