爱华网来源：北大法学院宪政研究中心
本站发布时间：2007-9-5 16:15:09
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接着上次的课讲，我们如何来理解中国清末的立宪过程。
当然我们要肯定一点，我们不是说它没有一个成文宪法这个简单的词。关于晚期的满清我们有一个材料——“御史刘汝骥奏请张君权折”，其中有一段话讲到：“夫我国固立宪之祖国也……不可谓非环球中宪法完全无缺之第一国也。而议者乃欲舍我之宪法以模仿彼之所谓宪法者……”那么刘汝骥反对仿行立宪，他说：我们国家不那么严重，乃“固立宪之祖国也”，乃“宪法完全无缺之第一国”，所谓仿行立宪是舍我之宪法而取彼之宪法也。那么他这里的宪法指什么呢？我们不能说他完全不懂西方宪法的知识，他那时侯已经有很多西方宪法知识传播了，他上这样一个奏折，你不能简单把他指责对现代宪法的无知，当然他可能知之不多，但对宪法文件他肯定知道的。
此外，与此相关的还有一个，就是教科书反复引的那句话：“赏善罚奸，国之宪法也”。一般教科书把它解释为一般法律，主要是刑律，区别于我们现代意义上的宪法。这个你又怎么理解？
还有一个与学术上相关的一个东西，就是《宪政古今》这本书，它最基本的一个区分就是古代宪法和现代宪法，这样一个两分法，那么我问一个最基本的问题，就是这两者最根本的区别何在？这个小册子是一个经典，如果对公法感兴趣，特别是学这个专业的必须读这本书。好多著作都反复引它，而且很多资料都不知道原来的出处，都是转引自它。这是一个很普遍的问题，就是你怎么去理解这些学者或文献所说的“宪法”。
我之所以采用提问题的方式开启这个话题，因为一旦讲宪法概念，大家就觉得挺无聊的，无事生非，有学者故弄风骚那种感觉，天下本无事，是学者制造出来的。但这个不是一个学者无事生非的概念，就是说这样一个问题你能给我解释了，那么它就是没问题，使一般人不会有太大错误的理解。
另外一个大问题就是宪法序言里有句话：“本宪法以法律的形式…… 是国家的根本法，具有最高的法律效力……”。宪法里有两句话对搞宪法的学者非常重要，一句话就是上次我讲的“中国人民在中国共产党的领导下……”这句话，另外一个特具专业色彩的就是这句话，我想问的是，
1， 你如何理解以法律的形式？
2， 你如何理解作为国家根本法？
所谓根本法是相对其他法律而言的，那么是什么决定了宪法和其他法律的区别，为什么它是根本的，而别的法律不是，凭什么？难道凭你叫宪法你就是根本的吗？ 宪法法律或者叫宪法律，这是施密特造的一个词，当然准确地说也不是他造的。这个词造的还是有一定的意义，因为宪法对我们来说是整体的、抽象的、绝对的东西。而不具有任何相对的实证的意义。我们可能不从实证法意义上去谈论宪法，但一旦我们从实证意义上去谈论的时候，我们如何去区分实定的，相对的、形式化的东西。所以这样的话就有一个宪法律的概念，宪法律的根本标志是具有最高的法律效力，或者我们从比较重大意义上使用这个概念的话，就说宪法的根本标志就是具有最高的法律效力。你怎么理解宪法序言里面的这句话？宪法序言里面有很多叙述性的话，大家都觉得挺无聊的。但是这里面有很重要的东西，用Ulrich Preuss的话就是“革命、进步、与宪法”来解释宪法的序言的话，里面还是用很多有意思的东西，当然最根本的还是我说的那两句话。这是第二个大问题，我们所熟悉的这样一个表达方式，我们是不是理解了它的含义。
