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一 卡多佐其人
本杰明•内森•卡多佐，美国法学家，20世纪最为优秀的联邦上诉法院法官和最高法院大法官之一。卡多佐的一生跨越了美国历史上一个发生了沧桑巨变的时期。他生于1870年，那时美国内战刚刚结束；卒于1938年，那时罗斯福新政已接近尾声。因此，卡多佐的重要之处就在于他在美国法律的一个关键时期所写的大量司法判决书及其著述对美国社会所产生的影响。作为法学家，卡多佐追随霍姆斯和罗斯科•庞德，参与批驳那种源出于哈佛大学法学院院长兰德尔并盛行于19世纪末的形式主义法学，这种法律观认为存在一些永存不变、无可争议的法律原则，而法律推理的目的就是要达到它们，并因此掩盖甚至否认法官在司法判决中的创造性地位。作为法官，卡多佐重塑了公法与私法中许多领域的规则，比如改进了过失侵权法的许多要素，放宽了宪法中政府调整经济的权力范围。与此同时，他在司法领域之外的许多演讲和作品，为法官造法进行了解释和辩护。
二 卡多佐的司法哲学
《司法过程的性质》一书是卡多佐的司法哲学和法律思想最集中也最突出的体现，该书出版于1921年，它既是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。卡多佐开启了一种独特的、以司法过程和司法活动为研究对象的重在经验的司法哲学，或者一种英美法理学。
在《司法过程的性质》一书中，卡多佐的法律思想大致可以概括为两点，即“社会福利说”和“司法创新说”，通过将“法官造法”建立在“社会福利”的基础上，构建了一种相对成熟完整的美国司法哲学。
先看司法创新论。与那些否认法官创造性的形式主义法学家不同，卡多佐虽然承认遵循先例的重要性，承认大多数案件只要认真地考察和比较先例就能得出不错的结论，但对那些因社会变迁而没有决定性先例可参照而其判决又有可能影响未来生活的案件，对那些对未来很有价值而且可能推进或延滞法律发展的案件，法官就必须在考察了逻辑的、历史的、传统的以及社会效用的基础上修改、完善既有先例，甚至如有需要也要创造新的先例。也就在这里，法官承担起了立法者的职能。用卡多佐的话来说：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”
尽管卡多佐极力为法官造法进行了解释和辩护，尽管卡多佐自己也常常根据社会条件的变化而改进法律，使之适应新的社会情况（比如，在著名的“麦克弗森诉别克汽车公司一案中，卡多佐提出了一个后来为普通法普遍采用、并影响了现代各国产品责任法和消费者权益保护法的原则，即产品制造商和购买产品的个人之间存在一种隐含的安全保证，即使其间有居间的零售商），但他同样强调”遵循先例”的首要性。在他看来，即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由的。他并不是一位随意漫游、追逐他自己美善理想的游侠，而应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。一句话，法官并不可以自行其事，也不得随意创新，他必须尊重先例、历史和其他政府部门的权力，更不能轻易牺牲法治的确定性、统一性和连贯性。卡多佐的这种思想充分体现了他作为一名杰出法官所具有的审慎、中庸和司法智慧。
再看社会福利说。霍姆斯已经指出决定法律的内容及其发展力量的是政治权力和社会利益。在他看来，一方面，政治力量初步开凿了法律而法官将它琢磨成型，最好的法官是把法律琢磨得最精确符合，甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望的法官；另一方面，霍姆斯提出了社会利益的观念，认为通过权衡所得和所失来增进社会利益是一个法官不可避免的责任。因此，霍姆斯在《普通法》中极力赞美了法官的技巧，这些技巧使普通法得以顺应那些持久反映了社会需要和政治力量的变化，他相信法律会随着这些变化而不断进化。
而卡多佐进一步发展和完善了霍姆斯的这一理论。与司法创新论相联系，当需要一个负责任的法官在“空隙”处立法时，他应该根据什么来制定规则？面对一个需要法官做出判断的案件，如果宪法和制定法保持沉默，如果考察和比较先例的结果是手中案件和先例库中样品案件的色彩不一致，法官就需要有某些原则来指导他选择一种判决。因此卡多佐明确指出“法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”不同于霍姆斯的“社会利益”，卡多佐的社会福利是一个很宽泛的概念，它即可以指人们通常所说的公共政策和集体组织的善，又可以指由于坚守正确性为标准而带来的社会收益。他认为，虽然逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确性为标准都是一些独自或共同影响法律进步的力量，但在某个案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。
卡多佐的这些法律思想基于其长期的司法实践和思考，具有鲜明的经验主义和实用主义色彩。虽然在多数人看来，卡多佐的司法哲学揭示了美国法官的思维模式并概括了英美法系国家司法过程的性质，但其适用却并非没有边界。以一种初审和上诉审（或者事实审与法律审）分离的视角，卡多佐的司法哲学仅仅适用于审查法律适用是否正确的上诉审和上诉法官。由于其上诉审法官的司法职业经历，卡多佐的理论雄心表现在正确揭示上诉审法官为何以及如何发展、完善和创设新规则和原则方面，对初审法院以事实认定为主的司法活动和过程则完全没有兴趣。与此相联系，当卡多佐认为大多数案件可以直接适用法律规则，因而法官没有自由裁量权时，他只看到了上诉审法官的“规则自由裁量权”而忽视了初审法官的“事实自由裁量权”。因此，卡多佐司法哲学的适用事由一定限度的。其实，以一种制度主义的眼光，不难发现卡多佐的司法哲学得以适用需要一个初审与上诉审功能分离的制度前提。司法创新论和社会福利说只能适用于事实问题已然解决、既有先例无法导出正义的上诉审领域。这是卡多佐司法哲学的限度，也是未来以事实认定为基础的初审司法哲学研究的起点。
（艾佳慧，法学博士，北京大学光华管理学院博士后研究人员）
（《司法过程的性质》， [美]本杰明·卡多佐著，苏力 译，商务印书馆2010年11月1版8次，定价11元）
（供稿人：zf-mdm）
