爱华网四川省高级人民法院民事判决书
(2005)川民终字第279号
上诉人(原审原告)重庆匠人组合企业管理有限公司。住所地重庆市渝中区。
上诉人(原审被告)彭天豪原广安开发区匠人组合美容美发厅业主。
原审法院经审理查明：2000年12月21日，国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)对匠人公司的“匠人”中文、英文及图形组成的组合商标注册申请予以了核准，核定服务项目为第42类：理发店，商标注册证号为1495号。2001年6月，彭天豪未经匠人公司的许可，在四川省广安市城南新区民和街设立了字号中含有“匠人组合”称谓的理发店，于店面显著位置标示了“匠人组合”店招，并开展理发业务。2002年12月13日，彭天豪以“匠组”中文、英文及图形组成的组合商标申请商标注册，已通过初审并获公告。2002年10月，彭天豪向工商登记部门提出变更企业名称的申请，并在匠人公司起诉前，将主店店名更改为“匠组人合”，诉讼中已将全部店名更改为“匠组人合”。
原审法院认为，匠人公司于2000年12月21日将“匠人”中文、英文及图形组成的组合商标向国家商标局申请商标注册获得核准，根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，匠人公司于核准服务类型范围内享有“匠人”商标的专用权。彭天豪未经“匠人”商标权人即匠人公司的许可，在四川省广安市城南新区民和街设立了字号为“匠人组合”的理发店，于店面显著位置标示了“匠人组合”店招，并开展了理发业务。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，彭天豪的上述行为侵犯了匠人公司“匠人”商标专用权，依法应承担相应的民事侵权责任。
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，匠人公司的实际损失和彭天豪的违法所得均难以确定，原审法院针对经营理发店地域性较强的特点，结合彭天豪利用匠人公司“匠人”商标专用权的侵权事实、情节以及匠人公司因此可能在经济上和商誉上遭受损害的情况，酌情判令彭天豪赔偿经济损失。彭天豪辩称，其经营的理发店在店名上使用的是“匠人组合”而非匠人公司的“匠人”注册商标，2002年12月13日，其经营的理发店就“匠组”中文、英文及图形组成的组合商标已向国家商标局提出商标注册申请，经过初审后予以了公告。上述事实，反映其经营的理发店使用“匠人组合”标示，在主观上不存在故意或过失，不构成对匠人公司“匠人”商标专用权的侵犯。对此，原审法院认为，匠人公司基于核准的“匠人”注册商标权在对外的理发店经营中，店名标示使用的是匠人组合，且通过由此展开的经营活动使其在重庆、四川等地享有较高的知名度和较好的商誉。彭天豪在经营理发店的过程中，采用了“匠人组合”作为其企业字号，于理发店店面显著位置标示“匠人组合”店招，并开展理发经营活动，上述经营行为足以对公众产生误导，使相关公众误以为其经营的理发店与匠人公司存在关联，使相关公众对其经营行为产生认同。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款：将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。故彭天豪辩称其经营行为不构成对匠人公司“匠人”商标专用权侵权的主张，不予支持。诉讼中，彭天豪还辩称2002年12月13日其经营的理发店就“匠组”中文、英文及图形组成的组合商标向国家商标局申请商标注册，经初审已获公告，此事实反映其使用“匠人组合”字号、标示，主观上不存在故意或过失，因此其经营行为不构成对匠人公司商标专用权的侵犯。对此，原审法院认为，彭天豪虽就“匠组”中文、英文及图形组成的组合商标向国家商标局申请商标注册，目前已通过初审，并予以了公告，但申请商标初审与核准注册商标在法律效果上区别甚大，彭天豪以通过商标初审为由，证明其在企业字号和店面标示上使用“匠人组合”不存在主观故意或过失，在证据上不够充分。故原审法院对彭天豪的该项主张不予支持。
匠人公司根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“人民法院依据商标法第五十六条第一款规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”的规定，认为在本案中，彭天豪在2001年6月至2004年6月经营理发店期间均存在对匠人公司“匠人”商标专用权的侵权行为，因此，按照税务机关2004年1月为其核定定额营业税时，核定每月营业额为3万元，按纯利润20％计算36个月，其非法获利金额为216000元，彭天豪应按此给予赔偿。对此，原审法院认为，2001年6月，彭天豪以“匠人组合”作为其企业字号，并突出地使用于经营过程中，至2002年12月13日，彭天豪经营的理发店确存在 “匠组”中文、英文及图形组成的组合商标申请商标注册，并已通过初审，进行了公告之事实，由此引致经营者(彭天豪)对理发店经营策略、经营规模、对外宣传等事务的相应变化成为必要或可能，且于2002年12月13日前后，彭天豪提出了变更工商登记申请，并变更了卫生许可证，还在匠人公司起诉前将主店名更改为“匠组人合”，诉讼中已将全部店名更改为“匠组人合”。上述事实，对公众而言，均存在一定的公示性，可使公众产生相应关注。因匠人公司在本案诉讼中不能提供彭天豪在整个侵权期间的经营情况及利用“匠人组合”之必然利润所得，因此最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定于本案并无适用条件。匠人公司依其所提供的2004年1月16日税务机关定额税通知书来确定彭天豪所获利润并请求赔偿216000元的主张，原审法院不予支持。
原审法院判决：由彭天豪赔偿匠人公司经济损失36000元，并向其赔礼道歉。案件受理费7470元、其他诉讼费1000元，共计8470元，由匠人公司负担3470元，彭天豪负担5000元。
匠人公司不服原审判决称：一、原审法院应对彭天豪侵权期间产生的利润作出认定而未作认定，属认定事实不清。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。结合本案具体事实，匠人公司请求按照彭天豪在侵权期间所获非法利润计算赔偿金额。按彭天豪月营业额3万元，纯利润20％计算，其在侵权期间(2001年6月至2004年6月)共36个月非法获利金额为216000元，故彭天豪应赔偿匠人公司216000元。二、原审法院判决彭天豪仅赔偿匠人公司经济损失36000元属显失公正。本案中，彭天豪的侵权期间为2001年6月至2004年6月，长达三年之久，其月营业额为3万元，非法营业额即高达108万。原审法院仅判定彭天豪赔偿匠人公司经济损失36000元，仅相当于彭天豪侵权期间1个月的营业额，此判决显失公正。综上，匠人公司请求：1、撤销原审判决；2、判令彭天豪赔偿匠人公司各项损失：商标侵权损失216000元、律师代理费5000元，调查取证费1000元，总计222000元；3、责令彭天豪停止侵权，并在市一级报纸上公开赔礼道歉；4、由彭天豪承担本案全部诉讼费。
彭天豪上诉称：一、原审法院认定事实不清。匠人公司的“匠人”商标是由中文、英文联合组成并与相应的图案相结合而构成的特殊服务商标，而彭天豪经广安市工商部门核准的企业名称中，虽然含有“匠人组合”字样，但不构成对匠人公司“匠人”注册商标专用权的侵犯。因为，从彭天豪使用的企业字号来看，“匠人组合”称谓与“匠人”商标截然不同，且该名称已获得国家登记机关的认可。另外，彭天豪所标示的“匠人组合”店招的式样、图形、色彩与“匠人”注册商标明显不同，不存在对公众产生误导的现象。二、原审法院适用法律不当。原审法院根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”的规定，认定彭天豪构成侵权，显属适用法律不当。因为“匠人”注册商标专用权的性质属服务商标，它并非商品商标，彭天豪使用的企业名称中“匠人组合”字样虽与“匠人”注册商标字样相近似，但是，作为匠人公司的“匠人”注册商标专用权并非用于商品上，它不属于商品商标，而该司法解释条文仅适用于在商品商标上突出使用的情形，因此本案不应适用该司法解释。原审法院未将商品商标与服务商标的性质区分开来而导致错误的引用法律，从而导致作出错误的认定。为此，彭天豪请求依法撤销原审判决，驳回匠人公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由匠人公司承担。
二审诉讼期间，在法院指定的举证期限内，匠人公司没有提交相关证据材料。彭天豪向法院提交了三组证据材料：1、“匠组”商标注册证。用以证明彭天豪在2002年10月变更店招名称之前所使用的“匠人组合”和匠人公司注册的“匠人”商标有本质区别，彭天豪未使用匠人公司的注册商标，故不构成侵权。2、⑴房屋租赁合同两份。第一份房屋租赁合同由中共广安市纪律检查委员会办公室与王胜利、彭天豪于2001年4月10日签订，租期一年，租用面积为44.5平方米。第二份租赁合同由杨明勇与彭宗军于2002年4月13日签订，租期三年，租用面积为82.44平方米。彭天豪提交两份房屋租赁合同证明其使用“匠人组合”店招时经营面积只有44.5平方米，从而进一步证明匠人公司在一审中提供的证明彭天豪收入的证据不充分，税务机关出具的定额税证据也不能作为定案依据。⑵《竣工验收备案书》。用以证明彭天豪现租用的房屋为广安市法制教育培训中心大楼的一部份，而该培训中心的竣工验收时间为2002年4月15日，杨明勇与彭宗军于2002年4月13日签订房屋租赁合同后，经过近4个月的装修、准备，于2002年8月1日才正式营业，以此说明在2002年8月1日之前，彭天豪经营面积仅为44。5平方米。3、户口簿。用以证明彭宗军与彭天豪系同一人。
匠人公司对彭天豪向法院提交的三组证据材料的质证意见为：1、对“匠组”商标注册证的真实性、合法性没有异议，但认为该证与本案无关。2、对彭天豪提交的证据2、3，认为依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，不属于新证据，故不予质证。
本院认为：彭天豪所举证据1“匠组”商标注册证，形成于一审诉讼结束以后，匠人公司对其真实性、合法性无异议，且该证能证明本案所涉“匠组”商标注册已获国家商标局的核准，故该证具有真实性、合法性、关联性，并符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，应予以采信。彭天豪所举证据2、3形成于原审诉讼之前，其在原审诉讼中未提交，也未请求人民法院依职权调取，故匠人公司对上述两份证据的异议成立，本院予以支持。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明，2004年8月28日，“匠组”中文、英文及图形组成的组合商标注册申请获国家商标局核准，核定服务项目为第44类：理发店、美容院，商标注册证号为3378488号。
本院认为二审诉讼焦点为：
一、关于彭天豪在经营活动中是否存在侵犯匠人公司商标专用权的行为。
商标是生产者或经营者在生产、加工、销售的商品或提供的服务上所作的一种特殊标记，其功能是证明商品或服务的特定身份，以与其他商品或服务相区别。本案中，匠人公司于2000年12月20日经核准注册了“匠人”中文、英文及图形组成的组合商标，依法享有其专用权。彭天豪于2001年6月13日依法登记注册了“广安开发区匠人组合美容美发厅”，并于店面显著位置标示“匠人组合”店招，开展理发业务。要判断彭天豪的上述行为是否构成对匠人公司“匠人”商标专用权的侵犯，本院认为应主要分析以下因素：
1、保护在先权利的问题。本案中，彭天豪注册的企业字号和使用的店招与匠人公司的商标发生冲突，此时首先应审查哪种权利在先产生。经查：匠人公司的“匠人”商标注册在先，彭天豪设立企业字号和使用“匠人组合”店招在后。
2、彭天豪使用“匠人组合”店招的行为是否足以对相关公众产生误导的问题。2001年6月13日，彭天豪经工商登记注册设立“广安开发区匠人组合美容美发厅”后，开始使用“匠人组合”店招。2002年10月，彭天豪向工商行政管理部门申请将其字号变更为“广安经济技术开发区匠组人合美容美发厅”，之后，于原审诉讼中又将其所经营的理发店店名更改为“匠组人合”。但彭天豪在设立美容美发厅至申请变更其名称和更换店招期间内，在其经营活动场所的显著位置标示“匠人组合”店招，并开展业务，该行为容易使相关公众误认为其与匠人公司存在一定的关联，使相关公众对其经营行为产生认同。故彭天豪在未经匠人公司许可的情况下，使用“匠人组合”店招，足以对公众产生误导，从而构成对匠人公司商标专用权的侵犯。
3、商标权的地域保护问题。商标权的效力范围是全国性的，即具有全国性的地域效力。本案中，匠人公司依法在其注册商标核准的权利范围内从事理发业务，在重庆、四川等地享有一定的知名度，而彭天豪未经匠人公司许可，在其经营场所标示“匠人组合”店招，其行为构成对匠人公司“匠人”商标专用权的侵犯。
综上所述，彭天豪未经匠人公司允许，在其经营活动中，使用“匠人组合”店招的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的规定，依法应承担相应的民事侵权责任。原审法院的该项认定正确，本院予以维持。
二、关于彭天豪侵权赔偿金额的计算。
匠人公司在二审诉讼中，坚持以最高人民法院《关于审理商标民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定和其在原审诉讼中所提交的关于计算彭天豪所获利润的证据作为依据计算赔偿金额。彭天豪则认为匠人公司的上述主张不能成立，其理由为：1、原审诉讼中，匠人公司所举的关于侵权期间的证据不具证明力，不应采信。匠人公司在原审中所举的“照片”证据，虽然照片上显示的拍摄时间为2004年4月22日，但该时间具有易修改性和不确定性，故不能作为证明侵权期间的依据。2、原审诉讼中，匠人公司所举的税务机关出具的定额税证据不完整，不能充分证明其交税的真实情况，不能作为其获利的依据。对此，本院经审查认为，原审诉讼中，匠人公司所举“照片”证据虽能证明彭天豪曾于经营场所使用“匠人组合”店招，但因匠人公司无其他证据印证“照片”上所显示的时间，而该时间又具有易修改性和不确定性，故不能作为认定彭天豪侵权期间的依据。彭天豪主张其于2002年10月即开始申请变更企业字号并更换店招，故即使构成侵权，侵权期间也应从2001年6月注册登记成立企业起至2002年10月申请变更企业名称时止，对此主张，彭天豪亦无充分证据予以证明。综上，原审法院认为匠人公司不能举证证明其所受损失和彭天豪在侵权期间所获利润而依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，采取法定赔偿的办法确定赔偿金额正确，本院亦予以维持。
三、关于原审法院是否存在适用法律不当的问题。
彭天豪认为原审法院根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”的规定，认定彭天豪构成侵权，属于适用法律不当。其主要理由为：“匠人”注册商标专用权的性质属服务商标，并非商品商标，而彭天豪经广安市工商部门核准的企业名称中，虽然含有“匠人组合”字样，与“匠人”注册商标字样相近似，但是，作为匠人公司的“匠人”注册商标并非用于商品上，它不属于商品商标，而该司法解释条文仅适用于在商品商标上突出使用的情形，因而不应当适用该司法解释。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定：“本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。”据此，原审法院适用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定彭天豪构成侵权，应属适用法律正确，彭天豪的该项主张不能成立，本院不予支持。
驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 张 冰
审 判 员 刘巧英
代理审判员 陈 洪
二00五年八月三日
书 记 员 赵静娟
厦门尚宏理容椅业公司与广州市白云尚宏理容椅业公司商标侵权纠纷一案
广东省高级人民法院民事判决书
(2005)粤高法民三终字第276号
上诉人（原审原告）：厦门尚宏理容椅业有限公司,住所地福建省厦门市。
上诉人（原审被告）：广州市白云尚宏理容椅业公司,住所地广州市白云区。
原审法院经审理查明：厦门尚宏公司于1990年5月30日经厦门市工商行政管理局登记成立,经营范围是生产和销售理容、美容业设备及有关配件。1990年7月,厦门尚宏公司在国家工商行政管理局商标局申请注册“尚宏”商标,后经核准注册为第558267号注册商标,是“尚宏”文字加图形组合商标。图形为一个圆圈,圆圈内“尚宏”两个汉字上下排列并变形为圆形。该注册商标核定使用的商品是理容、美容座椅,收银柜,镜台,美容工作车。注册有效期是1991年7月10日至2001年7月9 日,经厦门尚宏公司申请续展注册,续展十年,有效期自2001年7月10日至 2011年7月9日。