第三个问题就是毛泽东同志说：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国或者苏联，都是革命成功后，有了民主的事实之后，颁布一个根本法，去承认他，这就是宪法。”当然这句话不是他的原创，是来自于斯大林的宪法观。斯大林在关于1936年《关于苏联宪法草案》中说：“这样，新宪法草案是已经走过的道路的总结，是已经取得的成就的总结。所以，它是把事实上已经获得和争取到的东西登记下来，用立法程序固定下来”。也就是说有了这样一个事实，用立法的程序就是把他们固定下来，这就是宪法。那么这样的一个宪法观，斯大林宪法观（在80年代是很有声望的，当然层面不是很大）它抓住了什么，又无视或忽视了什么，对于今天我们的宪法观什么影响？
第四个问题是，王叔文老师与其他老师合作的文章叫“宪法是治国安邦的总章程”，这句话也不是王老师原创，是毛泽东同志的话。王老师把它作为了一本小册子的标题。你们对这句话什么理解，它为什么是治国安邦的总章程？这句话背后隐含了什么含义？
第五个问题就是，80年代有关于宪法序言法律效力的争议，有一种观点认为宪法序言不具有法律效力，宪法序言是叙述性的，宣示性的，不具有规范性。另一种观点认为宪法序言具有法律效力，因为它是宪法的一部分，而且如果认为它没有法律效力的话，有一个问题就是你把“四项基本原则”怎么摆？四项基本原则是在半叙述半表决心的语气下表达的，这句话不是一个规范，不是一个义务，是说将怎么样。后来张友渔一个官方的，主流的观点说不能笼统说他有效力，里面的历史描叙就是叙述，没有效力；但是，另外其他的一些话，如“本宪法以法律的形式……”，如果否认序言的效力的话，这句话也没有效力了？那宪法就是空话了？这不就与宪法有最高的法律效力自相矛盾了。所以你说他没有效力是解释不通的。所以张友渔说要区别对待。王叔文老师认为宪法序言总体上是有效力的，但是其中叙述性的话没有，因为它不是规范性的。但是80年代的宪法序言效力的讨论虽然是一个理论性的问题，但是没有在理论层面展开，变成了表政治决心了，说政治方案，它不是以理论话语的形式来展开。这个方案又是很直接的东西，也没有什么可论证的。本宪法以法律形式，具有最高的法律效力，这些话语可以不要的，并不是说你宣誓了它就具有了最高的法律效力，他不需要要这样一个东西，他也隐含了这样一个东西，所以这次讨论暴露了一个宪法概念问题，就是你抱有一种什么样的宪法概念，如果我把宪法解释为一些规范的时候，理解成为形式话的东西的时候，那它就没有什么，不就是规范吗？但如果我们有别的理解方式，我们就可以把它这个东西作为一种解释。这最后的问题也是一个宪法观念的问题。那么就是你怎么对待这个问题。这是一个大问题。
还有一个问题就是“宪法是静态的行政法，行政法是动态的宪法”。这句话不是中国人造的，是英国人说的，龚祥瑞先生最早引过来的。那么这句话会有什么含义？行政法和宪法之间区分的标准是什么？
我上面提了一大堆问题，你们慢慢去琢磨！
下面我做一点我自己的理解，然后我再问问你们。所有的这些问题给我们的感觉是好象我们并不是不知道宪法，但是我们真正用一种专业眼光的时候，我们发现我们不知道我们以为自己知道的东西。自以为知道，其实并不知道。对于这个概念很多人写过东西，我也给了大家一些基本的资料，原来还有一些资料说宪法有多少个要素，这些要素有多少层涵义，
现在我不想用这些东西了。宪政的概念原来我们要讲一学期，但我们大概讲最多讲两次课。
给大家一个基本的提示，然后你们去读书。
