爱华网某年11月，某房产公司就一住宅建设项目进行公开招标，某建筑公司与其他建筑公司共同参加了投标。结果由某建筑公司依法中标。同年12月，房产公司就该项工程建设向建筑公司发出了中标通知书。收到中标通知书后，根据房产公司提出的为抓紧工期，先做好施工准备、后签工程合同的要求，建筑公司进行了施工准备，并配合完成了项目的开工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。第二年3月，房产公司明确函告建筑公司：“将另行确定施工队伍。”经过多次协商不成，建筑公司诉至法院，要求房产公司继续履行合同。在法庭上，建筑公司指出，房产公司既已发出中标通知书，就表明其对建筑公司在招投标过程中的要约已经承诺且生效。根据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”的规定，双方建设工程施工合同已经成立。因此，房产公司应当继续履行合同。但房产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并不产生合同效力,且双方的合同尚未签订,因此双方还不存在合同上的权利义务关系,房产公司有权另行确定合同相对人。法院依据双方招标投标文件进行调解，后由房产公司补偿建筑公司直接经济损失100余万元。
建设工程经过合法的招投标程序确定了中标人，并向中标人发出中标通知书以后，建设单位却又以双方未签订正式合同为由，拒不履行招标的承诺时，房产公司是应当承担赔偿责任的。但其所应承担的责任是违约责任还是缔约过失责任？缔约过失责任赔偿范围？这就涉及到中标通知书的性质和法律效力问题。
目前建筑市场上类似的案件并不少见。招标投标交易方式在建设工程领域有着举足轻重的地位，与房地产开发商、施工单位和其他主体的切身利益息息相关。招标投标的实质就是通过竞争的方式缔结交易合同，而招标投标的过程在本质上就是合同订立的过程。要回答前述问题，我们必须清楚以下问题：
一、中标通知书的法律性质
《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”，第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”，第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”
根据《合同法》的上述规定，招标人的招标公告是要约邀请，投标人投标属于要约，招标人发出的中标通知书实质上是招标人对其选中的投标人的承诺，是招标人同意投标人要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法上关于承诺的效力。
二、中标通知书的法律效力
虽然《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中的，应当依法承担法律责任。”但是，《招标投标法》对中标通知书的法律效力的性质和招标人、投标人毁标所应承担的法律责任未作具体的规定。
因此，在理论界和司法界形成了两种不同的观点和看法。一种观点认为：中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，根据《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。按《招标投标法》的规定，中标通知书一经发出，就具有法律约束力。因此，招标人一旦发出中标通知书，建设工程合同即告成立，任何一方毁标均应承担违约责任。另一种观点认为：尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，但根据《招标投标法》第46条的规定，中标通知书的法律效力在于，招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。
第二种观点更符合法律的特别规定，其理由是：
1、虽然《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立，但这是《合同法》的一般规定。根据这一规定，中标通知书发出时，合同成立；不过《合同法》第10条、第32条同时明确规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标的，应当依法承担法律责任”，第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”
既然法律明确要求建设工程合同必须采用书面形式，因此，建设工程合同应当自招标人和中标人在正式的合同书上签字或者盖章时成立，而不应是在中标通知书发出时合同成立。
2、建设工程项目一般具有投资大、周期长、技术要求高、权利义务关系复杂等特点。建设工程的行政主管部门一般要求招标人和中标人按照建设工程合同示范文本签订书面合同。这样，有利于明确双方当事人的权利义务，保证建设工程项目的顺利进行。同时，建设工程项目因周期较长，特别需要双方当事人的配合和协作，如果不签订书面合同，而仅靠招投标文件来约束双方的行为，是远远不够的，也是不现实的。
3、《招标投标法》第46条规定，中标通知书发出后，对招标人和中标人都具有法律约束力，但建设工程合同是以书面合同形式订立的，因此中标通知书发出后并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，即意味着招标人或中标人对双方必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反了诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。
综上，中标通知书发出之后，招标人不与中标人订立书面合同，或者中标人放弃中标项目的，应当承担缔约过失责任。
三、损害赔偿的范围
所谓缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，一方违背诚实信用原则，给对方当事人造成信赖利益损失，从而应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生在缔约过程中、合同正式成立前。缔约过失表现为行为人违反了依诚实信用原则所产生的义务，即先合同义务，而这种义务是基于法律的规定，而非行为人自己的约定。行为人一旦违反了先合同义务，给对方造成信赖利益的损失，就应当承担赔偿责任。
由于是缔约上的过失，双方的合同并未成立，因此，缔约过失赔偿的范围，以不超过当事人基于信赖合同成立所产生的利益上的损失为限，通常赔偿的范围限定在一方当事人为缔约所支付的各种费用和遭受的直接经济损失。必要时，法院和仲裁机构有权强制当事人缔结合同。