白云尚宏公司是由广州市白云尚宏理容椅业经营部变更而来。广州市白云尚宏理容椅业经营部的企业登记资料表明,该经营部于1993年3 月申请开业登记注册,申请注册地址为广州市东风西路鹤山大厦711 室,申请经营范围为批发、零售理发椅、洗头组合、美容床、按摩床、美容仪器、护肤品、日用百货、五金电器。主管部门为广州市白云区三元里街教育委员会办公室,该办公室任命肖兵为该经营部法定代表人。法定代表人登记表中记载了肖兵的简历,“89.10-92.3 在厦门尚宏理容椅业有限公司任职 ,92.4-92.12 在尚宏理容椅业公司广州办事处任职,93.1一现在在三元里街教委办”。1993年4月,广州市白云尚宏理容椅业经营部登记成立。
1993年11月,广州市白云尚宏理容椅业经营部申请变更登记为广州市白云尚宏理容椅业公司,并申请变更兼营项目为:加工装配理发美容设备。1993年11月17日广州市工商行政管理局白云区分局发出的广州市白云尚宏理容椅业公司企业法人营业执照载明该公司的经营范围为:主营理发椅、美容床、理发设备、日用百货、日用化学品,兼营五金工具、家用电器 , 加工装配理发、美容设备; 住所在广州市东风西路鹤山大厦711室。另查明,该住所是1992年8月9日厦门尚宏公司与鹤山县生物制品经销总公司《房租合同》约定鹤山县生物制品经销总公司租赁给厦门尚宏公司的地点,该合同中约定的租赁期为1992年9月至1993年12月底。
2003年9月白云尚宏公司申请由集体所有制转为股份合作制,与原主管部门脱离隶属关系。该公司还进行“产权确认”:确认1993年登记集体企业时,验资报告反映资金来源二十六万元由广州市白云区三元里街教育委员会办公室下拨,二十四万元由企业自筹,但实际上由肖兵出资五十万元;该企业在2003年8月28日重新由5个股东投资现金五十万元作为转制后的注册资金,其中肖兵投资现金四十万元占比例 80%。2003年10月22日白云尚宏公司改制登记为股份合作企业,住所在广州市白云区同和镇永泰乡元下田工业区二幢一楼。
2004年3月30日,厦门尚宏公司的委托代理人以普通消费者的身份在白云尚宏公司住所购买了美发椅二张,并取得盖有“尚宏理容椅业公司”印章的《收据》一张、印刷品两张、名片一张, 并对购物地点进行拍照。此过程有广东省公证处 (2004) 粤公证内字第 04517号公证书为证。上述二张购得的美发椅的包装箱外标明“广州尚宏理容椅业公司”;印制白云尚宏公司多个产品的宣传资料上用黑色粗体字记载有“尚宏理容椅业公司”; 名片上记载“尚宏理容椅业公司陈翠梅”; 公证过程拍摄的购物地点的照片,其中一张为厂房图像,厂房入口牌匾竖向列明“尚宏公司”。另外,白云尚宏公司的信笺用纸上抬头载明“尚宏理容椅业公司”。关于“尚宏”二字的使用情况,白云尚宏公司确认以上事实。
厦门尚宏公司要求白云尚宏公司赔偿经济损失 50万元,但对其损失未举证 ,而请求法院在法律规定的范围内酌定。
原审法院审理认为：厦门尚宏公司是“尚宏”文字加图形组合商标的专用权人,该注册商标在有效期内,厦门尚宏公司享有的商标专用权依法应予保护。厦门尚宏公司文字加图形商标中的文字部分虽然经过变形, 但相关公众施以一般注意力即可辨认出是“尚宏” 二字 , 将之呼叫为“尚宏”。白云尚宏公司经工商行政管理部门核准登记的名称“广州市白云尚宏理容椅业公司”的字号“尚宏”与厦门尚宏公司的“尚宏”文字加图形组合商标相比较,两者在字形方面相近似,在读音方面相同。据此应认定白云尚宏公司使用的企业字号与厦门尚宏公司的注册商标相近似。白云尚宏公司在其厂房入口牌匾上使用“尚宏公司”，在产品宣传资料、信笺用纸、员工名片上以及企业印章均使用“尚宏理容椅业公司”,相对于企业名称“广州市白云尚宏理容椅业公司”而言,全部省略了企业名称中关于行政区划甚至行业范围的组成部分, 突出了“尚宏”二字。由于厦门尚宏公司和白云尚宏公司生产同类产品,行业内相关公众在接触白云尚宏公司或与之进行交易时首先注意到或者听到的是被突出使用的“尚宏”二字,会认为其与厦门尚宏公司之间有关联。因此,原审法院认为,白云尚宏公司未经厦门尚宏公司许可,将与厦门尚宏公司注册商标相近似的文字作为其企业字号突出使用,容易让相关公众产生误认,侵犯了在先取得的商标专用权,应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。至于白云尚宏公司在其产品的包装箱上使用“广州尚宏理容椅业公司”，其中包含了行政区划和行业范围等组成部分,不会让相关公众产生误认,应视为对其企业名称的合理简称使用,不构成侵权。
白云尚宏公司的股东和法定代表人肖兵曾经是厦门尚宏公司的员工,从 1989 年10 月起开始在厦门尚宏公司处任职近三年,之后又被派往厦门尚宏公司广州办事处任职,应当知道厦门尚宏公司的注册商标。因此,推定白云尚宏公司在知道厦门尚宏公司拥有“尚宏”文字加图形组合商标的情况下将“尚宏”作为其企业字号使用,主观上有故意。由于厦门尚宏公司未对其损失提供相应的证据,法院根据白云尚宏公司的主观故意以及侵权行为的性质、程度、期间,并考虑了厦门尚宏公司为本案诉讼付出的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额,认为60000元为宜。由于本案白云尚宏公司侵犯的是厦门尚宏公司享有的财产权,而未侵犯原告的名誉权,因此不应适用赔礼道歉、消除影响的民事责任。
关于白云尚宏公司提出的本案应由有关行政管理部门解决,以及厦门尚宏公司已就与本案相同的争议向有关行政管理部门投诉并得到处理的抗辩理由是否成立的问题。原审法院认为,本案纠纷的行政救济和民事司法救济并非互相排斥,厦门尚宏公司的诉请符合人民法院受理案件的条件,应由法院进行审理并作出裁判; 况且厦门尚宏公司对白云尚宏公司举出的有关行政管理部门文件的复印件不予确认,白云尚宏公司不能证明有关行政管理部门已作出处理。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(五)项、第五十六条第二款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第一款、第二款的规定 , 判决如下:一、被告广州市白云尚宏理容椅业公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告厦门尚宏理容椅业有限公司第 558267 号注册商标专用权的行为。二、被告广州市白云尚宏理容椅业公司于本判决发生法律效力之日起 10 日内一次性赔偿原告厦门尚宏理容椅业有限公司经济损失人民币 60000元。三、驳回原告厦门尚宏理容椅业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币 10032元,由原告厦门尚宏理容椅业有限公司负担4414元,被告广州市白云尚宏理容椅业公司负担5618元(原告已预交被告应负担部分,法院不予退回,由被告在履行上述赔偿责任时迳付原告)。
厦门尚宏公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审法院认定白云尚宏公司将“尚宏”作为企业字号使用具有故意，却不依法判令白云尚宏公司停止使用“尚宏”作为其企业字号，属于使用法律不当。厦门尚宏公司向法院提供的证据表明，白云尚宏公司将“尚宏”作为其企业字号登记并与厦门尚宏公司生产相同的产品，具有十分明显的“搭便车”的故意。从白云尚宏公司成立起，就蓄意不规范使用其企业名称，突出使用“尚宏”二字，违背诚实信用原则。在认定白云尚宏公司故意将“尚宏”登记为企业字号并长时间不规范使用的基础上，仅仅责令其规范使用，不足以消除消费者对产品来源、质量的误认。只有判令其停止使用“尚宏”字号才能从根本上杜绝白云尚宏公司的侵权行为，维护厦门尚宏公司的合法权益。2、原审法院认为白云尚宏公司侵犯的是厦门尚宏公司的财产权，而未侵犯名誉权，而不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任，属于认定事实不清，适用法律不当。白云尚宏公司在长达十数年的时间里，所从事的种种商标侵权行为，给厦门尚宏公司造成的不仅仅是财产损失，还致厦门尚宏公司商誉受损，这是不争的事实。否则厦门尚宏公司不需要在报刊上刊登声明以澄清市场混乱。请求责令白云尚宏公司消除影响，赔礼道歉。3、关于赔偿数额，原审法院酌情判令6万元明显过低。厦门尚宏公司已经向法院提供经济损失50万元的计算依据。这是综合考虑了侵权时间、主观恶意、产品价值等基础上提出的。尤其在本案中白云尚宏公司属于故意侵权，应当使用惩罚性赔偿才能达到制止侵权的目的。上诉请求：1、增加判令白云尚宏公司立即停止使用“尚宏”作为其企业字号。2、判令白云尚宏公司消除影响，在《羊城晚报》、《周末画报》上赔礼道歉。3、撤销原审判决第二项，支持厦门公司原审第三项诉讼请求，即白云尚宏公司赔偿经济损失50万元及合理调查费用2200元。4、判令本案一、二审诉讼费用由白云尚宏公司承担。
白云尚宏公司也不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、白云尚宏公司使用经依法注册登记的企业名称合理合法，原审判决肆意扩大商标权的保护，是对白云尚宏公司及社会公共利益的损害。商标法赋予商标权人的权利是有限度的，其排除妨碍的范围应当限于禁止他人将商标用于标识商品来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。白云尚宏公司依法登记“广州市白云尚宏理容椅业公司”，自始至终都是将行政区划、企业字号、行业、地址一起标示在产品上，从未作为商标使用。厦门尚宏公司曾向有关部门投诉，但工商部门调查核实后，没有支持厦门尚宏公司的请求。白云尚宏公司主观上没有故意使用商标的意图，客观上也不足以造成消费者的误认，根本不会损害厦门尚宏公司的商标权。白云尚宏公司有自己的“赛美 CHARM”商标，市场上都清楚白云尚宏公司的产品状况。原审判决没有尊重和保护白云尚宏公司的企业字号。2、原审判决认定事实不清，导致错判。原审认定白云尚宏公司在厂房牌匾上使用“尚宏公司”，在产品宣传资料、信笺用纸、员工名片上以及企业印章均使用“尚宏理容椅业公司”，突出使用“尚宏”二字，属于认定事实不当，首先，白云尚宏公司在自己的经营场所竖起路标而不是牌匾，只是指引客户这里是白云尚宏公司。其次，宣传资料都非常醒目地印有注册商标，“尚宏”两字显然是标注为公司名称，信笺上也印有公司地址电话，不可能产生误认。事实上在行业内简称公司名称已经成为惯例，厦门尚宏公司宣传资料也不加行政区划。另外，原审判决以肖兵原是厦门尚宏公司员工推定白云尚宏公司使用“尚宏”作为企业字号，主观上有故意，是不当的。事实上，肖兵与厦门尚宏公司法定代表人是亲戚关系。真正的“尚宏”产品是台湾尚宏公司生产的。台湾尚宏公司在厦门办厂同时邀请肖兵等人在广州、北京、上海等地开设联络处。原审认定白云尚宏公司有故意是草率的。3、白云尚宏公司使用“尚宏”作为企业字号合理合法，应当受到法律保护。根据法律规定，企业名称应当保护，而且白云尚宏公司登记注册使用已经十多年，法律应保护相关权益。4、白云尚宏公司在行业中的声誉、产销量、市场知名度好，不是厦门尚宏公司污蔑的造假侵权企业。白云尚宏公司产品远销美国、日本、欧洲等几十个国家，从1993年起参加交易会。上诉请求：撤销原审判决。
厦门尚宏公司答辩认为，白云尚宏公司上诉理由不成立，没事实和法律依据。
白云尚宏公司答辩认为，厦门尚宏公司的上诉理由不成立，其主要理由与白云尚宏公司的上诉理由基本相同。
本院经审理查明：原审法院认定事实基本属实，厦门尚宏公司没有异议。白云尚宏公司对原审法院关于肖兵的简历和该公司原来的经营地址的认定有异议，但没有提供任何相反的证据。
另查明：本案二审期间，白云尚宏公司向法院提交了广州市工商行政管理局穗工商函[2000]188号《关于广州市白云尚宏理容椅业公司企业名称登记情况的汇报》。厦门尚宏公司对该函的真实性没有异议，并表示该公司并没有收到该文件。该函是广州市工商行政管理局向广州市委办公厅的报告。该报告认为厦门尚宏公司的请求超过法定期限，该公司投诉白云尚宏公司恶意注册企业名称依据不足。
本案一审期间，厦门尚宏公司向原审法院提供了国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2003）第1931号《关于第957796号“SHUNG HUNG及图”商标异议复审裁定书》，认定白云尚宏公司抢先申请注册厦门尚宏公司的“SHUNG HUNG及图”商标，并裁定厦门尚宏公司对该商标的异议理由成立，对白云尚宏公司的该商标申请不予注册。白云尚宏公司对该事实没有异议，但认为与本案无关。
还查明：2004年8月20日，厦门尚宏公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令白云尚宏公司：1、停止对“尚宏”商标的侵权行为，包括立即停止使用“尚宏”作为其企业字号，停止使用并销毁印有“尚宏”字号的产品外包装及宣传资料。2、消除影响，在《羊城晚报》、《周末画报》赔礼道歉。3、赔偿经济损失50万元，赔偿合理调查费2200元，合计人民币502200元。4、承担本案诉讼费用。
本院认为：本案属于商标侵权纠纷。根据厦门尚宏公司的上诉和答辩以及白云尚宏公司的上诉和答辩，本案二审期间，双方当事人的争议焦点在于：1、白云尚宏公司的行为是否构成对厦门尚宏公司“尚宏”商标专用权的侵犯。2、白云尚宏公司是否应当在《羊城晚报》、《周末画报》上赔礼道歉并变更其企业名称字号。3、白云尚宏公司是否应当赔偿厦门尚宏公司经济损失502200元并承担本案的诉讼费用等。
关于白云尚宏公司的行为是否侵犯厦门尚宏公司“尚宏”商标专用权的问题。根据本案查明的事实，第558267号“尚宏”商标是厦门尚宏公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册的，核定使用的商品是理容、美容座椅,收银柜,镜台,美容工作车。经过续展，该商标仍然处于有效期内。根据我国《商标法》第三条规定，商标注册人对核准注册的商标，享有商标专用权。因此，厦门尚宏公司的“尚宏”商标专用权应当依法予以保护。根据本案证据，厦门尚宏公司指控白云尚宏公司侵权的行为是：白云尚宏公司生产的美发椅的包装箱标明“广州尚宏理容椅业公司”;产品的宣传资料上用黑色粗体字标明“尚宏理容椅业公司”; 发票、名片上印有“尚宏理容椅业公司”;厂房入口牌匾为“尚宏公司”；信笺用纸抬头标明“尚宏理容椅业公司”。厦门尚宏公司认为这些行为构成商标侵权，而白云尚宏公司上诉认为，其是对自己企业名称的合理合法使用，并且企业名称简化使用在行业中是惯例，其行为不构成侵权。本院认为，根据我国《商标法》第五十一条的规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，注册商标的专用权范围是明确的，即商标注册人在核定使用的商品上对其核准注册的商标享有独家使用的权利。但同时我国《商标法》第五十二条以及《商标法实施条例》第五十条也规定，未经商标权人许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为、伪造商标标识等行为，属于商标侵权行为。即商标权人除享有法律规定的专用权外，在一定范围还享有禁止他人使用的权利。因此，尽管白云尚宏公司并没有在其生产的商品上使用“尚宏”商标，但根据我国《商标法》第五十二条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人商标专用权造成其他损害的行为。本案的情形是，白云尚宏公司使用了与厦门尚宏公司“尚宏”商标相同的文字作为自己的企业名称的字号，白云尚宏公司也是生产销售美发椅，并且在产品的宣传资料、名片、信笺、牌匾上突出使用，属于将与他人相同的文字作为自己的字号在相同的商品上突出使用的行为。该行为已经构成商标侵权。白云尚宏公司上诉认为该公司并没有将“尚宏”作为商标在产品上使用，其行为不构成侵权，理由不成立，本院不予采纳。厦门尚宏公司上诉认为该行为构成商标侵权，事实和法律依据充分，本院予以采纳。
关于白云尚宏公司是否应当在《羊城晚报》、《周末画报》上赔礼道歉并变更其企业名称字号的问题。白云尚宏公司上诉认为其企业名称是依法登记的，而且在厦门尚宏公司向工商行政管理部门投诉后，主管部门也没有要求其变更企业名称，也不应当赔礼道歉。而厦门尚宏公司上诉认为，白云尚宏公司的侵权行为严重，应当赔礼道歉，而且只有白云尚宏公司停止使用“尚宏”字号才能从根本上杜绝侵权，维护厦门尚宏公司的合法权益。本院认为，首先，如前所述，白云尚宏公司的行为已经构成对厦门尚宏公司“尚宏”商标专用权的侵犯，根据我国民法通则和商标法的规定，白云尚宏公司应当依法承担与其侵权行为相当的民事责任。其次，白云尚宏公司侵权的主观故意是明显的。根据本案查明的事实，白云尚宏公司的法定代表人肖兵曾经在厦门尚宏公司任职，而且被厦门尚宏公司派往广州办事处工作。肖兵在广州办事处工作期间，以广州市东风西路鹤山大厦711室为住所地，登记成立白云尚宏公司。广州市东风西路鹤山大厦711室，就是厦门尚宏公司1992年8月9日与鹤山县生物制品经销总公司签订《房租合同》后，鹤山县生物制品经销总公司租赁给厦门尚宏公司的办公地点。作为厦门尚宏公司的派住广州的工作人员，肖兵对厦门尚宏公司拥有的商标和企业名称等情况，应当是清楚的。在此情况下，肖兵自己担任法定代表人在厦门尚宏公司租赁的办公地点成立白云尚宏公司，并与厦门尚宏公司进行同行业竞争，主观上存在明显的恶意。第三，白云尚宏公司在产品宣传资料和信笺上使用“尚宏理容椅业公司”、牌匾上使用“尚宏公司”字样，违反了我国《企业名称登记管理实施办法》第三十七条的规定，即企业的印章、银行帐户、信笺、产品或者其包装等使用的企业名称应当与其营业执照上的企业名称相同。因此，白云尚宏公司认为其行为是对其企业名称合理合法的使用，没有法律依据。第四，白云尚宏公司在产品宣传资料和信笺上以及牌匾上使用“尚宏”字样，且考虑肖兵原为厦门尚宏公司广州办事处的职员，而且当时白云尚宏公司的营业地址就是厦门公司广州办事处的地址，在市场经营活动中，相关公众不仅会对白云尚宏公司与厦门尚宏公司提供的产品来源产生混淆，而且还会对两市场主体发生混淆。因此，白云尚宏公司的行为不仅损害了厦门尚宏公司的经济利益，还损害了厦门尚宏公司的商业信誉。因此，厦门尚宏公司上诉请求判令白云尚宏公司赔礼道歉，理由充分，本院予以支持。通过赔礼道歉要达到消除侵权影响的效果，由于白云尚宏公司的住所地在广州，该公司在其产品宣传资料上用黑色粗体字标明“尚宏理容椅业公司”，其产品销往全国各地，故厦门尚宏公司请求判令白云尚宏公司在《羊城晚报》上登报赔礼道歉，消除影响，尚属合理，本院予以支持。但厦门尚宏公司同时请求白云尚宏公司在《周末画报》上赔礼道歉，因法院判令白云尚宏公司在《羊城晚报》上登报赔礼道歉，已经足以消除影响，故对于该请求，本院不予支持。