Constitution.sitution是由动词来的，是放和搁置的意思。Con指一起。它的本意是任何一个事物，它怎么构成的，也就是这个事物的整体性，这个事物成其为自身的组织和构造。就是这个东西的实质，如果没有constitution它就不是这个东西。所以任何一个东西的constitution 就构成了一个事物存在的最基本的东西。一个桌子有其constitution，一个人有其constitution，有些人头是歪的，有人嘴是斜的，有人个子高，有人个子矮，各个人的构造不一样。这是最最本原的东西。如果我们用这样的涵义去看一个政治体，那么一个政治体用整体的眼光去看待，只要我们还承认它是一个整体的东西，还有系统性，还有一体性的东西。或者说integrity，那么它就有constitution，这是一个事物很自然的东西。这就是亚里士多德最早在雅典宪法或者说雅典政治中的概念。其实政治体本身最基本的秩序或者说是事实。我偏向德国的理解，就是事物本身实存的整体性。所以这个意义上说我们不能职责任何一个国家没有宪法，任何一个政治体，只要它有基本的政治秩序，只要它有integrity，那么它就有constitution。那么中国不说多至少从秦开始，就是一个良好建构的社会，这里是指建构严谨的意思，也就是有严密结构的社会。也许中国这样一个农业文明确实是一种早熟文明，但秦汉朝政治结构就很成熟了，当然汉还是有很多发展，特别是统治学说上。所以我们能谈论中国古代宪法的话，那么两千多年的古代宪法就是秦宪了。但是你们中国又不能说他有一种宪法，这里的宪法就有一种现代意义了，一会我会讲，但是不是美国式的宪法。但是完全的现代意义，跟那个有关联，也有区别。但是这样的一个话，即政治体本身的结构就是宪法，会有很多疑问。你们会说我们现在不是这样的宪法了，我们现在是成文的东西了，这句话有什么意义啊，除了玩点学者的把戏还有什么意义呢？我告诉你们，它的意义大了。这就是两个流派，研究方式不一样。宪法研究什么，是真实的宪法，动态的宪法，一个政治体本身的政治秩序、建构方式。你讲的宪法，称之为document的宪法，仅仅是一个外在的东西，我们只能把它看成是政治体秩序的一部分，不是全部，甚至可能不如秩序重要。比方说很多国家都有宪法，但他压根就不去实施它，不去管它，那么你研究这个国家的宪法，你看它的文本有什么用。这个东西是从亚里士多德到孟德斯鸠的一种研究方式，就是一种描述意义上的讲一个政治体实际的存在方式。所以我们在看孟德斯鸠的书的时候就发现它讲气候讲民族讲政体，怎么就叫《法的精神》，法的精神怎么是这些东西。但他是很高明的，虽然他不象哲学家那样深刻，但他是用心思考。这是研究公法的一条路子，可以叫孟德斯鸠式的路子。去看一个政治体的基本要素，在一个不是工业社会的时代，气候、人口、土壤对一个民族形成政治机构的倾向有着很大影响的。这里面就有一个国家的政治结构和法的精神。
这里面有一个东西到现代有了争论，就是宪法到底应该研究什么，在德国当时就有人主张用纯粹的法律的方法来研究宪法。不管政治，撇开政治，此外还有戴雪。所以我读研究生的时候就觉得他的书名怎么那么别扭《The study of the law of the constitution》，然后老师就说你要好好理解，《英宪精义》这个译法没有明白地把它的意思表现出来。因为在英国语境下，你仅仅讲constitution会引起误解的。所以他特别强调the law of the constitution。他认为我研究的只是law ，constitution里面有很多的东西。这是受欧洲大陆的影响，特别是奥斯汀的《法理学》。
