爱华网本文已以访谈形式发表在《改革》2015年第5期（文字有微量改动）
自贸区“负面清单”管理模式是深化改革的优选
龚柏华
（复旦大学法学院教授、复旦上海自贸区法研究中心主任）
负面清单管理试点，是上海自由贸易试验区最具有突破性的亮点，也是上海所承担的“自贸试验”国家战略的核心意义所在。2013年9月30日，就在上海自由贸易试验区成立的次日凌晨，外界最为期待的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》出炉。2014年7月1日，2014版负面清单公布，则视为负面清单升级版，在开放度和透明度上，都进一步提升，更能与国际通行规则相衔接。及至2015年4月20日，国务院办公厅发布《关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》。负面清单管理试点作为中国（上海）自由贸易试验区的一项重要改革成果，取得了哪些成效，与国际上双边、多边自由贸易协定相比还有哪些方面值得改进？推行负面清单管理，除了必要的文本外，还应建立相应的配套制度。那么，应建立完善哪些配套制度？
问1：负面清单管理试点作为中国（上海）自由贸易试验区的一项重要改革成果，取得了哪些成效？
龚柏华答：
以上海自贸区引领的扩大开放倒逼深化改革，其抓手就是从外资市场准入的特殊管理措施即俗称的“负面清单”开始的。上海自贸区从2013年创设“负面清单”、到2014年完善“负面清单”、再到2015年共享“负面清单”，既为中外资提供了“国际化、市场化和法治化”的营商环境，又为各级政府构思了“简政放权”的职能转变的大思路。固然我们可以从新增企业数、经济GDP来谈其带来的成效，但我认为“负面清单”带来的制度理念革新才是最值得称道的。
我认为，以“负面清单”理念为代表的上海自贸区至少在以下几方面取得了初步成就。
第一，为政府修改《外商投资产业指导目录》提供了可用性经验。
2015年3月13日，国家发改委公布了《外商投资产业指导目录（2015年修订》（简称《目录》），新目录自2015年4月10日起施行。如果比较2014年版上海自贸区负面清单看，本次《目录》修订在一定程度上借鉴了上海自贸区负面清单。比如，2015年《目录》取消了外商投资氯霉素、青霉素G、庆大霉素、多种维生素等化学药品制剂制造的限制；取消投资电解铝、铜、铅、锌等有色金属冶炼的限制性措施；取消限制投资铁路货物运输公司措施等。这些都已在上海自贸区2014年版“负面清单”里有所体现。2014年上海自贸区推出的进一步扩大开放的“31条”措施中提出，允许外商以合资、合作形式（中方控股）从事中国传统工艺的绿茶加工。2015年《目录》中，“我国传统工艺的绿茶及特种茶加工（名茶、黑茶等）”也从禁止类去除。在限制类中，2015年《目录》取消了对“直销、邮购、网上销售”的限制，此前“31条”也提出，取消对外商投资邮购和一般商品网上销售的限制。“房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司”也从限制类中取消，此前“31条”也取消了对外商投资房地产中介或经纪公司的限制。不过，上海自贸区仍然存在比2015年《目录》产业开放力度更大的条款。比如2015年《目录》的限制类中，依然保留了“船舶代理（中方控股）、外轮理货（限于合资、合作）”，而根据上海自贸区进一步开放的31条措施，“允许外商以合资、合作形式从事公共国际船舶代理业务，外方持股比例放宽至51%。”
可见，一方面《目录》是上海自贸区2013 版和2014 版“负面清单”的法律依据之一；另一方面上海自贸区“负面清单”的推出也反过来促进了中央政府对投资管理体制的改革。
第二，为国家起草统一《外国投资法》提供了可行性研究。
改革开放以来，中国逐渐形成了庞大的外资法律体系，其以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》（合称“外资三法”）为主干。“外资三法”奠定了我国利用外资的法律基础，为推动我国改革开放做出了重大贡献。但该体系也存在弊端，其最大的问题是内外资双轨制，突出表现在两个方面。其一，市场准入方面，外商投资项目须经发展改革部门核准，外商投资企业的设立和变更须经商务部门审批；其二，内外资企业的设立、组织形式、组织机构、经营管理、终止等均存在显著差别，前者适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律，后者则优先适用“外资三法”。
这次商务部推出的《外资法修改征求意见稿》明确采取了准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式，负面清单以外的外国投资将享受与本国投资同等的待遇。草案中不少内容都在上海自贸区实践中得到可行性论证。反过来，如果《外国投资法》如果能够尽早顺利通过，将彻底解决上海自贸区“暂停适用”外资三法三年的后顾之忧。
第三，为全国设立的自由贸易试验区提供了可推广的统一模板
2015年3月24日中共中央政治局审议通过广东、天津、福建自由贸易试验区总体方案和进一步深化上海自由贸易试验区改革开放方案。2015年4月20日国务院办公厅发布《关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的通知，适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区。这份“负面清单”实际上“高仿”了上海自贸区2014年“负面清单”。