至于是否应当判令白云尚宏公司变更其企业名称的问题。首先，厦门尚宏公司在本案中据以起诉的“尚宏”商标，并非为相关公众所熟知的驰名商标。因此，该商标的保护范围不能扩大到驰名商标的保护范围。其次，我国的企业名称实行分级分地域管理，核准登记的企业名称在规定的范围内享有专用权，而且我国《企业名称登记管理规定》并没有明确规定企业名称的字号不得使用他人的文字商标。因此，白云尚宏公司在广州市登记注册其企业名称，并没有明显违反《企业名称登记管理规定》。第三，白云尚宏公司自1993年登记成立以来，一直使用该企业名称，迄今已经十多年时间。参照国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，处理商标与企业名称混淆的案件，应当自商标注册之日或者企业名称登记之日起5年内提出请求。厦门尚宏公司向工商行政管理部门投诉后，工商行政管理部门认为超过法定期限，没有采纳厦门尚宏公司的请求，没有变更白云尚宏公司的企业名称。厦门尚宏公司于2004年8月向法院提起诉讼，再次请求变更白云尚宏公司企业名称中的字号，依据不足。综合衡量本案厦门尚宏公司“尚宏”商标的知名度、白云尚宏公司企业名称注册情况、白云尚宏公司已经使用其企业名称十多年的事实以及厦门尚宏公司主张权利的时间等因素，原审法院没有判决白云尚宏公司变更企业名称的字号，并无不当。厦门尚宏公司要求白云尚宏公司停止使用“尚宏”作为其企业字号，依据不足，本院不予支持。但白云尚宏公司今后必须严格按照我国企业名称管理的相关规定规范使用其企业名称，不得违反规定简化或者突出使用“尚宏”字号。
至于赔偿损失问题，白云尚宏公司上诉认为其行为并没有造成厦门尚宏公司的损失，因白云尚宏公司突出使用“尚宏”商标的行为已经侵犯了厦门尚宏公司的商标专用权，挤占了厦门尚宏公司的市场，故白云尚宏公司应当依法承担赔偿责任。至于厦门尚宏公司请求判令白云尚宏公司赔偿其经济损失502200元，因厦门尚宏公司未对其损失提供确切的证据,白云尚宏公司也没有就其获利数额提供确切的证据，因此，人民法院可以酌情确定。由于白云尚宏公司法定代表人利用原厦门尚宏公司广州办事处的地址成立新的公司与厦门尚宏公司竞争，并且还曾抢注厦门尚宏公司的“SHUNG HUNG及图”商标，违反了诚实的商业道德，故白云尚宏公司侵权的主观故意严重。而且白云尚宏公司在本案中侵犯厦门尚宏公司的“尚宏”商标专用权，其被控侵权产品数量多、价值高、销售范围广，侵权时间也较长。因此，综合考虑本案中白云尚宏公司的主观故意程度、侵权行为的性质、侵权时间和范围、被控产品的价值以及厦门尚宏公司为制止侵权而支付的合理费用等因素,原审酌情判令白云尚宏公司赔偿6万元明显偏低，本院酌情判令白云尚宏公司赔偿厦门尚宏公司25万元，这样更能平衡白云尚宏公司与厦门尚宏公司双方之间的利益，同时也能更好地弥补厦门尚宏公司的经济损失。
综上所述，原审认定事实及适用法律，存在部分不当之处，本院予以纠正。判决如下：
一、维持广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第592号民事判决第（一）、（三）项。
二、变更广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第592号民事判决第（二）项为：广州市白云尚宏理容椅业公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿厦门尚宏理容椅业有限公司经济损失人民币25万元。
三、广州市白云尚宏理容椅业公司于本判决发生法律效力之日起十日内在《羊城晚报》上刊登声明，向厦门尚宏理容椅业有限公司赔礼道歉（内容以法院审核为准）。
本案一、二审案件受理费人民币合计20064元，由广州市白云尚宏理容椅业公司负担。厦门尚宏理容椅业有限公司向本院预交案件受理费人民币10032元，本院予以退回。厦门尚宏理容椅业有限公司向原审法院预交的案件受理费人民币10032元，在本案执行时由广州市白云尚宏理容椅业公司迳付给厦门尚宏理容椅业有限公司，原审法院不再清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 林广海
审 判 员 王恒
代理审判员 欧修平
二○○六年四月三日
书 记 员 林恒春
北京台联良子保健技术公司诉北京兴元良子健身服务公司不正当竞争案
北京市朝阳区人民法院民事判决书
（2005）朝民初字第3302号
原告北京台联良子保健技术有限公司，住所北京市海淀区蓟门东里6号楼。
被告北京兴元良子健身服务有限责任公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路。
台联良子公司诉称，我公司于1999年1月11日经北京市工商行政管理局登记注册成立,经营范围主要是健身技术开发、浴池服务等。1999年1月18日，新疆良子健身有限公司（简称新疆良子公司）将其“良子”文字加脚掌图形的注册商标许可我公司独占使用，并于2002年2月22日将该商标转让给我公司。2001年10月21日，我公司获得国家工商局商标局核准的“良子”文字加宝塔图形的注册商标专用权。在没有征得我公司同意的情况下，兴元良子公司擅自将上述商标中“良子”文字作为商号使用，且经营与我公司相同的行业并产生收益，致使公众认为其与我公司存在某种联系，误导消费者以为其服务来源于我公司，其行为构成不正当竞争。因此，起诉要求兴元良子公司停止不正当竞争行为，停止使用其企业名称，赔偿我公司经济损失10万元，并在省级报纸上公开道歉。
兴元良子公司辩称，台联良子公司此次起诉我公司是重复诉讼。我公司的企业名称“兴元良子”是从我公司法定代表人缪元良的“元良”二字取字而来，已经北京市工商行政管理局核准登记，我公司有权使用该名称从事经营活动；在名称中含有“良子”字样的企业很多，含有“良子”字样的注册商标组合非常普遍，台联良子公司不是“良子”二字的商标专用权人。我公司的企业名称与台联良子公司的商标不构成近似，不足以给相关公众造成误认和混淆，不构成不正当竞争。因此，请求法院驳回台联良子公司的诉讼请求。
经审理查明：1998年12月28日，新疆良子公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，取得“良子”文字加脚掌图形组成的服务商标，核定的服务项目为第42类“按摩、推拿”。 1999年1月11日，台联良子公司成立，其经营范围包括健身技术开发、浴池服务等服务项目。新疆良子公司于1999年1月18日许可台联良子公司独家使用“良子”文字加脚掌图形商标，又于2002年2月22日将该商标转让给台联良子公司，上述行为经过了商标局的备案与核准。台联良子公司自1999年1月开始在经营足浴、足底保健及按摩服务中使用“良子”文字加脚掌图形商标，并在牌匾上使用“良子健身”字样。
目前，台联良子公司在北京及全国开设有多家经营按摩、足浴、足底保健等健身业务的加盟店，其加盟店的名称通常包含“良子”或“良子”加前缀的文字。
兴元良子公司成立于2002年1月18日，工商部门核准的经营范围为健身服务，实际经营项目包括保健按摩、足浴、足底按摩等项目。台联良子公司针对兴元良子公司侵犯其“良子”文字加脚掌图形注册商标专用权的行为，于2002年向北京市第二中级人民法院提起诉讼，北京市高级人民法院于2002年12月19日对此做出终审判决，认定侵权成立。自2003年1月起，兴元良子公司在从事上述经营活动时，将户外广告牌上由左侧脚掌图形与右侧“良子”文字组合而成的服务标识更换为“兴元良子”四字，予以突出标注。
上述事实，有台联良子公司提供的商标注册证、商标转让合同、照片、工商部门登记材料；兴元良子公司提供的北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第5179号民事判决书、北京市高级人民法院（2002）高民终字第936号民事判决书以及双方当事人的陈述等在案佐证。
本院认为，虽然台联良子公司合法受让“良子”文字加脚掌图形商标的时间晚于兴元良子公司的登记成立时间，但台联良子公司早在1999年1月即享有该商标的独占使用权，该时间明显早于兴元良子公司的登记成立时间，从台联良子公司独占使用该商标时起，其权利就应受到保护。
对于文字和图形组合而成的商标而言，其主要识别部分在于其中的文字。台联良子公司主张权利的商标由“良子”文字加脚掌图形组合而成，鉴于该商标被用于足底按摩、推拿等经营活动，而脚掌图形代表了该行业的基本特征，因此该商标中的“良子”文字应为其区别于其他商品和服务的实质部分。
字号是市场主体在经营活动中用于区别其他市场主体的特定名称，市场主体依法对其企业名称和字号享有的使用权受到法律保护，但企业名称和字号的使用不应对他人在先的合法权益造成损害。
台联良子公司享有注册商标专用权的“良子”文字加脚掌图形商标于1998年12月28日被核准注册，经过台联良子公司在经营活动中的使用和宣传，以及多家加盟企业的使用和宣传，已经在一定范围内具有较高知名度，使“良子”文字与足部保健行业联系起来。兴元良子公司的企业名称于2002年1月18日被核准，从时间上晚于台联良子公司商标注册时间，台联良子公司将其享有商标权的“良子”商标用于足底按摩、推拿等经营活动中，兴元良子公司亦从事足底按摩等经营活动，二者在同一区域内形成同业竞争关系。兴元良子公司无正当理由，在其所注册的企业名称中使用与台联良子公司注册商标相同的“良子”文字，并在经营活动中将“兴元良子”作为其企业字号宣传使用，而“良子”和“兴元良子”作为两个近似的整体概念，容易使相关消费者认为二者有“属种”或“连锁”关系，致使消费者对“良子”和“兴元良子”不同服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认。兴元良子公司辩称其企业名称从其法定代表人的名字中取字而来，依据不足，本院不予采纳。综上，兴元良子公司借助合法的形式，对台联良子公司享有的在先权利构成了损害，违背了诚实信用、公平竞争的基本原则，属不正当竞争行为，兴元良子公司应当就此承担相应的法律责任。台联良子公司要求兴元良子公司承担停止侵害、赔偿损失的诉讼主张，本院予以支持。
关于本案的经济损失赔偿数额问题，鉴于台联良子公司未提供证据证明其实际损失数额，兴元良子公司亦未提供其经营获利情况，而台联良子公司请求赔偿的数额过高，故本院不予全额支持。本院将考虑兴元良子公司不正当竞争行为的主观恶意程度、从事涉案经营行为时间的长短等因素，酌定本案的经济损失赔偿数额。
台联良子公司无证据证明因兴元良子公司的侵权行为造成其商誉损失，故其要求兴元良子公司赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。
现依据《中华人民共和国反不正当竞争法》判决如下：
一、北京兴元良子健身服务有限责任公司立即停止使用含有“良子”文字的企业名称和字号从事涉案的经营活动；
二、北京兴元良子健身服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京台联良子保健技术有限公司经济损失一万元；
三、驳回北京台联良子保健技术有限公司的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 林子英
代理审判员 刘德恒
代理审判员 谢甄珂
二ＯＯ五 年 一 月 二十四 日
书 记 员 普 翔
北京台联良子保健技术公司诉兴元良子健身服务公司侵犯商标权案
北京市第二中级人民法院民事判决书
（2002）二中民初字第5179号
原告北京台联良子保健技术有限公司，住所地北京市海淀区知春里27号。
被告北京兴元良子健身服务有限责任公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路。
台联良子公司诉称：我公司经合法受让，依法取得了“良子”注册商标的专用权。兴元良子公司未经我公司许可，在经营与原告相同的行业过程中，擅自使用“良子”商标，并取得了收益，构成了对原告注册商标专用权的侵犯。现请求判令被告停止侵权，赔偿损失74.256万元。
兴元良子公司辩称：我公司使用的商标来源于我公司法定代表人的乳名，且与原告不构成相同或近似。此外，原告未按照被核准的商标原样进行使用。综上，我公司不构成对原告商标专用权的侵犯，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，“良子”文字和图形服务商标由新疆良子健身有限公司向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，于1998年12月28日被核准注册，分类号为第42类，被核定的服务项目是“按摩、推拿”。该商标由左侧的“良子”文字与右侧的一脚掌图形组合构成。1999年1月18日，新疆良子健身有限公司许可台联良子公司独家使用该商标。2002年2月22日，新疆良子健身有限公司将“良子”文字和图形商标转让给台联良子公司所有，并经国家工商行政管理总局商标局核准。
台联良子公司成立于1999年1月11日，其经营范围包括按摩、推拿等健身服务项目。该公司在开业后即开始使用“良子”文字和图形商标。
兴元良子公司成立于2002年1月18日，以经营足底、按摩等健身服务项目为主。该公司在其户外服务招牌上使用了由左侧的脚掌图形与右侧的“良子”文字组合而成的服务商标。其中，用“兴”字构成了脚掌的轮廓，脚掌的大脚趾为较小的“元”字，均为红色，而右侧的“良子”文字较大，为绿色。
另查，兴元良子公司未将其使用的上述商业标志进行商标注册。
再查，兴元良子公司现有床位70余张，对每位顾客的足部保健服务白天收费标准为70元，晚间为138元。
上述事实，有商标注册证书、商标转让合同、照片、工商部门登记材料以及双方当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：台联良子公司经合法受让成为“良子”文字及图形组合商标的权利人，该注册商标专用权应受法律保护。判断是否构成侵犯注册商标专用权应以消费者的一般注意力作为评判的标准，将原、被告的商标进行整体与显著部分相比较，并进行综合判断。就该涉案被控侵权的商业标志图案而言，在被告使用的“兴元良子”商业标志设计外形上，将“兴元”二字设计成脚掌图形，突出了标志中的“良子”二字。原告的商标，文字在左，图形在右。被告使用的商业标志图形在左，文字在右。两者比较，都有脚掌的图形和文字“良子”，可能造成消费者的混淆与误认，从而与原告注册商标构成了近似。根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在相同或者类似的服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于对注册商标专用权的侵犯。兴元良子公司称其使用的涉案商标系来源于该公司法定代表人的乳名，因此不构成侵权的说法缺乏法律依据，本院不予采信。兴元良子公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。兴元良子公司称其从营业之始至今尚未盈利，但其所提供的相关证据缺乏充分的证明力，本院亦不予采信。本院将参考兴元良子公司侵权行为的主观恶性程度、从事经营的时间长短、经营场所的规模大小、服务价格等因素对赔偿数额予以酌定。
综上所述判决如下：
一、北京兴元良子健身服务有限责任公司于本判决生效后，立即停止使用与北京台联良子保健技术有限公司注册的“良子”文字和图形商标相同或者相近似的商业标志；
二、北京兴元良子健身服务有限责任公司于本判决生效后10日内，赔偿北京台联良子保健技术有限公司损失12万元；
三、驳回北京台联良子保健技术有限公司的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。
审判长 邵明艳
代理审判员 何暄
代理审判员 张晓津
二00二年九月二十日
书记员 周晓冰
北京市高级人民法院民事判决书
（2002）高民终字第936号
上诉人（原审被告）北京兴元良子健身服务有限责任公司。
被上诉人（原审原告）北京台联良子保健技术有限公司，住所地海淀区。
北京市第二中级人民法院判决认定，台联良子公司经合法受让成为“良子”文字及图形组合商标的权利人，其合法权益应受法律保护。兴元良子公司在其商业标志上将“兴元”二字设计成脚掌图形，突出了标志中的“良子”二字。台联良子公司的商标中文字在左，图形在右；兴元良子公司的商业标志中图形在左、文字在右。两者都有脚掌的图形和“良子”文字，足以造成消费者的混淆和误认。兴元良子公司未经权利人许可使用了上述商业标志已侵犯了台联良子公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。本院依据兴元良子公司侵权待业的主观恶性程度、从事经营的时间长短、经营场所的规模大小、服务价格等因素酌情确定赔偿数额。依照《民法通则》第118条、第134条第1款第（1）、（7）项，《商标法》第52条第1款第（1）项、第56条第2款之规定，判决①兴元良子公司停止使用侵权商业标志；②兴元良子公司赔偿台联良子公司经济损失12万元；③驳回台联良子公司的其了诉讼请求。