所以他在讲议会主权的时候那么绝对，他没有错，因为他是在法律上讲，其他的不管，议会可以make or unmake any law。这是一条路子，但是魏玛宪法失败后，很多人就反对这个方法，因为作为宪法学者你不关心the politic，不去关心the right，仅仅研究法律条文，然后得出结论，有什么用呢？这个时候卡尔 斯密特有一本很著名的著作就是《政治的概念》。当然这里有一个政治理论的问题，但象原来一股脑儿把政治推委了。所以在中国的宪法下，我们就要思考我们研究宪法要一个什么样的方式？研究政治还是研究法？但是现在好象既在研究政治又象研究法，其实什么也不是。你说他研究法吧，又没有几个法律概念，没有多少法律的逻辑推理演绎在里面；你说他是研究政治吧，他有给你堆一堆法条。如果他是研究政治的话那么这个国家最基本的政治流层都歪解了，因为他是按宪法的条文去说，那他就是在说假话。当然这里扯远了，我们这里主要上讲宪法的这种最本原的涵义在今天的宪法研究里面不是没有现实意义，它一直在影响我们今天的学术，当然我们作为宪法学者来讲不是研究国家一般性的结构，否则太多了，气候、人口、服饰等等，你讲不清楚。没有人有那么大的能耐，否则你就是胡写。
我们从第一个层面即政治体的构造过度到第二个层面——国家的政治序列（political order）。在政治序列问题上，有一个问题，他有一定的理想成分，任何一个政治体有他的序列，君主制有君主制的政治序列，共和制有共和制的政治序列。一个通过继承，你通过选举，各有各的方式。当我们讲一国的政治序列的时候，我们可以说英国有一个良好的政治序列，那么中国为什么就不是呢？所以刘汝骥说：“夫我国固立宪之祖国也……不可谓非环球中宪法完全无缺之第一国也。而议者乃欲舍我之宪法以模仿彼之所谓宪法者……”他还觉得应该骄傲呢！
什么样的一个含义呢？这里我要强调一点，其他宪法学者可能不会强调或者会忽视，就是自然科学的思维，自然科学的发现对人的自信心的提升，特别在牛顿以后，社会科学也受到非常大的影响。因为自然科学让我们意识到很多规律性的东西，之前我们对自然界比如说天只是一些遐想，现在可以借助一些手段，而发现某些所谓规律性的东西，从而发现宇宙的规律。我认为现代宪法最根本的含义跟这个是一体的。所以我把它定义一种非常严格的科学思维，一种结构式的思维方式。当然我的物理化学学得不好，但是一些基本的东西我们还是知道的，例如一个桌子，我们可以一个一个部件的加工，然后按照一定的结构用机器组装。化学也一样，比如一个事物本身的结构使得其区别于其他事物。所以人的思维很有意思，我们总是在追问一个事物最基本的要素是什么？以什么样的方式构成的？所以这里有一个道理即结构决定了本质。如果我们把这样的一个思维用于政治领域，去思考国家、政治体到底需要那些要素，有什么样的构成？我们有个基本的概念就是国家是少数人管多数人。但如果我们的思维停留在这里，我们就没有进行科学的思维，没有达到达到科学的层面了。
这里有个概念，在古代就有了，但真正制度化还是现代，就是把权力不要笼笼统统按照性质做一个最基本的区分。区分为立法、司法、行政，然后再思考，这些权力以什么样的一个方式去结构，而不易产生集权，腐败，和权力滥用，以保障权利。就是把权力打成碎片，然后再按一定的形式去拼凑，去构造一个社会。为什么说英国是宪法的母国，因为它那里早就有分权了。这个话很多人说是不对的。这是另外一回事。我强调一个民族必须有这种结构的思维方式，对政治结构本身要把它分解，有这种权力结构的思维。所以我们就说中国古代没有宪法，因为它的政治结构根本不是我们这里所说的结构。这里指政治层面，在哲学层面也有这样的东西。因为在这个结构里统治者和被统治者之间不是对峙的关系，因为被统治者没有独立资格，没有主体资格，不是我们想象的一个结构，对不起来。