上海自贸区形成了在其它自贸区可复制可推广的经验，扮演着改革开放排头兵、创新发展先行者的角色。
第四，为政府职能转变的改革提供了可引伸的法理基础
“负面清单”的法理基础是“法无禁止即可为”（“非禁即可”），适用于自然人和法人的私法权利。作为“法无禁止即可为”的姊妹理念，“法无授权即禁止”规定除非法律允许的否则就是法律禁止的，这是约束政府“权力清单”的法理基础。从“负面清单”到“权力清单”和“责任清单”，“三张清单”已经成为我国全方面深化改革的抓手。中共中央办公厅、国务院办公厅专门印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，指出推行地方各级政府工作部门权力清单制度是党中央、国务院部署的重要改革任务。通过建立权力清单和相应责任清单制度，可进一步明确地方各级政府工作部门职责权限，大力推动简政放权。在建立权力清单的同时，按照权责一致的原则厘清与行政职权相对应的责任事项，建立责任清单，以明确责任主体、健全问责机制。
可见，上海自贸区“负面清单”引出的这场“清单”改革，其意义已经超出外资市场准入的原意。
第五，为中共 “重大改革于法有据”决议提供了可推广的模式
2013年版上海自贸区“负面清单”的推出，是一项政府外资市场准入管理的重大改革，它从开始就贯彻了党的十八届四中全会要求的重大改革“于法有据”的法治理念，创新地采用了“暂时调整”现行“三资法”的模式，满足了法律不变前提下的改革创新的需要。这一“先试先行”的模式已经在本次《立法法》修改中体现。当然在贯彻重大改革“于法有据”的同时，立法及做法如何主动、及时适应自贸区改革需要起到引领作用，这是上海自贸区接下来要攻克的一大难题。
问2：与国际上双边、多边自由贸易协定相比还有哪些方面值得改进？
龚柏华答：
在国际贸易和投资协定谈判中，按“正面清单”模式还是按“负面清单”模式谈判，直接关系到市场准入和市场开放的程度。就承担义务的水平而言，负面清单高于正面清单。
准入前国民待遇和负面清单模式已经成为国际投资规则发展的新趋势。在发达国家中，美国、加拿大、日本、韩国等在近年来缔结的投资协定中多采用负面清单模式。根据2015年2月联合国贸发组织发布的报告，到2014年年底大约10%的国际投资协定含有准入前承诺。
美国在其推行的双边投资协定中力推NAFTA的负面清单模式。上海自贸区的“负面清单”模式实际上应是中美双边投资协定中“负面清单”谈判的先试先行。正在谈判的中美BIT的“不符措施清单”的篇幅和内容一定要比以往的《外商投资产业指导目录》和上海自贸区的“负面清单”压缩。在整体结构上要注意三方面内容：（1）棘轮条款措施。即对现有的不符措施作出保留，但不得加严现有的不符措施，停止使用新的限制措施，并承诺逐步取消与国民待遇等抵触的不符措施。（2）某些行业/领域排除。缔约方对这些行业不仅可以保留现行不符措施，还可以对未来的投资施加新的限制和修改限制措施。（3）新产业的特殊考虑。由于产业处于动态发展之中，对于可能新产生的产业，应对新产业解释保留一定的空间和灵活性，即使是传统技术，也有可能与网络技术、现代通信技术相结合后完全改变现行的行业分类模式。对因技术发展引起新产业的建立以及产业相互渗透问题，应当作为中国考虑“不符措施清单”原则性考虑的重点。
上海自贸区建立的一个重要原因是对将来中美双边投资协定的“负面清单”谈判模式的“先试先行”。国务院总体方案中要求上海自贸区建立“符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系，使试验区成为我国进一步融入经济全球化的重要载体”，这就隐含着这一大前提。尽管上海自贸区的“负面清单”是中国国内地方政府的规范性文件，本身不产生国家间双边条约的约束力，可以自行调整其内容，包括增减负面清单中的内容，但是，考虑到上海自贸区“负面清单”的背景目的，上海自贸区在实践中要“高仿”中美双边投资协定的“负面清单”的模式和理念，这样才能做到“先试先行”的效果，为国家战略提供可复制、可推广的经验。
问3：推行负面清单管理，除了必要的文本外，还应建立相应的配套制度。那么，应建立完善哪些配套制度？
龚柏华答：
上海自贸区制订“负面清单”要义是在参照国际通行规则基础上，提升政府管理的透明度和开放度。“负面清单”管理模式需要与高标准的透明度要求相配合。中美双边投资协定的“不符措施”清单要求对不符措施进行充分的信息披露，当事国不仅需要一般披露政府有关投资的法律法规，而且要披露包含在法律法规中的投资限制性措施的性质、范围、水平等。从某中意义上说，“负面清单”的“瘦身”是有度的，只要内容合法合理，外商也无可苛刻，但规定的内容要可读、即透明度。
要落实“负面清单”的“非禁即可”的法理，需要配合对异议处理的行政复议机制或仲裁机制。另外要设计好“负面清单”的“兜底条款”。2015年“负面清单”设计了宽泛的兜底条款，规定了自贸试验区负面清单中未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施，按照现行规定执行。自贸试验区内的外商投资涉及国家安全的，须按照《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查。问题是这种宽泛性的规定，如何操作有待细化，形成可操作的配套措施。另外，上海自贸区将推出对内外资都适用的“负面清单”，这是对“非禁即可”理念落实的重要一步，也是深化改革的一大步。
总之，“负面清单”是这轮自贸区引领改革的“亮点”，也是“难点”。“负面清单”的管理模式是今后我国深化改革的优选模式。