兴元良子公司上诉请求撤销一审判决，驳回台联良子公司的诉讼请求。兴元良子公司上诉称：第一，我公司于2002年1月18日成立并开始使用“良子”标识，而台联良子公司2002年2月22日才取得“良子”商标专用权，故其无权起诉我公司。第二，我公司的服务标志与台联良子公司的注册商标有明显区别，不会造成消费者混淆和误认。我公司服务标志为纯文字的“兴元良子”，台联良子公司的注册商标则是脚掌与“良子”文字的组合，二者根本不同。第三，一审法院判决我方赔偿12万元不当，赔偿数额明显过高。台联良子公司服从原审判决。
经审理查明：新疆良子健身有限公司于1998年12月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“良子”服务商标，该商标由“良子”文字和脚掌图形组合而成，“良子”服务商标核定使用的商品为第42类按摩、推拿。1999年1月18日新疆良子健身有限公司许可台联良子公司独占使用“良子”服务商标，该许可协议并在商标局进行了备案。2002年2月22日新疆良子健身有限公司将“良子”服务商标转让给台联良子公司，该转让行为并经过了商标局核准。兴元良子公司成立于2002年1月18日，经营足底按摩等健身服务。该公司在其户外招牌上使用了由左侧脚掌图形与右侧“良子”文字组合而成的服务标识。兴元良子公司有床位70余张，对每位顾客的足部保健服务白天收费标准为70元，晚间为138元。另外查明，台联良子公司现实行加盟连锁经营，50张床位以下的加盟费5万元，每月收管理费5000元；50张床位以上的加盟费10万元，每月收管理费8000元。
上述事实，有“良子”商标注册证书、“良子”商标转让和许可合同、照片、工商部门登记材料及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：对于侵害注册商标专用权纠纷，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。本案中，台联良子公司于1999年1月18日经新疆良子健身有限公司许可取得了“良子”服务商标的独占使用权后，即成为“良子”服务商标的利害关系人，对于侵害“良子”服务商标的行为有权单独向人民法院起诉。兴元良子公司关于台联良子公司无权提起本案民事诉讼的主张不能成立。对于文字和图形组合而成的商标而言，其主要识别部分在于其中的文字。兴元良子公司未经“良子”服务商标的权利人及利害关系人许可，在相同服务上突出使用了“良子”文字标识，已构成了在相同的服务上使用与注册商标相似的标识，足以造成消费者的混淆和误认，侵犯了“良子”注册商标专用权，理应承担相应的法律责任。一审法院根据兴元良子公司侵权行为的恶性程度、从事经营的时间、经营场所的规模及服务价格等因素酌情确定其赔偿台联良子公司经济损失12万元并无不当，本院不持异议。
综上，驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 魏湘玲
审判员 孙苏理
二00二年十二月十九日
书记员 钟鸣
重庆市江北区段记服饰有限公司、段远福与
重庆段记制衣有限公司、重庆段氏服饰实业有限公司
不正当竞争纠纷一案
重庆市高级人民法院民事判决书
（2005）渝高法民终字第8号
上诉人（原审原告）重庆市江北区段记服饰有限公司，住所地重庆市渝北区。
上诉人（原审原告）段远福，重庆市江北区段记服饰有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）重庆段记制衣有限公司，住所地重庆市渝中区。
被上诉人（原审被告）重庆段氏服饰实业有限公司，住所地重庆市渝北区。
重庆市江北区段记服饰有限公司和段远福在起诉中认为：段远福之徒弟段远红利用原告的商品声誉，将“段记”登记为自己的字号，成立重庆段记制衣有限公司，并恶意抢注“段记”商标，侵犯了原告对“段记”字号和商标的在先权利，形成与原告之间的恶性竞争，造成消费者混淆，使消费者对生产厂家、商品和服务来源产生误认、误购，导致市场混乱，破坏了公平竞争的社会经济秩序。重庆段氏服饰实业有限公司从重庆段记制衣有限公司受让“段记”商标后，大张旗鼓地将“段记”商标作为服务标志宣传，既是侵犯原告“段记” 服务商标专用权的行为，又是不正当竞争行为。请求法院判决：1、确认原告在先 使用“段记”字号；2、确认两被告成立以前“段记”已是知名商品名称；3、确认第一被告将“段记”作为企业名称系不正当竞争行为；4、确认两被告将“段记”注册为商标的行为系不正当竞争行为；5、责令第一被告变更企业名称不含“段记”字样；6、判令两被告停止不正当竞争行为；7、判令两被告连带赔偿因不正当竞争行为给原告造成的经济损失50万元；8、责令两被告承担原告律师费及调查费；9、责令两被告承担本案的诉讼费用。
重庆段记制衣有限公司、重庆段氏服饰实业有限公司答辩认为：重庆市江北区段记服饰有限公司不是本案的合格诉讼主体；原告的其他诉讼请求因不符合法律规定或无相关证据均不应主张。请求驳回原告的诉讼请求。
重庆市第一中级人民法院认为：
一、段远福虽然使用“段记”名称较早，但注册商标只限于服务商标，其制作的服装在重庆市江北区部分地方等地较为有名，但其知名度的范围仍然局限在比较狭窄的地域。而被告公司成立后，所注册的商标是商品商标，通过对自己企业的产品质量品牌宣传和资金投入等，已经使“段记”成为重庆市的著名商标，并获得“重庆名牌产品” 和重庆市乡镇企业“五十”强等荣誉称号。此外，原告没有证据证明两被告在经营活动中有不规范使用“段记”字号的情形。更何况作为独立的企业法人，重庆段记制衣有限公司的成立时间早于重庆市江北区段记服饰有限公司。因此，两原告请求确认其在先享有“段记”字号的理由不能成立。
二、段远福和段远红在从事服装加工制作期间相互均有使用“段记”名称的情况，作为师傅的段远福使用时间可能早于段远红，但其名气是基于段远福制作、加工服装的手艺、技术并仅限于较小地域范围，而且从段远福在第40类注册“段记”商标看，其注册的“段记”商标不是商品商标而是服务商标，加之两原告对未向法庭提供曾经获得著名商标或者相关荣誉等方面的证据。因此，两原告请求确认两被告成立以前“段记”已是知名商品名称没有事实和法律依据。
三、重庆市江北区段记服饰有限公司、重庆段记制衣有限公司均是工商行政管理部门核准成立的独立的企业法人，重庆段记制衣有限公司成立时间早于重庆市江北区段记服饰有限公司。因此，两原告请求确认重庆段记制衣有限公司将“段记”作为企业名称系不正当竞争行为的理由不能成立。
四、被告和段远福分别在第25类和第40类获得“段记”注册商标专用权，在商品商标和服务商标的使用范围内均应当受到与其相应的法律保护。虽然段远福较之被告注册时间早、并且均从事服装生产，但根据现行的商标国际分类标准，第25类注册商标和第40类注册商标分属两个不同的类别，即前者类别为商品领域，后者为服务领域。对于段远福在第40类所注册的 “段记” 服务商标，根据国家工商行政管理总局颁布的《国家工商行政管理总局关于服务商标使用有关问题的意见》和相关的法律法规规定，服务商标是不能跨类别使用在其所生产的商品上。重庆市江北区段记服饰有限公司擅自超越服务商标的使用范围，直接在其产品上使用该服务商标，其服务商标在形式上与被告的商品商标类似，因此，重庆市江北区段记服饰有限公司在服装上使用“段记”商标会引起消费者对两个“段记”产生混淆，其行为已经侵犯了被告在第25类注册的“段记”商标专用权。原告请求确认两被告将“段记”注册为商标的行为系不正当竞争行为的理由与审理查明的事实不符，与相关法律相悖。
五、两原告的其他诉讼请求均与审理查明的事实不符，并且不予支持其诉请的理由与前述四点理由一致。因此，予以驳回。
判决：驳回原告重庆市江北区段记服饰有限公司和原告段远福的诉讼请求。
宣判后，重庆市江北区段记服饰有限公司和段远福不服判决，向本院提起上诉。重庆市江北区段记服饰有限公司和段远福上诉请求：撤销（2004）渝一中民初字第341号民事判决；支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求；由被上诉人承担本案一审二审的全部诉讼费用。其主要理由是：上诉人在一审提交了大量证据，包括人证和物证，充分证明了上诉人之法定代表人段远福才是“段记”品牌的创立人，且段远福作为同一投资人，二十五年连续不断地在重庆从事服装经营，其中连续使用“段记”字号二十年，使用“段记”商标长达八年，理应是“段记”商标的真正权利人，依法应享有“段记”商标的专用权和禁用权。被上诉人在经营活动中的行为已严重损害了上诉人的合法权益，依法应属不正当竞争行为。一审判决事实不清，适用法律不当，程序失当，判决结论错误，违背了保护在先权利和诚实劳动原则。
二审中，各方当事人均未在举证期限内提交新的证据。本院经查阅一审案卷并公开开庭审理，查明了以下事实：
段远福从1978年开始在重庆江北区等地从事个体服装加工、制作。其先后使用过“段裁缝缝纫店”、“段记服装店”、“重庆市江北区观音桥段记服装制衣厂”、“重庆市江北区观音桥段记新一制衣厂”等字号或名称。段远福加工、制作的服装在当地较为有名。1997年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，段远福获得第1117782号由文字和图形组合而成的“段记”服务商标，其核定使用商品为第40类，即服装制作。段远福获得第40类“段记”服务商标后，在其加工制作的服装上开始使用该商标。2000年2月，段远福与其子段国民共同出资并经工商行政管理部门批准成立了重庆市江北区段记服饰有限公司。2004年5月18日，段远福与重庆市江北区段记服饰有限公司签订《商标使用许可合同》，约定段远福将其享有的注册于第40类的“段记”商标（第1117782号）免费许可给重庆市江北区段记服饰有限公司使用。在段远福经营“段裁缝缝纫店"期间收段远红为学徒。
1983年段远红离开段远福单独从事个体服装加工、制作。先后以“段记缝纫店”、“段记制衣厂”等名称在重庆市江北区和渝中区等地对外经营。1997年5月，段远红等人共同出资，并经工商行政管理部门批准成立了重庆段记制衣有限公司。1999年8月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，重庆段记制衣有限公司获得第1305764号由文字、图形和汉语拼音组合而成的“段记”商标，其核定使用商品为第25类（商品类），即衣物、茄克、华达呢服装、成品衣、工作服、制服(仆侍人员、行会会员等穿的)、套服、领带、西服制服、衬衫。1999年10月，又成立了重庆段氏服饰实业有限公司。2002年9月11日，经国家工商行政管理总局商标局核准，重庆段记制衣有限公司将该商标变更注册人为重庆段氏服饰实业有限公司。2001年2月，重庆段氏服饰实业有限公司生产的“段记”牌服装被重庆市人民政府评为“重庆名牌产品”，同年12月，该公 司的1305764号“段记”商标被重庆市工商行政管理局评为“重庆市著名商标”，2001年、2002年，重庆段氏服饰实业有限公司分别被重庆市人民政府评为乡镇企业“五十强”等荣誉称号。
2003年，重庆段氏服饰实业有限公司发现重庆市江北区段记服饰有限公司在其加工、制作的服装上使用了1117782号“段记”商标。认为其使用超过了40类“段记”注册商标的使用范围，侵犯了自己所有的25类“段记”注册商标专用权，遂向工商行政管理部门投诉。经工商行政管理部门调查后认定：“重庆市江北区段记服饰有限公司从2003年2月至2003年7月2日在其生产的服装产品上未经第25类服装产品‘段记’注册商标所有人重庆段氏服饰实业有限公司许可，在为江北区北城实验中学生产教师制服，男式40套，女式马褂18套；为重庆力帆摩托车股份有限公司生产的夏季制服120套中擅自使用了带‘段记’文字的商标标识，构成商标侵权行为”。据此，重庆市工商行政管理局渝北区分局于2003年12月8日对重庆市江北区段记服饰有限公司的上述行为作出责令立即停止侵权行为和罚款5000元的行政处罚。
上述事实本院予以确认。本院认为：本案争议的主要焦点有：一、段远福是否在先使用“段记”名称。二、段远福使用“段记”名称所加工制作的服装是否知名商品;重庆段记制衣有限公司将“段记”注册为企业字号，是否侵犯了段远福的在先权利。三、重庆段记制衣有限公司和重庆段氏服饰实业有限公司将注册在第25类的“段记”商标用于其生产的服装的同时还用于提供服务，该提供服务的使用是否侵犯了重庆市江北区段记服饰有限公司注册在第40类的“段记”商标专用权，是否属不正当竞争。
一、不能确认段远福在先使用了“段记”名称。从各方当事人所举示的证据来看,均为证人证言、照片、新闻报道等,这些传来证据不能证明段远福使用“段记”名称的具体时间,也不能证明段永红使用“段记”名称的具体时间,而只是证明了段远福、段永红各自在经营服装加工制作期间,都使用了“段记”名称.虽然段远福经营服装加工制作早于段永红,但并不能以此认定其使用“段记”名称在先。
二、段远福不能证明其使用“段记”名称所加工制作的服装为知名商品。知名商品是指在一定市场上为相关公众广泛知悉的商品,即该商品在一定市场上具有较高的知名度。对其知名度主要是以商品质量、广告宣传程度、市场占有率、销售历史等因素综合判定。从本案查明的事实来看, 段远福、段永红各自在其经营服装加工制作期间均使用了“段记”名称,所加工制作的服装在各自经营的地区内具有一定的知名度。但段永红在成立重庆段记制衣有限公司和重庆段氏服饰实业有限公司后, 通过对自己企业的产品质量品牌宣传和资金投入等，使企业获得了重庆市乡镇企业“五十”强等荣誉称号,其生产的“段记”牌服装获得“重庆名牌产品”称号,其注册的“段记”商品商标被评为重庆市的著名商标。而段远福没有提供充分的证据来证明其加工制作的服装在一定市场上具有较高的知名度,也没有证据证明重庆段记制衣有限公司在经营活动中有不规范使用“段记”字号的情形。并且,作为独立的企业法人重庆段记制衣有限公司的成立时间早于重庆市江北区段记服饰有限公司。因此,不能认定段远福所加工制作的服装为知名商品。重庆段记制衣有限公司将“段记”注册为企业字号，没有侵犯段远福的在先权利。
三、重庆段记制衣有限公司和重庆段氏服饰实业有限公司将注册在第25类的“段记”商标用于其生产的服装的同时还用于提供服务，该提供服务的使用没有侵犯重庆市江北区段记服饰有限公司和段远福注册在第40类的“段记”商标专用权。我国现行《商标法》按商标的用途将商标分为商品商标、服务商标等，对各类商标的具体使用范围《商标法》虽没有作具体规定，但《商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，明确了商标既可以用于商品,也可以用于服务。国家工商行政管理局商标局依照《商标法》相关规定的原则，以《关于保护服务商标若干问题的意见》对服务商标的使用范围作出了明确的界定，即仅用于服务，而对商品商标却没有不能用于服务的禁止性规定。另从我国现在普遍对商品商标的实际使用来看，不但用于商品，也用于服务，国家亦未予以禁止。因此，重庆段记制衣有限公司和重庆段氏服饰实业有限公司将注册在第25类的“段记”商品商标在用于其生产的服装的同时还用于提供服务，没有违反法律的禁止性规定，属合法使用。
综上所述,并综合一审判决的认定。段远福不能证明其在先使用“段记”名称,亦不能证明所加工制作的服装为知名商品。重庆段记制衣有限公司和重庆段氏服饰实业有限公司将注册在第25类的“段记”商品商标在用于提供的服务，没有违反法律的禁止性规定，没有侵犯重庆市江北区段记服饰有限公司和段远福注册在第40类的“段记”服务商标专用权。因此, 重庆段记制衣有限公司和重庆段氏服饰实业有限公司的行为没有违反《中华人民共和国商标法》第九条、第三十一条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的禁止性规定,不构成不正当竞争。重庆市江北区段记服饰有限公司和段远福的上诉理由不能成立。判决如下：
驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。
审 判 长 张 勤
代理审判员 李 佳
代理审判员 黑 小 兵
二○○五年四月二十一日
书 记 员 徐 静
萧山五粮液、宜宾五粮液与老作坊酒厂、昌盛公司商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案民事判决书
浙江省高级人民法院（2004）浙民三终字第86号
上诉人（原审原告）浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司，住所杭州市萧山。
上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。
上诉人（原审被告）四川老作坊酒厂，住所地四川省大邑县安仁镇。
被上诉人（原审被告）宁海县昌盛食品有限公司，住所地浙江省宁海县。