所以按这样一个思维我们就能更好理解法国《人权宣言》里面的那句话：凡分权没有确立和权利没有保障的社会，就没有宪法。龚先生在80年代招生的时候出过这样一个题。我认为它强调的不仅仅是分权这样一个事实，虽然它很重要。在中国古代因为没有产生这样一个概念，没有分权的概念，没有把公民作为个体和主体来对待。它只是有一个整体概念即民，民为邦本。民是什么，民是一个集合概念，不是指个体。当然这里面我们要搞清楚一个最基本的东西，宪法是日本人用的，我们借用。这是一个翻译符号，不要过分去抠中国古代怎么用。《国语》“赏善罚奸，乃国之宪法也”不是我们现在所说的宪法，但也不是学者所说的一般法律刑律，罚奸是刑律，赏善怎么会是刑律呢？可以把它理解为国家法律的根本原则，有根本法的意思。作为国家的根本原则，如果一个国家赏奸罚善，那它不就完了吗？它是一个原则不是一个规范。至于它具体落实到那里并不重要，宪法里的很多原则落实到地方性法规里面去了。对于宪法原则本身来讲这个是次要的。这是一个外在的东西。这是我讲的宪法的现代含义和古代含义的一个理解。现代宪法最典型的是美国宪法，它就是一种理性建构。它进了一大步，除了有分权，有公民的政治地位，还有一个其他国家没有做到的，就是按照宪法去组建政府，政府在时间上逻辑上都先于政府。在这里你发现人是多么自信。我们不但能创造机器，还能创造自己的政治制度，这一点比英国进了一大步。后来二战后宪法在民族运动遍地开花，基本上是这样一个理念。不管它搞的是什么政体，基本理念是一样的。他们都是把未来的东西思考好，用纸写好。正是他是文字化了，所以我们总是要强调政治制度要符合它。在这里宪法，制宪就和建国联系起来了。所以我们总在寻找每个国家，民族出现的constitutional moment，想去抓住立宪时刻。关于《宪政古今》里面古代和现代宪法的具体含义，我不多说，下节课让小波带大家看看。
第二个问题，就是宪法序言“本宪法以法律的形式”，其目的是强调宪法是法，就是把它实定化和公开化。此外还有一个问题就是立宪时刻，因为它是一个法律文本是人为制造出来的。
它有一个立宪时刻，立宪时刻这个问题从国家的制宪权来看，制宪权是绝对的，没有什么限制。所以以法律的标志一个新的时刻的开始，就是一个新的计时开始，即中华人民共和国。如民国多少年，如果我们还用这个计年的话就是中华人民共和国多少年了。也就是说政治计时的开创。第三层含义时法律约束力问题；“本法以法律的形式……”就是告诉你权力是什么是靠斗争争取来的，通过法律合法化了，这不仅仅是事实，而且是最高的权威，承认了一个事实，所以这句话很有意义的，有很多含义在里面。除了合法化还强调它的约束力。“具有最高的法律效力”它为什么自己说自己有最高法律效力？宪法学者说宪法的最高法律效力来源于自身，它自身怎么会有效力呢？它只能来源于制宪权，来源于立宪时刻，这是一个政治决断。其效力只能来源于这个时刻，这个行为。它自是怎么给自己的效力呢？你要注意它前面是说“中国人民在中国共产党的领导下”是以中国人民的口气说的，当然注意它加了个“中国共产党领导下”。宪法效力本身是靠制宪主体，主体谁啊 ？中国人民在中国共产党的领导下就是主体，是有组织化的，不是笼统的中国人民。我们不搞什么制宪会议，不搞国会通过等。我们最重要的是“中国人民在中国共产党的领导下”，具体形式是共产党的组织，老百姓讨论讨论，人大通过程序，然后公布。
![宪法概念的时代性[续]（宪政讲堂二十三讲） 宪法与宪政的关系是](http://img.aihuau.com/images/31101031/31070529t012ab44c3c4f7753a2.jpg)