上诉人浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司（以下简称萧山五粮液）、宜宾五粮液股份有限公司（以下简称宜宾五粮液）、四川老作坊酒厂（以下简称老作坊酒厂）因商标侵权及不正当竞争纠纷案，不服宁波市中级人民法院（2003）甬民二初字第95号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2004年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2004年7月23日、8月4日公开开庭进行了审理，上诉人萧山五粮液法定代表人许跃及其委托代理人孔夏雨、冯泽周，上诉人宜宾五粮液委托代理人许跃、孔夏雨，上诉人老作坊酒厂委托代理人董绪公、何建利以及被上诉人宁海县昌盛食品有限公司（以下简称昌盛公司）法定代表人葛宏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：“作坊”商标由乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司于2001年3月14日被国家商标局核准注册，核定使用商品为第33类，萧山五粮液因从乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司受让而于2003年3月7日获得国家商标局颁发的“作坊”注册商标核准转让。因案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂对该商标提出争议，国家商标评审委员会对该案正在审理之中。四川省宜宾五粮液集团有限公司自1999年4月5日起在法定期限内对包装盒（2）享有外观设计专利权，其保护范围以表示在其专利证书图片中的该包装盒（2）为准。宜宾五粮液生产的老作坊白酒(38度浓香型)于2003年3月获得中国食品工业协会评选的中国白酒典型风格金杯奖。老作坊酒厂成立于2001年7月9日，系一家合伙企业，执行合伙企业事务的是合伙人杨雅雄、杨朝焜、杨朝辉三人，其制造、销售涉案的六个品种的老作坊白酒分别是500毫升无星级、500毫升一星级、500毫升二星级、500毫升三星级、500毫升五星级及250毫升三星级的老作坊白酒。昌盛公司是一家以经营保健品、酒类、饮料等批发零售的有限责任公司，自2002年12月8日起销售老作坊酒厂生产的老作坊白酒中三个品种，分别是500毫升无星级、500毫升三星级和250毫升三星级的老作坊玉窖酒。萧山五粮液、宜宾五粮液认为，老作坊酒厂生产、昌盛公司销售的上述白酒，侵犯了其商标权和知名商品的特有名称、包装、装潢权，构成商标侵权及不正当竞争，遂于2003年5月16日向原审法院提起诉讼，请求判令： 1、老作坊酒厂、昌盛公司立即停止生产、销售并销毁老作坊白酒和所有近似包装、装潢、标识，公告消除影响；2、老作坊酒厂变更企业名称，不得使用“老作坊”字号；3、老作坊酒厂、昌盛公司赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液直接经济损失500万元，其中昌盛公司赔偿10万元，老作坊酒厂赔偿490万元；4、老作坊酒厂、昌盛公司支付萧山五粮液、宜宾五粮液为制止侵权的调查和诉讼费用15万元，互负连带责任；5、由老作坊酒厂、昌盛公司负担本案诉讼费。
原审法院认为：一、萧山五粮液自2003年3月7日起受让“作坊”注册商标，享有该商标的专用权，应依法受到法律的保护。老作坊酒厂将与萧山五粮液“作坊”注册商标近似的“老作坊”三个字，在其制造的白酒商品的包装主要部分上作为商品名称及商品装潢突出使用，误导了相关公众，属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项所规定的情形，侵犯了萧山五粮液的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、消除影响、销毁其近似包装、装潢并赔偿损失等民事责任。但对萧山五粮液、宜宾五粮液诉称宜宾五粮液享有“老作”注册商标专用权，由于“老作”商标注册人为四川省宜宾五粮液酒厂，与宜宾五粮液属于不同的法律主体，宜宾五粮液不能当然享有他人权利，故不能支持萧山五粮液、宜宾五粮液基于“老作”注册商标专用权提出的诉请。
二、由于在萧山五粮液、宜宾五粮液提供的江苏省无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号判决中，确认宜宾五粮液使用“老作坊”酒的名称、包装、装潢在先，而老作坊酒厂在后使用了与其相近似的商品包装、装潢，且当事人并无相反证据予以推翻，故原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，无须当事人举证证明，即认定宜宾五粮液对其“老作坊”酒的名称、包装、装潢使用在先，而老作坊酒厂使用在后，造成混淆，构成对宜宾五粮液“老作坊”酒的特有名称、包装、装潢使用权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。
三、昌盛公司在宜宾五粮液、萧山五粮液一再举报打假的情况下，仍经营销售老作坊酒厂制造的老作坊白酒，应认定其主观上系明知而销售，现虽能证明该老作坊白酒是其从老作坊酒厂依合同购入，但其辩称不知道是侵权商品、其销售行为是合法经营业务的理由不能成立，也构成侵权，依法应当承担停止销售、销毁近似包装、装潢并赔偿损失等民事责任。
四、宜宾五粮液称其对专利号为ZL99305132.4、专利名称为“包装盒(2)”的外观设计享有专利权，但经审查该外观设计专利权人为四川省宜宾五粮液集团有限公司，宜宾五粮液只享有使用权，然其却未能在举证期限内举证证明其享有该专利使用权的性质，故不能支持其据此要求老作坊酒厂、昌盛公司对其承担停止专利侵权并赔偿损失等民事责任的诉请。
五、至于萧山五粮液、宜宾五粮液诉请判令老作坊酒厂不得使用“老作坊”字号，因为萧山五粮液自2003年3月7日起享有“作坊”注册商标专用权，老作坊酒厂则成立于2001年7月，此早彼迟，故萧山五粮液、宜宾五粮液要求老作坊酒厂变更字号的理由缺乏法律依据和事实根据，不能支持。
六、因萧山五粮液、宜宾五粮液提供的证据既不能证明其经济损失，又不能证明老作坊酒厂、昌盛公司侵权获利，故原审法院考虑老作坊酒厂、昌盛公司侵犯“作坊”注册商标专用权的性质、期间，萧山五粮液为本案支付的合理开支，依职权分别确定老作坊酒厂、昌盛公司应予赔偿的数额。萧山五粮液、宜宾五粮液诉请要求500万元的赔偿，其超过部分不能获得支持。昌盛公司辩称萧山五粮液、宜宾五粮液以主观推算出其获利数额不应具有法律效力，老作坊酒厂辩称萧山五粮液是在2003年3月7日才享有“作坊”注册商标专用权，时间较短，符合本案事实，理由能够成立，本院予以采纳，在确定赔偿数额时一并考虑。至于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂销毁其生产的老作坊白酒，因系商品的名称包装装潢侵权，且该白酒并非有毒有害无使用价值之物，故原审法院依法对该诉讼请求不予支持，但老作坊酒厂需消除现存白酒上侵权的商品名称、包装和装潢。至于萧山五粮液、宜宾五粮液要求老作坊酒厂、昌盛公司公告消除影响的诉请，由于对商标权、知名商品特有的名称、包装、装潢权利的侵犯主要体现为对财产权利的侵犯，而公告消除影响属于侵犯人身权利所应承担的民事责任，故原审法院对该项诉请也不予支持。
原审法院判决：
一、昌盛公司、老作坊酒厂于本判决生效之日起立即停止侵犯萧山五粮液对“作坊”注册商标享有的商标专用权。
二、昌盛公司、老作坊酒厂于判决生效之日起立即停止侵犯宜宾五粮液享有的“老作坊”白酒特有的名称、包装、装潢使用权。
三、昌盛公司、老作坊酒厂于本判决生效之日起三十日内消除其现存“老作坊”白酒上侵权的商品名称、包装和装潢。
四、昌盛公司于本判决生效之日起十日内赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液经济损失10万元。
五、老作坊酒厂于判决生效之日起十日内赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液经济损失40万元。
六、驳回萧山五粮液、宜宾五粮液的其他诉讼请求。本案案件受理费35010元，财产保全费820元，合计35830元，由萧山五粮液、宜宾五粮液负担16125元，昌盛公司负担3940元，老作坊酒厂负担15765元。
宣判后，萧山五粮液、宜宾五粮液以及老作坊酒厂均不服，向本院提起上诉。
萧山五粮液、宜宾五粮液上诉称：
一、原审法院认定事实存在部分错误。1、关于宜宾五粮液对外观设计专利权不享有诉权的认定错误。虽然在四川省宜宾五粮液集团有限公司许可宜宾五粮液的外观设计专利使用许可书中没有提及许可的性质，且四川省宜宾五粮液集团有限公司和宜宾五粮液尽管在法律上是两个独立的法人，但实际上却是一个企业实体，且该专利实际是由宜宾五粮液独家在使用，因此宜宾五粮液是享有诉权的。2、关于在先享有企业名称权和商标权的认定错误。宜宾市人民政府《关于第一批市级文物保护单位命名的通知》、1998年4月25日《关于合作开发老作坊酒的协议书》、宜宾市产品质量检验所的《检验报告》以及宣传画册等证据相互印证，足以证明上诉人生产和销售的“老作坊”白酒享有600年传统老字号，因此在2001年7月9日前，即老作坊酒厂成立前就开始使用“老作坊”牌子。因此上诉人请求法院撤销老作坊酒厂的字号有充分的事实和法律依据。
二、原审判决确定的赔偿数额过低，达不到制止侵权行为的目的。综上，请求二审法院改判并支持上诉人在一审时提出的诉讼请求：1 判令老作坊酒厂、昌盛公司停止侵权，公告消除影响，停止生产、销售并销毁侵权商品“老作坊”系列白酒和所有近似包装装潢、标识；2 判令老作坊酒厂变更企业名称字号，不得使用“老作坊”字号；3 判令老作坊酒厂、昌盛公司赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液直接经济损失及违法所得500万元，其中昌盛公司赔偿10万元，老作坊酒厂490万元。
老作坊酒厂上诉称：
一、原审判决认定事实不清。1、（1）萧山五粮液的“作坊”注册商标是文字加图案的组合商标，而老作坊酒厂生产的酒名是“老作坊玉”而非“老作坊”。 “老作坊玉”和“作坊”注册商标比较，在文字构成、数量、字体及外观等方面区别明显，在整体上“老作坊玉”和“作坊”注册商标未构成近似，而且上诉人也不存在突出使用“老作坊”，且在包装上突出标明了生产厂家，并不会引起误认。一审判决没有进行整体比对，而是将“作坊”文字加图案的组合商标简化成了“作坊”二个字与“老作坊”三个字进行比较，从而得出错误认定。（2）“作坊”二字作为一种通用称呼，萧山五粮液并不具有专用权。（3）老作坊酒厂在2001年就获得“二作坊老”注册商标的独占许可使用，在自己生产的产品上使用“老作坊”是使用“二作坊老”商标中的中心词，对“作坊”商标不构成侵权。（4）国家商标局商标案字(2004)第62号《关于“老作坊玉”商标有关问题的批复》明确，上诉人在商品包装上使用的“老作坊玉”字样，与“作坊”注册商标不构成近似，人民法院对该《批复》应当优先认定。2、一审判决认定老作坊酒厂侵犯宜宾五粮液生产的“老作坊”酒的特有名称、包装、装潢使用权，没有事实依据，而且认定事实不清，前后矛盾。（1）江苏省无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号判决的是老作坊酒厂诉无锡工商崇安分局锡工商崇分案字（2001）第217号行政处罚决定，处罚主体内容是擅自使用注册商标为“老作”的老作坊商品相近似的商品名称，而本案涉及的是萧山五粮液2003年3月才取得权利的“作坊”商标，不仅两案的诉讼主体内容和权利时间相差甚远，而且当时认定的知名商品是“老作”牌老作坊酒，并非“作坊”牌老作坊酒。因此，原审判决直接引用（2002）锡行终字第37号判决来认定本案事实是错误的。（2）宜宾五粮液生产的“老作坊”酒的特有名称、包装、装潢使用权是通过ZL99305132.4专利予以确定的，既然原审法院不支持萧山五粮液、宜宾五粮液根据专利要求老作坊酒厂承担民事责任，但却认定老作坊酒厂侵犯了宜宾五粮液生产的“老作坊”酒特有的名称、包装、装潢使用权，明显属于事实不清，前后矛盾。
二、一审判决程序违法。萧山五粮液在2003年5月13日起诉书是《商标侵权诉状》，2003年6月3日《民事补充起诉书》主张的案由是“不正当竞争商标侵权”，因此，萧山五粮液、宜宾五粮液在一审时诉请是非常清楚的。但原审法院审理的却是商标侵权、专利侵权、不正当竞争纠纷，明显违背了“不告不理”的基本原则，实属程序违法。
三、老作坊酒厂是“老作坊玉”注册商标的独占许可使用人，而萧山五粮液、宜宾五粮液未经许可，擅自生产和销售“老作坊”酒，侵犯了老作坊酒厂的权利。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院：1、依法撤销 (2003)甬民二初字第95号民事判决，并驳回萧山五粮液、宜宾五粮液的诉请；2、本案诉讼费由萧山五粮液、宜宾五粮液承担。
针对萧山五粮液、宜宾五粮液的上诉，老作坊酒厂答辩称：一、由于萧山五粮液、宜宾五粮液不能证明专利许可使用的性质，因此其关于专利侵权的诉请不应得到支持。二、萧山五粮液、宜宾五粮液关于撤销老作坊酒厂字号的诉请无法律依据，不应得到支持。三、作坊与老作坊属于通用名称。四、老作坊酒厂不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。
针对老作坊酒厂的上诉，萧山五粮液、宜宾五粮液答辩称：一、一审程序合法。1、萧山五粮液在一审起诉后，宜宾五粮液申请作为共同原告参加起诉，又提供了补充起诉状。原审法院同意了宜宾五粮液的申请，并向老作坊酒厂、昌盛公司重新送达诉状，给予了充分的答辩时间，并进行了庭前证据交换。对此老作坊酒厂、昌盛公司在一审中均未提出异议。2、萧山五粮液、宜宾五粮液享有的知识产权是由商标、专利以及知名商品特有的名称、包装、装潢构成的混合权利，起诉的依据是专利法、商标法、反不正当竞争法，在事实与理由中明确主张了专利权，因此一审法院的审理符合法律规定，并没有违反“不告不理”原则。二、老作坊酒厂故意突出使用“老作坊”书法体，因此侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液“作坊”注册商标的事实清楚。三、一审法院直接引用无锡工商机关的认定以及无锡法院的判决，来认定“老作坊”酒属于知名商品，符合民事诉讼证据规则。综上，请求二审法院驳回老作坊酒厂的上诉。
被上诉人昌盛公司未作答辩。
在二审庭审中，萧山五粮液、宜宾五粮液向本院提供了两份新的证据，一是上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第158号民事判决书，以证明将商标侵权纠纷以及不正当竞争纠纷合并在一个案件中审理是符合法律规定的，也是司法实践中的通常做法；二是宜宾五粮液的三个酒盒以及1997年至2003年宜宾五粮液的宣传画册，以证明宜宾五粮液从开发出老作坊酒开始就一直使用涉案争讼的特有名称、包装、装潢。对上述证据，老作坊酒厂质证认为，证据一为复印件，对其真实性无法确定，且上海法院的民事判决对本案不具有拘束力，不具有证明力；证据二不属于新的证据，不同意质证。昌盛公司同意上述质证意见，并补充认为证据二的包装盒上没有时间标注，不能证明萧山五粮液、宜宾五粮液所称的待证事实。本院经审查认为，上诉人萧山五粮液、宜宾五粮液提供的证据一与本案没有关联性，本院不予采纳；证据二不属于新的证据，老作坊酒厂及昌盛公司的质证意见成立，故对该证据本院亦不予采纳。
老作坊酒厂在二审庭审中亦提供了两份证据，一是国家工商行政管理总局商标局商标案字[2004]第62号批复，证明“老作坊玉”与“作坊”注册商标不构成近似；二是国家工商行政管理总局商标局（2004）商标异字第00662号裁定书，证明国家商标局已核准“老作坊玉”注册。萧山五粮液、宜宾五粮液质证认为，对证据一的真实性没有异议，但对其关联性有异议；对证据二的真实性与关联性均有异议，且仅凭该裁定书也不能证明“老作坊玉”已被核准注册。昌盛公司认可老作坊酒厂提供的上述证据。本院经审查认为，由于本案诉争的是老作坊酒厂突出使用“老作坊”三个字是否构成对“作坊”注册商标专用权的侵犯，因此“老作坊玉”是否获得商标注册，以及“老作坊玉”是否与“作坊”商标构成近似，均与诉争事实没有关联性，故本院对老作坊酒厂提供的上述证据均不予采纳。
昌盛公司在二审庭审中没有提供任何新的证据。
本院查明如下事实：一、1999年11月14日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂“老作”商标的注册申请。2001年3月14日，国家商标局核准乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司申请注册的“作坊”商标，该商标核定使用商品为第33类。2003年3月7日，乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司将“作坊”商标转让给萧山五粮液。2003年3月10日，萧山五粮液许可宜宾五粮液使用“作坊”商标，许可形式为独占使用许可。案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂已于2003年6月25日向国家工商行政管理局商标评审委员会提出撤销“作坊”注册商标的申请。四川省宜宾五粮液集团有限公司于1999年4月5日就zl99305132.4号专利向国家知识产权局提出专利申请，并于1999年12月15日授权公告。二、老作坊酒厂系由杨雅雄、杨朝焜、杨朝辉三人组成的合伙企业，成立于2001年7月9日，其生产了500毫升无星级、500毫升一星级、500毫升二星级、500毫升三星级、500毫升五星级和250毫升三星级等六个品种的“老作坊玉牌老作坊玉窖”，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三字明显大于“玉窖”二字。昌盛公司系一家以经营保健品、酒类、饮料等批发零售的有限责任公司，自2002年12月8日开始销售老作坊酒厂生产的500毫升无星级、500毫升三星级和250毫升三星级等三个品种的老作坊玉窖。
二审中的争议焦点为：一、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液“作坊”商标权的行为。二、老作坊酒厂、昌盛公司是否侵犯了萧山五粮液、宜宾五粮液知名商品特有的名称、包装、装潢，其行为是否构成不正当竞争。三、萧山五粮液、宜宾五粮液是否在诉状中对老作坊酒厂、昌盛公司提出了明确的专利侵权指控，以及老作坊酒厂、昌盛公司是否构成了专利侵权；原审法院是否存在程序违法。四、在商标侵权及不正当竞争成立的情况下，本案的民事责任如何确定。
一、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液商标权的行为
在二审庭审中，萧山五粮液、宜宾五粮液明确老作坊酒厂、昌盛公司商标侵权的客体是“作坊”注册商标，侵权的事实是老作坊酒厂生产、销售及昌盛公司销售的 “老作坊玉牌老作坊玉窖”酒，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三个字属于突出使用，与其注册商标构成近似。本院认为，商标一经核准注册，即具有法律效力，即使他人已向商标评审委员会提出撤销申请而处于争议期内，商标专用权仍受到法律保护，即在未经商标专用权人许可，他人不得在同种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。萧山五粮液作为“作坊”注册商标的商标权人，虽然案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂已向国家商标评审委员会提出撤销申请，但该撤销申请并不影响注册商标的效力。在萧山五粮液将该“作坊”注册商标独占许可给宜宾五粮液使用后，宜宾五粮液与萧山五粮液可以作为共同原告就他人的商标侵权行为提起诉讼。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合或者整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在本案中，虽然“老作坊”在构成以及读音方面与“作坊” 注册商标略有不同，但“老作坊”的中心词为“作坊”，在含义上也与“作坊”并无二致，因此应当认定“老作坊”与“作坊”注册商标在整体结构上构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆。因此上诉人老作坊酒厂关于“老作坊”与“作坊”注册商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液知名商品特有的名称、包装、装潢的行为
根据我国《反不正当竞争法》第五条第（一）项的规定，擅自使用知名商品或服务特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品或服务近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品或服务相混淆，使消费者误认是该知名商品或服务的，构成不正当竞争，因此认定老作坊酒厂、昌盛公司的行为是否构成不正当竞争的关键就在于认定宜宾五粮液生产的 “老作坊”酒是否为知名商品。
本院认为，知名商品就是指在市场上具有一定的知名度，为公众所知悉的商品。在本案中，由于宜宾五粮液提供的由其生产的实物共有三种，分别为作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，因此本院也仅就上述三种商品是否为知名商品作出认定，而对于宜宾五粮液关于所有老作坊酒均是知名商品的主张，由于其他种类商品缺乏实物证据，本院不作认定。宜宾五粮液为证明争议的产品为知名商品，向一审法院提交了宜宾市政府《关于第一批市级文物保护单位命名的通知》、中国食品工业协会中食协[2003]7号文件、以及无锡市工商行政管理局崇安分局的处罚决定书、无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书等证据。（1）宜宾市政府《关于第一批市级文物保护单位命名的通知》决定仅将五粮液“长发升”、“利川永”酒窖列为市级文物保护单位属实，而与“老作坊”酒产品没有联系，本院认为，其不能作为认定争议商品为知名商品的证据。（2）中国食品工业协会中食协[2003]27号文件仅能证明38度浓香型老作坊牌老作坊酒在2003年3月1日至3日组织的产品鉴评活动中获得中国白酒典型风格金杯奖，而本案争议的是作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，且宜宾五粮液在2003年3月10日才获得“作坊”商标的使用许可，因此上述证据也不能证明涉案商品为知名商品。（3）无锡市工商行政管理局崇安分局的处罚决定书的内容是老作坊酒厂擅自使用与四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标为“老作”的知名商品老作坊酒相近似的商品名称、包装、装潢，而无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书等均对以上行政处罚决定予以维持。因此，上述行政处罚认定的知名商品是四川省宜宾五粮液集团有限公司的“老作”牌老作坊酒，并非本案争议的宜宾五粮液的“作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒。（4）2003年3月7日，萧山五粮液通过转让方式取得“作坊”注册商标的专用权，而宜宾五粮液于2003年3月10日才通过许可方式获得“作坊”商标的独占使用权，但萧山五粮液、宜宾五粮液向原审法院提起诉讼的日期则为2003年5月16日，因此，在如此短的时间内，萧山五粮液、宜宾五粮液主张“作坊”牌老作坊酒为知名商品，难以令人信服。综上，宜宾五粮液提供的上述证据均不能证明涉案的“作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒为知名商品。上诉人老作坊酒厂关于原审判决认定宜宾五粮液生产的“老作坊”酒为知名商品错误的上诉理由成立，本院予以采纳。
三、萧山五粮液、宜宾五粮液是否在诉状中对老作坊酒厂、昌盛公司提出了明确的专利侵权指控，以及老作坊酒厂、昌盛公司是否构成了专利侵权；原审法院是否存在程序违法。
萧山五粮液在2003年5月13日的起诉书《商标侵权诉状》中主张的案由为商标侵权，而当宜宾五粮液申请作为共同原告参加诉讼后，萧山五粮液与宜宾五粮液则在2003年6月3日《民事补充起诉书》明确将本案的案由定为“不正当竞争商标侵权”。虽然补充起诉书中的事实和理由部分，萧山五粮液、宜宾五粮液提及老作坊酒厂的行为违反了《专利法》等法律的规定，侵犯了其知识产权，但萧山五粮液与宜宾五粮液并没有就专利侵权指控提出明确的诉讼请求。本院认为，专利侵权纠纷与商标侵权、不正当竞争纠纷属于不同的法律关系，在萧山五粮液、宜宾五粮液并没有就专利侵权纠纷提出明确诉讼请求的情况下，原审法院对专利侵权纠纷进行审理确有不当，但由于宜宾五粮液不能证明专利许可使用的性质，原审法院并没有就专利侵权作出实体判决。因此，原审法院对专利侵权纠纷的审理并不影响本案最终的实体处理。
四、本案的民事责任如何确定
由于老作坊酒厂在其生产的老作坊玉窖上突出使用“老作坊”三字而构成对萧山五粮液享有并独占许可给宜宾五粮液使用的“作坊”注册商标专用权的侵犯，因此老作坊酒厂应当承担相应的民事责任。首先，对于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂变更企业字号的诉讼请求和上诉理由，本院认为，由于萧山五粮液自2003年3月7日起才享有“作坊”注册商标专用权，而老作坊酒厂则成立于2001年7月，在时间上早于萧山五粮液享有注册商标专用权；同时，老作坊酒厂企业名称系经过工商行政管理机关的登记程序而取得，有关企业名称的登记和变更不属于人民法院民事案件审理范围，因此萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂变更企业字号的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。其次，对于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂、昌盛公司赔偿其经济损失500万元（其中昌盛公司赔偿10万元，老作坊酒厂490万元）的诉讼请求，本院认为，关于本案赔偿数额的确定，应当根据我国的商标法以及相关司法解释的规定，即对于侵犯商标专用权的赔偿数额，可以根据侵权人在侵权期间因侵权获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失等加以确定；在侵权人所得利益，或者被侵权人所受损失难以确定的，则可以由人民法院根据侵权的情节给予50万元以下的定额赔偿。由于萧山五粮液、宜宾五粮液提供的证据并不能证明其遭受的经济损失，也不能证明老作坊酒厂以及昌盛公司的侵权获利，因此对本案赔偿数额的确定，本院将根据萧山五粮液取得商标专用权的时间、老作坊酒厂侵权行为持续的时间以及萧山五粮液、宜宾五粮液为制止侵权行为所支付的合理开支等因素综合考虑后重新确定。
本院认为，萧山五粮液通过受让方式自2003年3月7日享有“作坊”注册商标专用权，萧山五粮液通过合同形式将该注册商标许可给宜宾五粮液独占许可使用，因此萧山五粮液与宜宾五粮液的合法权益应当受到法律保护。老作坊酒厂在其生产的六种“老作坊玉牌老作坊玉窖”中突出使用的“老作坊”三个字，在整体结构上与“作坊”注册商标构成近似，容易使相关公众对该商品的来源产生误认或者混淆，因此构成“作坊”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的法律责任。上诉人老作坊酒厂关于“老作坊”与“作坊”注册商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于宜宾五粮液提供的证据不能证明涉案的“老作坊”酒为知名商品，原审法院采纳无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书确认的内容来认定宜宾五粮液生产的“老作坊”酒为知名商品，属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人老作坊酒厂关于其不构成不正当竞争纠纷的上诉理由成立，本院予以采纳。对于萧山五粮液、宜宾五粮液请求撤销老作坊酒厂字号的起诉和上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第六十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，判决如下：
一、维持（2003）甬民二初字第95号民事判决第一、四项，即四川老作坊酒厂、宁海县昌盛食品有限公司立即停止对浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司享有并独占许可给宜宾五粮液股份有限公司使用的“作坊”注册商标专用权的侵犯；宁海县昌盛食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司经济损失10万元（含为制止侵权行为而支付的合理费用）。
二、撤销（2003）甬民二初字第95号民事判决第二、三、五、六项。
三、四川老作坊酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司经济损失20万元（含为制止侵权行为而支付的合理费用）。
四、驳回浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 高毅龙
二○○四年八月二十六日
书 记 员 王胜东
汕头市本日电器公司与北京国美电器有限公司不正当竞争和商标侵权纠纷
广东省高级人民法院民事判决书
(2004)粤高法民三终字第294号
上诉人(原审被告)：汕头市本日电器有限公司，住所地：汕头市龙湖区。
被上诉人（原审原告）：北京国美电器有限公司，住所地：北京市通州区。
国美公司成立于 1998 年 4 月 6 日 , 注册资金 2 亿元。 1997 年,北京市国美电器总公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了 “国美电器”商标(其中“电器”放弃专用权,下同),商标注册证号为第1097722号,注册有效期限自 1997 年 9 月 7 日至 2007年 9 月 6 日止,核定服务项目为第35类,包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销(替他人)和公共关系。2000年1月28日,经国家工商行政管理局商标局核准,第1097722 号商标转让注册,受让人名义为北京国美电器有限公司即本案原告。
2003 年 9 月 5 日 , 商务部商业改革发展司出具证明:“国美电器有限公司系北京鹏润投资有限公司投资控股的跨省市发展的全国性家电专业连锁企业,公司总部注册在北京。根据商务部商业改革发展司调查,该公司 2003 年上半年销售额为 85.2 亿元,店铺数120个, 在全国前30家连锁企业销售额中位居第三位。2004 年上半年销售额 148.32 亿元,店铺数162个,在全国前30家连锁企业销售额位居第二位。”
1997年7月至2002年5月,国美公司先后从北京市国美电器总公司受让或者自己申请“国美电器”、“国美” 、“GOME”、“GUOMEI” 文字和图形商标,核定服务项目涉及第 5、6、11、16、35、37、38、 41、42类等9个类别,其中“国美电器”商标使用范围广泛,从注册至今持续使用,并被国美公司授权关联公司使用。近三年来,国美公司及其分布在全国的分支机构、连锁店和关联公司,以及香港的分部在电视、电台、报纸、期刊、杂志、网络、邮政和路牌等各种媒体上投入 2 亿余元,用于广告宣传,范围遍及全国。国美公司还注册了 34 个域名,在“3721”网站输入“国美”,可获得 189000 条相关信息,输入 “国美电器”可获得 81292 条相关信息；在“google”网站,输入“国美”可搜索到 69000 条信息, 输入“国美电器”可搜索到 85800 条信息；在“BaiDu 百度”网站, 输入“国美”可搜索到 29800 条信息,输入“国美电器”可搜索到 81292条信息。
自“国美电器”商标投入使用以来,据捷孚凯市场咨询(上海)有限公司、国家信息中心信息资源开发部和北京中怡康时代市场研究有限公司的调查,2001 年至 2003 年 1-11月 ,国美公司及其分布在全国的 120 家分部售出彩电、冰箱、洗衣机、空调、微波炉、VCD、DVD、电熨斗、热水器、吸尘器、抽油烟机、煤气灶等电器的市场占有率位于该城市的榜首。 2000年销售额30.2亿元,被中国连锁经营协会认定为中国连锁百强第8名；2001 年销售额61.5亿元 , 被认定为中国连锁百强第 6 名；2002年销售额109亿元,位居中国连锁百强第4名。 2003 年上半年销售额为 85.2 亿元 , 位居中国连锁百强第 3 名。近几年来,国美公司及其120家分部共获得111 项各类荣誉,2001年被北京市工商行政管理局认定为2000年度北京市著名商标；2003 年 11 月 18 日,被中国保护消费者基金会授予“向消费者重点推介质量、服务双保险放心单位称号”。国美公司及其授权使用“国美电器”商标的关联公司自 2002 年以来交纳税款达 2.6 亿多元。
本日公司是2002年9月19日经登记成立的有限责任公司,原公司名称为“汕头市国美电器有限公司”,注册资金 50 万元,经营范围为“销售:五金、交电、电话通信设备、照相器材”,公司住所地为向他人租赁而来的汕头市龙湖区丹霞庄中区永成大厦 A 座首层101C, 面积101.41 平方米。本日公司登记成立后,在其店面即汕头市龙湖区丹霞庄中区永成大厦 A 座首层 10lC 悬挂“国美电器总汇”的招牌进行经营,在经营中除使用“汕头市国美电器有限公司”的公章和财务章外,还使用了“国美电器总汇”字样的印章。2004年6月29日,汕头市公证处根据国美公司的申请,对现场进行拍照和国美公司工作人员购物的销售小票以及发票进行了公证。2004 年 7 月 12 日,国美公司向法院提起诉讼。本日公司收到国美公司的起诉书后,在庭外主动与国美公司协商解决纠纷,并向汕头市工商行政管理局申请公司名称变更。7月28日,汕头市工商行政管理局核准本日公司的申请,本日公司名称由原“汕头市国美电器有限公司”变更为现名；8月9日,本日公司还向国美公司支付了补偿金 2 万元。后因在赔偿问题上存在分歧,双方未能达成和解。
经查,在本日公司的公司名称变更后,其店面的“国美电器总汇”招牌已不再使用。对于原使用有“国美电器总汇”字样的印章,本日公司主张已经销毁,但没有提供相应的证据。
另查 , 国美公司因向本日公司提出本案诉讼而支出了公证费和差旅费共5894元。