宪法的最高法律效力很有意思，一方面他是自称的，另外我还有一个问题，宪法的最根本标志是最高法律效力吗？这个是德国魏玛时期一个学者的话，他说：宪法在法律意义上最根本的标志就是最高法律效力。否则就没有，你不能说它叫宪法就是宪法。这个在法律层面上是对的。当然我们国家还有一个标志，就是法院不能引用，不能上法庭的就是宪法。这是玩笑了。“是国家的根本法”根本法这个概念前几年有些讨论，你们看看《美国宪法的高级法背景》那本书，可能有点用。因为所谓根本法这个东西最早含义指自然法含义，是高于政府的，高于现有法律制度的，成文宪法产生以后就把这些认为根本的东西放到宪法里面去了。所以我在非常实定意义上讲什么是根本法，那就是宪法，但是在成文宪法时代以前不是这样的。其内涵在成文宪法以前比较模糊，被认为是一个社会长期形成的一些价值和长期奉行的准则，一些规矩，是最根本的东西，是政治体的本根。美国宪法的制定使得一个国家的本根放到文件里面去了。那么宪法与其他法的区别是什么？有人说是修改程序，这就很俗了。应该还有本质的内在的东西，称宪法为根本法并不是因为后来人们给他加了一个外在的修改程序的东西，应该有一种内在的东西。不应该是外在的程序性的东西，那只是外在的保障，是使其不轻易变更。那什么是一个国家最根本的东西？我们宪法的序言和总纲，我们这几次修宪很大程度上是由于序言和总纲造成的，因为他要跟着时代变啊，那么曾经就有人批评我们那国家宪法经济内容太多，这不是宪法规定的。这句话对不对我们不说，但我国宪法包括国家的方方面面，提倡这个，鼓励那个。国家办不了的就提倡鼓励，都有照顾一下，所以问题是是不是这些问题都有应该装入宪法的筐子里。我说这要看在什么样的背景下，如果在计划经济背景下去立宪，计划经济就是这个国家的本质，那么宪法不写这么本质的东西，那写什么？这个意义上他是对的，只后来计划经济改变，宪法就跟着走。我们要考虑到我国是在转型之中，在转型之中有很多改变，因此修改宪法是很自然的，就想蛇蜕皮，鸟换毛，在换的季节是丑陋的，但我们看的是他换好以后。如果你们有兴趣，关于根本法这个概念你们可以多看一点东西，它作为一个硕士论文、博士论文都没有问题，我讲的比较简单。
接下来，我讲一下毛泽东同志的那句话：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国或者苏联，都是革命成功后，有了民主的事实之后，颁布一个根本法，去承认他，这就是宪法。”宪法领域，甚至国家法领域面临最最大的问题就是权力合法性的问题，或者说是权力和权利的矛盾。这是宪法最根本的矛盾。这里面抓住了一个很重要的东西，对于法律来讲国家的事实是先定性的，对于法律而言权力的实际存在就是合法的，这是没有办法解释的。就像黑格尔说的：“存在即合理”。对于政治事实来讲存在就是合理的。所以斯大林和毛泽东的话抓住了一个最核心的东西就是权力的事实。权力的事实本身是先于宪法的，从国家本身来讲权力本身就是合理的，这个我们从源头来讲，不是从它自身的运作来看。法律就是它创造的。那你会问那还要宪法干什么？我这里是说它抓住了什么。但现代宪法的观念却并不是这样看这个东西的。我们刚才美国是先有宪法后有政府，（当然你就又会说我们也是先有宪法后有政府的，对不对？）那宪法是谁做出来的，是谁把它放飞的，那是一个权力啊，那是一个事实啊。所以在美国这样一个典型现代宪法的国家还是存在一个制宪权的解释问题。这个权力从那里来的？只能是自己赋予自己，因为你原来是英国的殖民地啊，你们能以美国人民的名义，我也可以中国人民的名义啊，你也是有了事实再用宪法去承认它啊。所以这里有一个观念的问题。