原审法院认为：本案涉及本日公司的企业名称权是否侵犯了国美公司的商标专用权和是否对国美公司的商标权构成不正当竞争,因此本案属不正当竞争和商标侵权纠纷。
关于本日公司原使用“汕头市国美电器有限公司”的公司名称是 否侵犯了国美公司的“国美电器”商标专用权问题。国美公司所拥有的第 1097722 号“国美电器”商标为服务商标,核定服务项目为第 35类 , 即“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销 ( 替他人 ) 、 公共关系”, 按照《类似商品和服务区分表》,它并不包括“其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”, 而本日公司是从事电器销售的企业,其提供的服务并不落入国美公司商标核定使用的第 35 类服务范围即专用范围内。根据《商标法》第五十一条“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定 ,要解决本案本日公司的行为是否构成商标侵权的问题,就需要对“国美电器” 商标实行跨类保护,这取决于“国美电器”商标是否为驰名商标。
虽然本案的“国美电器”商标在个案诉讼中被湖北省武汉市中级人民法院 (2004)武知初字第 32 号民事判决书认定为驰名商标,该判决也已生效。但在本案诉讼中，本日公司对此提出异议,按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二的规定,本案仍须依照《商标法》第十四条的规定对涉及的商标是否驰名进行审查。根据《商标法》规定,认定驰名商标应当考虑下列因素: 一是相关公众对该商标的知晓程度；二是该商标使用的持续时间；三是该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和范围；四是该商标作为驰名商标受保护的记录；五是该商标驰名的其他因素。从国美公司提供的证据看,“国美电器”商标自 1997 年注册以来,原权利人北京市国美电器总公司和国美公司及其分布在全国的 120 家分部作为服务商标持续使用达 7 年；国美公司及其分部的年销售额巨大并不断上升,始终位于同行业前列,这足以说明在相关公众中有较高的知名度；此外,国美公司及其分布在全国的 120家分部为“国美电器”投入了巨额广告费用,在电视、电台、报纸等广告媒体作了持续的、范围涵盖全国的宣传工作,并有评定为著名商标的记录。因此,国美公司的“国美电器”商标符合驰名商标的条件,应当认定为驰名商标,国美公司对“国美电器”驰名商标在核定使用的服务范围外的非类似服务上享有专用权。本日公司自2002年9月至2004年7月,未经国美公司许可,以“汕头市国美电器有限公司”为企业名称, 其中的“汕头市”系行政区划,“国美电器”系字号,“有限公司”系组织形式,本日公司区别不同市场主体的主要标志的企业字号“国美电器”，与国美公司区别不同服务的“国美电器”注册商标相同；此外,本日公司还在店面悬挂“国美电器总汇”招牌,并在经营中使用“国美电器总汇”的印章,都采用了与国美公司的“国美电器”注册商标相同的文字。因此,本日公司的这些行为,是将与国美公司注册的驰名商标“国美电器”相同的文字作为企业的字号在不类似服务上突出使用, 足以使消费者和与国美公司营销有密切关系的其他经营者误认本日公司就是国美公司在汕头设立的分支机构,会对国美公司的“国美电器”这一驰名商标的显著性起到一定的削弱作用,致使国美公司的利益受到损害。故本日公司违反了《商标法》之规定,构成商标侵权,应承担商标侵权的民事责任。
关于本日公司原使用“汕头市国美电器有限公司”的公司名称是 否构成不正当竞争的问题。根据《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定,经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则和遵守公认的商业道德,不得利用他人商标或者企业名称的信誉进行不正当竞争。国美公司的“国美电器”商标专用权、本日公司的“国美电器”企业名称权虽经不同的法定程序确立,但本日公司的公司名称中的“国美电器”字号与国美公司的字号以及注册商标“国美电器”相同,且容易引起相关公众对商标注册人国美公司与本日公司的企业名称误认为有某种联系或同一市场主体,使他人对服务来源产生混淆；此外,国美公司成立于 1998 年,一直使用“国美电器”的字号,并在 2000 年受让了自 1997 年开始使用的“国美电器”注册商标,而本日公司在2002 年才成立,因此国美公司先于本日公司成立,国美公司的“国美电器”注册商标也先于本日公司成立而注册,在中国范围内产生了排他的法律后果,故国美公司享有在先权。本日公司在市场交易中的行为 , 违反了《反不正当竞争法》的规定,损害了在先权利人及驰名商标权人国美公司的合法权利,扰乱了社会经济秩序,构成了不正当竞争,应承担因不正当竞争侵权的民事责任。
综上所述,本日公司原使用“汕头市国美电器有限公司”这一公司名称以及使用“国美电器总汇”的招牌和印章的行为,已侵犯了国美公司注册的“国美电器”驰名商标专用权并构成不正当竞争,本日公司认为不构成侵权的辩解不能成立,本日公司依法应立即停止侵权、向国美公司赔礼道歉并赔偿国美公司的损失。
鉴于本日公司的企业名称已经工商行政管理机关核准变更,而且不再使用“国美电器总汇” 这一招牌,因此国美公司要求本日公司立即停止使用(变更或注销)“国美电器”字号进行经营,以及立即停止使用(拆除或销毁)任何带有“国美电器”商标的标识、招牌经营的诉讼请求已无判决的必要,但由于本日公司没有举证证明原使用的含有“国美电器总汇”字样的印章已经销毁,故本日公司应履行销毁的义务。
至于赔偿的数额,国美公司未能举证证明本日公司在侵权期间因侵权所获得的利润和其在侵权期间因被侵权所受到的损失,应采用定额赔偿方法确定损害赔偿额。确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中,本日公司侵犯的是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标,侵权行为从 2002 年 9 月 19 日至 2004 年 7 月 28 日, 有近两年的时间,国美公司为诉讼开支的费用 5894 元。因此,本案受保护的注册商标价值高、侵权时间较长、国美公司的诉讼开支较大。但本日公司系注册资金 50 万元、租赁而来的经营场所约100平方米的小规模电器零售企业,而且参考本日公司提供诉讼前会计师事务所出具的《审计报告》可知,本日公司在 2002 年和 2003 年均没有获取利润；在诉讼中, 本日公司又积极与国美公司和解,不仅主动申请变更了企业名称,停止了侵权行为,还先行支付了国美公司 2 万元的赔偿款。对此, 国美公司对本日公司也应有相当的谅解。鉴于双方当事人的经济状况差距悬殊,在酌定本日公司的赔偿数额时也应考虑其实际赔偿能力。综上诸多因素的考虑,国美公司请求本日公司赔偿 50 万元明显偏高,法院认为以10万元(包括公证费和差旅费)作为赔偿额比较恰当,剔除本日公司先行支付的 2 万元,本日公司仍应赔偿国美公司 8 万元。
至于国美公司要求本日公司在《汕头日报》和《北京青年报》上发表本日公司与国美公司之间没有任何关联关系的声明并公开赔礼道歉的诉讼请求,其目的在于达到消除影响和恢复名誉的效果,赔礼道歉和消除影响的公开程度如何,应结合本案的实际情况决定。鉴于本日公司的经营规模不大,侵权地只是在汕头,在其它地区并没有对国美公司造成影响,因此在《汕头日报》上发表声明以及赔礼道歉足以消除国美公司因本日公司侵权所造成的影响,国美公司请求在《北京青年报》上发表声明以及赔礼道歉没有必要,不予支持。
判决如下:一、被告汕头市本日电器有限公司应立即销毁包含有“国美电器”字样的印章。二、被告汕头市本日电器有限公司应在本判决发生法律效力之日起 10 日内给付原告赔偿金 8 万元。三、被告汕头市本日电器有限公司应在本判决发生法律效力之日起 30 日内在《汕头日报》上刊发一则致歉声明,为原告北京国美电器有限公司消除影响并赔礼道歉(声明内容须经本院核准)。逾期不履行的, 由本院在《汕头日报》上以前述方式公布本判决主要内容,有关费用由被告汕头市本日电器有限公司负担。四、驳回原告北京国美电器有限公司的其他诉讼请求。
本日公司提起上诉认为：1、原审判决认定本日公司侵犯国美公司的“国美电器”商标专用权，缺乏事实和法律依据。首先，本日公司是2002年12月19日注册成立的公司，使用“汕头国美电器有限公司”作为企业字号，依法向汕头工商行政管理局申请并得到批准后才使用，符合法律的规定，并没有侵犯国美公司的“国美电器”商标专用权。其次，国美公司的“国美电器”商标核定的服务项目是第35类，即“广告、……公共关系”，按照《类似商品和服务区分表》，该服务项目不包括“其主要职能是销售商品的企业，即商业活动”。本日公司作为零售商所提供的服务并不属于国美公司的“国美电器”商标专用权范围内。而且2002年12月19日本日公司成立时“国美电器”商标并没有认定为驰名商标，不存在跨类保护的问题。最后，原审判决“国美电器”为驰名商标具有溯及力也没有事实和法律依据。驰名商标采取个案认定的原则，其驰名商标的效力应自判决生效之日起才生效。2、本日公司已经变更了企业名称并向国美公司支付了2万元的补偿金，依法不应当再承担任何法律责任，原审判决上诉人赔偿经济损失10万元明显偏高。首先，上诉人在企业名称中使用“国美电器”字样主观上没有过错。其次，我国损害赔偿的法律原则是填平性原则，而原审判决的赔偿数额已经远远超过了国美公司的实际损失，明显不当。而且客观上本日公司已经变更了其企业名称，该公司是小型企业，经营面积仅100平方米，也没有获利，原审判决数额过高，应当改判。本案二审庭审时，本日公司又补充认为，“国美电器”商标不应当认定为驰名商标。上诉请求：1、撤销原审判决。2、驳回国美公司的诉讼请求。3、国美公司承担本案一、二审案件诉讼费用。
国美公司答辩认为：1、“国美电器”商标已经被武汉市中级人民法院认定为中国驰名商标。原审法院根据商标法的有关规定，再次认定“国美电器”商标为驰名商标是正确的。吉林省长春市中级人民法院也将“国美电器”商标认定为驰名商标，该判决已经发生法律效力。因此，国美电器商标应当作为驰名商标保护。2、本日公司的行为违反了诚实信用的基本原则。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
本院经审理查明：原审认定事实清楚，双方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明：国美公司于2004年7月8日向广东省汕头市中级人民法院提起诉讼，请求判令本日公司：1、立即停止使用（拆除或销毁）“国美电器”字号进行经营；2、立即停止使用（拆除或销毁）任何带有“国美电器”商标的标识、招牌、印章进行经营；3、赔偿经济损失50万元；4、在《汕头日报》、《北京青年报》上发表本日公司与国美公司之间没有任何关联关系的声明并公开赔礼道歉；5、承担案件诉讼费。
再查，本案二审期间，国美公司又向本院提供了两份新证据。1、吉林省长春市中级人民法院2004年10月18日作出的（2004）长民三初字第119号民事判决书以及该判决的生效证明复印件。经与原件核对，本日公司认可该证据的真实性。该判决将国美公司的“国美电器”商标作为驰名商标予以保护。2、湖北省武汉市中级人民法院2004年9月27日作出的（2004）武知初字第160号民事判决及生效证明复印件。经与原件核对，本日公司认可该证据的真实性。该判决将国美公司的“国美电器”商标作为驰名商标予以保护。
本院认为争议焦点：1、本日公司的行为是否侵犯了国美公司的“国美电器”商标专用权或者构成不正当竞争。2、本日公司已经变更企业名称并支付2万元补偿金之后，本日公司是否还应当承担赔偿责任等。
关于本日公司的行为是否侵犯了国美公司的“国美电器”商标专用权或者构成不正当竞争的问题。首先，本案所涉商标“国美电器”是国美电器总公司1997年9月7日向国家工商行政管理局商标局申请注册的，2000年1月28日经国家工商行政管理局商标局核准，由国美公司受让了该商标，国美公司是本案所涉商标的合法注册人。根据《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，国美公司有权在核定的商品上对“国美商标”享有专用权，并有权根据我国商标法五十二条的规定禁止他人未经许可而使用该商标。其次，“国美电器”商标应当属于驰名商标。从本案查明的事实看，“国美电器”商标自 1997 年注册以来,原权利人北京市国美电器总公司和国美公司及其分布在全国的多家分部作为服务商标持续使用已达 8 年；国美公司及其分部的年销售额巨大并不断上升,始终位于同行业前列, 根据我国商务部商业改革发展司的调查，国美公司 2003 年上半年销售额为 85.2 亿元,店铺数120个, 在全国前30家连锁企业销售额中位居第三位。2004 年上半年销售额 148.32 亿元,店铺数162个,在全国前30家连锁企业销售额位居第二位。这足以说明在相关公众中有较高的知名度；国美公司及其分支机构为“国美电器”投入了巨额广告费用,根据本案查明的事实，近三年来,国美公司及其分布在全国的分支机构、连锁店和关联公司,以及香港的分部在电视、电台、报纸、期刊、杂志、网络、邮政和路牌等各种媒体上投入 2 亿余元,用于广告宣传,范围遍及全国，国美公司还注册了多个域名,可见国美公司对“国美电器”商标的宣传投入大、范围广；根据湖北省武汉市中级人民法院2004年9月27日作出的（2004）武知初字第160号民事判决及生效证明、吉林省长春市中级人民法院2004年10月18日作出的（2004）长民三初字第119号民事判决书以及该判决的生效证明，该两生效判决均认定国美公司的“国美电器”商标属于驰名商标，因此，“国美电器”商标在我国有作为驰名商标保护的记录，而且是近期的记录。根据我国商标法第十四条的规定，综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录、该商标驰名的其他因素，应当认定国美公司的“国美电器”商标属于驰名商标。本日公司上诉认为“国美电器”不属于驰名商标，但并没有提供任何相反的证据证明其主张，故本日公司的该主张本院不予支持。第三，本日公司2002年9月19日登记成立时，以“汕头市国美电器有限公司”为企业名称，经营范围为“销售:五金、交电、电话通信设备、照相器材”,并在其店面悬挂“国美电器总汇”的招牌进行经营,在经营中除使用“汕头市国美电器有限公司”的公章和财务章外,还使用了“国美电器总汇”字样的印章。本日公司的经营范围也是销售五金、交电、电话通讯设备、照相器材等，对此事实，有汕头市公证处的公证等证据证明，本日公司也没有异议。本日公司将国美公司的“国美电器”商标相同的文字作为自己的企业字号，尤其是在招牌和印章上使用“国美电器总汇”字样，属于将他人的商标在企业名称上突出使用的行为，而且这种突出使用，尤其是使用“国美电器总汇”招牌，容易使消费者对商品和服务的提供者产生误认。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业名称的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本日公司上诉还提出，该公司所提供的服务不属于国美公司“国美电器”商标核定使用的专用范围，其行为不构成侵权。由于如前所述，“国美电器”商标已经被认定为驰名商标，无论是本日公司所提供的服务与国美公司注册商标核定使用的服务范围是否相同，根据我国商标法第十三条的规定，本日公司均不得使用该商标，何况本案中国美公司“国美电器”商标的核定使用范围还包括了“推销、商品展示、商店橱窗布置”等，实际上与本日公司所提供的服务是相类似的。因此，本日公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审法院根据本案的事实，认定本日公司的行为构成侵权，是正确的，本日公司应当依法承担相应的侵权民事责任。
关于本日公司在已经变更企业名称并支付2万元补偿金之后，是否还应当承担经济赔偿等责任的问题。本案一审诉讼期间，本日公司主动向汕头市工商行政管理局提出了申请，将“汕头市国美电器有限公司”的名称更改为现名“汕头市本日电器有限公司”，也不再使用“国美电器总汇”的招牌和印章，并补偿了国美公司2万元。因此，本日公司在诉讼中是积极主动地解决纠纷，也得到了国美公司的认同。但双方当事人就赔偿问题没有达成任何书面协议，故国美公司向法院提起诉讼请求判令本日公司赔偿经济损失50万元。原审法院酌情判令本日公司赔偿国美公司10万元，并扣除已经支付的2万元，是充分考虑了本日公司的主观过错程度、实际经营状况和经济能力、侵权行为的性质和持续时间、国美公司为制止侵权支付了一定的费用等因素，该赔偿额并无明显不当。现本日公司也没有向法院提供其实际获利的相关证据，因此，其请求减少赔偿数额或者不予赔偿的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 刘建强
代理审判员 高静
代理审判员 欧修平
二○○五年九月二十日
书 记 员 肖海棠
中国华能集团公司与天津华能集团公司商标侵权和不正当竞争纠纷上诉案
天津市高级人民法院民事判决书
（2004）津高民三终字第116号
上诉人（原审原告）：中国华能集团公司。住所地，北京市海淀区学院南路。
被上诉人（原审被告）：天津华能集团公司。住所地，天津市蓟县文昌街。
经审理查明，中国华能集团公司于1989年4月成立，是在原华能发电公司、华能精煤公司、华能原材料公司、华能国际电力开发公司的基础上设立的特大型国有企业集团。其主要经营范围是：电力、金融、信息、交通运输、房地产等领域。“华能”是该企业字号，使用于1985年。 该公司向国家工商行政管理局商标局申请注册，依法取得了 文字注册商标，核定使用商品为第1—42类。时间和核定使用商品类分别是：1992年6月至1992年10月在第1—34类商品上；1994年11月至1995年2月在第35—42类商品上。上述注册商标经续展均在有效期内。
天津华能集团公司原名称蓟县能源经济贸易总公司。1993年 6月，该公司经天津市蓟县人民政府、天津市经济体制改革委员会和天津市农村工作委员会批准，成立集团公司，并更名为现名称，经济性质为国有。其主要经营范围是：商业、物资供销；汽车；设备租赁；技术开发等。天津蓟县华能商场（原蓟县能源物资商场）是1993年2月，由原蓟县能源经济贸易总公司投资开办的国有企业。华能金店是天津蓟县华能商场黄金饰品专柜，不具有法人资格。天津华能集团能源设备厂是1993年5月由蓟县农村能源建设服务公司投资开办的集体企业，经营范围是热管热风炉及干燥设备、热管换热器及其他热管产品、常压热水锅炉、暖气片散热器等制造。现该厂隶属于天津华能集团公司。上述三企业分别在其住所悬挂了“天津华能集团”、“天津华能集团公司”、“华能商场”、“华能金店”、“天津华能”的牌匾。
中国华能集团公司因与石家庄华能变压器厂、石家庄华能电力机械配件厂商标侵权和不正当竞争纠纷案诉至河北省石家庄市中级人民法院，请求法院判令，认定其注册商标为驰名商标；判令被告停止不正当竞争行为；停止使用冠有“华能”字样的企业名称，向有关工商部门申请变更企业字号；在全国发行的报纸上公开赔礼道歉。河北省石家庄市中级人民法院于2004年7月、 8月，分别作出（2004）石法民五初字第00141、（2004）石法民五初字第00140号民事判决书，认定中国华能集团公司注册商标“华能”为驰名商标。1993年至河北省石家庄市中级人目法院判决前，注册商标没有被有关机关认定为驰名商标和驰名商标被保护的记录。
中国华能集团公司认为，“华能”和 文字是公司的商标和企业字号中最显著特征，是公司的最显著的外在标志。被告使用与我公司完全相同的企业字号，并允许其所有下属单位在字号中使用“华能”文字，极易使相关公众误认为其与我公司存在某种联系，提升自身企业形象，获得收益。被告恶意将“华能’，注册为企业字号，并在公开场合不当使用的行为违背了诚实信用原则，违反了我国《反不正当竞争法》规定，构成了不正当竞争。且该行为淡化了我公司商标和企业字号的识别性，侵犯了我公司对“华能”商标享有的专用权和在先权利。根据《商标法》第52条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条的规定，请求法院判令：1、认定我公司注册的核定使用商品第1类、第 39类、第40类商标“华能”为驰名商标，驰名时间从1993年至今；2、被告立即停止侵权和不正当竞争行为，停止使用冠有“华能”字样的企业名称，并向有关工商部门申请变更企业字号；3被告在全国发行的报纸上公开向原告赔礼道歉。
天津华能集团公司辩称：原告与被告之间的争议，实质是原告所注册的商标专用权与被告所登记的企业名称权的冲突问题。国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》规定，原告的注册商标与被告的企业名称登记均是由行政机关依据行政规定做出的，应当由工商行政管理局和商标局处理，人民法院民事审判庭不应对此处理，否则会发生司法权与行政权的冲突。
天津华能集团公司“华能”字号是经过工商部门核准登记的，是依程序合法取得的企业名称。被告将企业字号牌匾悬挂于办公处所，写明了企业全称，且“华能”二字也没突出使用，是合法使用。该字号是简体，而原告的注册商标是繁体。《商标法》保护商标专用权是以核准的范围为限，不能因 为注册商标，“华能”亦是注册商标。被告及下属企业没有将 字样使用在商品上，按注册商标类别划分，其字号具有连锁因素，应归类为服务商标，对于服务商标的使用，《中华人民共和国商标法实施条例》规定“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的可以继续使用”。被告及下属企业均为1993年7月1日前登记使用“华能”字号，依此规定，可继续使用。另外，依照国家商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》规定：“为提供服务所使用的其他物品，他人正常使用服务行业惯用的标志以及以正常方式使用商号（字号）姓名、地点、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权”。因此，天津华能集团公司的行为不存在侵犯原告商标专用权。“华能商场”和“天津华能”是独立的法人单位，“华能金店”是“华能商场”的一个部门。原告并未将“华能”商标给其下属企业使用，给予使用的只是企业字号。原告作为“华能”商标注册人，如果允许其下属企业使用该商标，应签订商标使用许可合同，并按规定到商标局备案。原告作为商标注册人没有直接生产产品和创造效益，而是其下属企业通过努力，创造了辉煌的业绩，提升了企业知名度，只是“华能”字号的知名，而不是“华能”商标的驰名，综上，天津华能公司不存在商标侵权和不正当竞争行为，请求法院驳回中国华能公司的诉讼请求。
二审期间，上诉人没有提供新的证据。
证明上述事实的证据，本院予以审核认定。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人请求和案件的具体情况可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照《商标法》第14条规定进行。原告中国华能请求认定其享有的“华能”注册商标为驰名商标，本院依上述规定对驰名商标的认定享有管辖权。但因法院对驰名商标的认定依据规定在修正后的《商标法》中，而《商标法》和相关联的最高人民法院的司法解释分别是2001年10月和2002年10月颁布实施的，按照法不溯及既往原则，人民法院认定驰名商标只能是针对法律和有关规定生效后发生的事实予以认定。鉴于其他地区的法院，即河北省石家庄市中级人民法院在审理原告中国华能与石家庄华能变压器厂、石家庄华能电力机械配件厂的商标侵权和不正当竞争纠纷一案中，已认定原告注册的“华能”商标为驰名商标，根据民事诉讼法理论中一事不再理原则，对原告向本院提出认定“华能”为驰名商标的诉请，本院不予审理认定。关于1993年至河北省石家庄市中级人民法院判决前，“华能”商标是否驰名问题，因原告未向本院提交此期间内该商标被认定为驰名商标的证据，故不能作为驰名商标予以保护，其有关请求法院给予认定的主张，因不属法院管辖，本院不予支持。
根据《商标法》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护；将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属侵犯商标专用权。原告中国华能经商标局核准注册，对“华能”文字商标享有商标专用权，受法律保护。被告天津华能于1993年6月至原告“华能”商标被相关法院认定为驰名商标前，已依法定程序使用现企业名称，而原告未能提供这一期间该商标被认定为驰名商标的证据。原告的注册商标专用权和被告的企业名称权均是以法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规的保护。原告注册的“华能”商标虽已被其他法院认定为驰名商标，但被告企业名称的登记时间早于原告驰名商标的认定，故被告的企业名称权亦应受企业名称登记管理法律、法规的保护，即被告的在先权利应予保护。被告天津华能对企业名称的使用未构成突出使用，故不侵犯原告的商标专用权，但其下属企业天津蓟县华能商场和天津华能集团能源设备厂在所悬挂的牌匾上未使用企业全称，而是简化为“华能商场”、“华能金店”、“天津华能”，已构成突出使用。尽管“华能”为简体，但与繁体“华能”仍是同一汉字，足以使相关公众产生误认，构成了对原告中国华能注册商标专用权的侵犯，应承担侵权责任。被告作为投资人和主管单位，对其下属企业负有管理和监督正确使用企业名称、不侵犯他人权利的责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下： 1、天津华能集团公司管理并监督天津蓟县华能商场、天津华能集团能源设备厂立即停止侵犯“华能”注册商标专用权的行为。 2、天津华能集团公司监督天津蓟县华能商场、天津华能集团能源设备厂于本判决生效之日起30日内，摘掉悬挂的牌匾规范使用企业名称。3、驳回中国华能集团公司的其他诉讼请求。 案件受理费500元，由原告中国华能集团公司负担300元 （已交纳），被告天津华能集团公司负担200元（于本判决生效后7日内交纳）。
中国华能集团公司提起上诉。其上诉请求是：⑴撤销原判第三项内容；⑵依法认定注册商标“华能”分别在第1类电和电能商品、第39类配电和能源分配服务、第40类能源生产服务上驰名；⑶依法改判被上诉人立即停止商标侵权和不正当竞争行为，停止使用冠有“华能”字样的企业名称，向有关工商部门申请变更企业字号；⑷依法改判被上诉人在全国发行的报纸上公开向上诉人赔礼道歉；⑸判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要理由是：⑴原审判决曲解了“一事不再理”和“法不溯及既往”的原则，剥夺了上诉人申请认定驰名商标的权利；⑵“华能”商标符合驰名商标的条件，应被认定为驰名商标；⑶被上诉人实施了商标侵权和不正当竞争行为，应承担相应侵权责任。
本院认为，本案涉及的争议问题主要是，驰名商标在一地法院认定后是否需要再次认定，企业名称权与商标专用权发生冲突的法律保护问题。
关于上诉人请求法院认定，“华能”（繁体）注册商标第1类，第39类和第40类为驰名商标的争议问题。2004年7月，河北省石家庄市中级人民法院在审理上诉人诉石家庄华能变压器厂等商标侵权和不正当竞争纠纷一案中，已认定上诉人公司注册商标“华能”为驰名商标。上诉人以此作为事实，向本院主张对注册商标“华能”再次认定为驰名商标。对该事实，被上诉人在诉讼中并没有提出异议。鉴于上诉人请求认定驰名商标的主张本意，在于主张被上诉人企业字号的使用是不正当竞争行为。故对于上诉人该项上诉请求，本院不再考虑。
关于上诉人的商标专用权与被上诉人的企业名称权发生冲突如何保护的问题。根据《民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循诚实信用的原则，并考虑在先使用的事实，对于商标专用权与企业名称权发生冲突时应当依法保护在先使用者的合法利益。由于上诉人的注册商标“华能”在作为驰名商标之前，被上诉人企业名称权就已经存在并合法使用的事实。同时，上诉人和被上诉人的两个企业经营的生产经营的范围不同，即上诉人主要是经营与电、电力和电能有关的商品和服务，而被上诉人的主要是经营商业、物资供销和设备租赁的业务。此外，被上诉人亦没有不正当的突出使用企业名称的行为。基此，被上诉人在企业正常生产经营范围内正常使用企业名称，没有发生造成相关公众的误人和混淆的事实，故上诉主张被上诉人侵犯其商标专用权和构成不正当竞争的侵权行为，没有事实和法律根据。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 黄耀建
审 判 员 李砚芬
代理审判员 李 华
二00五年二月二十三日
书 记 员 刘震岩
南京雅致珠宝有限公司诉广州园艺珠宝企业有限公司
通用网址纠纷及商标侵权案
〔案情〕
原告（反诉被告）南京雅致珠宝有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区。
被告（反诉原告）广州园艺珠宝企业有限公司，住所：广东省广州市白云区。
第三人杨巨顺，南京石头记礼品包装制品厂业主，住所地：南京市鼓楼区。
原告雅致公司诉称，原告于２００１年１月６日与南京石头记厂签订“合作协议”一份并约定，原告作为南京石头记厂的独家全权代表，有义务积极为其采取广告宣传（包括利用互联网络进行宣传），保护包括南京石头记厂商号、域名在内的无形资产。原告于２００１年１２月２６日与代理服务商深圳华企网实业有限公司签订了《中国企业网商务合同书》，向中国互联网络信息中心申请注册了“石头记”通用网址。２００２年２月１１日，原告雅致公司收到了中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心秘书处发来的投诉通知和其转发的园艺公司投诉书。被告园艺公司的投诉行为，不仅妨碍了原告雅致公司行使自己的正当权利，构成了通用网址的反向侵夺，而且原告雅致公司因投诉而支付了律师费和调查取证费。为保护原告雅致公司的合法权利，请求人民法院：１、判令确认原告雅致公司对通用网址“石头记”享有合法权益；２、判令被告园艺公司给付原告雅致公司因参加投诉所支付的律师费用三千元整；３、本案诉讼费用由被告园艺公司承担。
被告园艺公司辩称，一、原告雅致公司注册和使用通用网址“石头记”侵犯了被告园艺公司在先享有几个方面合法权益：首先，１９９７年被告园艺公司（反诉原告）就享有商标专用权的在先权利；其次，被告园艺公司在２００１年取得“石头记”的中文域名所有权；再次，原告雅致公司使用和注册通用网址“石头记”违反了关于通用网址注册和域名管理的有关法律和规定，因此不应受到保护，法院应不予以支持原告的诉讼请求。二、原告雅致公司要求被告支付律师费用没有法律依据，原告雅致公司注册“石头记”通用网址的行为是非法注册和使用，其所支出的所有费用都不应得到支持。三、对于诉讼费用的负担，由法院决定。请法庭驳回原告雅致公司的全部诉讼请求。
第三人杨巨顺称其支持原告雅致公司的诉讼请求，“石头记”是第三人在工商机关合法登记的商号，理应受到法律的保护，“石头记”通用网址是对南京石头记礼品包装制品厂的产品的宣传和保护，与被告无关，因此第三人杨巨顺请求驳回反诉人园艺公司的反诉请求。
反诉原告园艺公司诉称：一、被反诉人雅致公司在二○○一年十二月二十七日注册使用的通用网址“石头记”，与反诉人园艺公司于一九九七年七月二十一日在先注册的商标“石头记”名称完全相同，侵害了反诉人园艺公司的注册商标专用权。因为被反诉人雅致公司的注册行为，阻碍了反诉人园艺公司使用“石头记”商标在互联网上进行通用网址注册、域名注册等商业活动，使反诉原告园艺公司的商标专用权的行使因反诉被告雅致公司的不法注册而实际妨碍。反诉被告的这种行为属于商标法第五十二条第（五）款规定的侵犯商标专用权的性质。二、反诉被告注册通用网址“石头记”，具有主观恶意。理由是：１、反诉被告明知的“石头记”是反诉原告合法拥有的注册商标，即反诉被告雅致公司的法定代表人杨筱红在９８年跟反诉人签订了加盟合约书，当时其一直是专卖反诉原告的“石头记”系列产品的加盟销售商，双方属于同一行业，经营范围相同，反诉被告法定代表人杨筱红又曾与反诉原告有过长期的业务往来，专门销售反诉原告的产品，其不可能不知道“石头记”是反诉原告的商标。２、反诉被告明知“石头记”的“宝玉石”产品在全国有很多家连锁店，销售量很大，因此在这种情况下，反诉被告还是注册使用了“石头记”通用网址，反诉被告违反诚实信用、公平竞争的原则，另一方面，通用网址“石头记”连接到反诉被告的网站上，反诉被告的网站和网上销售的产品跟反诉原告的经营范围和经营的产品相同或者相似，违反了中国民法通则和反不正当竞争法的有关规定属不正当竞争行为，也是具有恶意的。３、反诉被告对“石头记”不享有任何合法权益，这一中文汉字既非反诉被告的商标权专用权，也非反诉被告的企业商号（名称权），因此，反诉被告注册使用“石头记”通用网址，违反了《通用网址注册办法》第五条、第十五条。４、反诉被告在互联网上申请注册通用网址“石头记”，并通过迂回曲折的方式更改指向，将该网址最终控制和操纵在自己名下，并与自己的网页进行链接。在网络用户登录“石头记”网址后，发现其主要链接和内容是原告的网页和产品。对于仅了解“石头记”宝石产品并按此上网浏览相关网页的用户来说，根本无法区别反诉被告与反诉原告、南京石头记礼品包装制品厂这三者之间的关系和不同。这必然导致用户的混淆和误认。这已构成了通用网址争议解决办法第五条（三）款规定的情形，属恶意注册和使用“石头记”通用网址；据此，请求人民法院：１、依法认定反诉被告注册通用网址“石头记”的行为属恶意抢注行为，侵犯了反诉原告的合法权益（注册商标专用权）；２、依法判令反诉被告将通用网址“石头记”转移给反诉原告，由反诉原告注册使用该网址；３、由反诉被告承担本案诉讼费用。
反诉被告雅致公司辩称：其注册通用网址“石头记”是根据中国互联网络信息中心的有关规定，即“先申请先注册”的原则，通过注册代理服务商中国企业网为南京石头记礼品包装制品厂向中国互联网络信息中心申请注册了“石头记”通用网址，符合法律规定，不属于恶意侵权。被反诉人认为园艺公司所提到的其合法权益问题仅是一个注册商标专用权，而注册商标专用权不能延伸到互联网的通用网址，因此园艺公司的反诉是没有道理的，其有关费用应由园艺公司自己承担。
第三人杨巨顺述称：“石头记”是第三人在工商机关合法登记的商号，理应受到法律的保护，“石头记”通用网址是对南京石头记礼品包装制品厂的产品的宣传和保护，与雅致公司无关，因此第三人请求驳回反诉原告的反诉请求。
〔审判〕
一审法院认定：原告（反诉被告）南京雅致珠宝有限公司有自己的网站，其域名分别为ｗｗｗ
