爱华网论侮辱、诽谤罪的出刑入民
专业：法学姓名：刘飞指导教师：祁全明
摘要侮辱、诽谤类案件作为自诉案件是法律常识。近几年不断出现本该由当事人自行提起自诉的侮辱、诽谤案，公安司法机关由于某些原因滥用公诉权对该类案件提起公诉，不尊重公民对该类自诉案件的实体处分权，对刑法246条第2款但书条款随意解释，或者以侮辱、诽谤罪为由对公民实施强制措施,使得公民的人身权利和宪法赋予的政治权利受到严重损害。要解决这一问题，对属于侵犯公民人身权利的侮辱、诽谤案，应该将其从刑法中剔除，将这类事件以民事纠纷论处，适用于《侵权责任法》和《民事诉讼法》予以解决。这是一种防止公权力恣意践踏公民人身权利和政治权利的新规制方法。
关键词滥用权力,自诉案件, 非犯罪化，实体处分权，法律解释, ADR纠纷解决机制，
ABSTRACT
Insult, libel cases as a case of private prosecution is thelegal common sense. In recent years by the parties should appearconstantly brought by the insult, libel case private, publicsecurity judicial organs for some reason for this type of publicprosecution cases of abuse of public prosecution, don't respectcitizens on this kind of a case of private prosecution entity tocriminal law, the disciplinary right of 246 2nd section provisoclauses optional explanation, or to insult, libel compulsorymeasures for citizens, making the citizens' personal rights andconstitutional political rights are serious damage. To solve thisproblem, a belong to the infringement of citizens' personal rightsinsult, libel case, should remove from the criminal law, will thiskind of event to civil dispute to punish, shall be applicable tothe tort liability law and the civil procedure law to solve. Thisis a way of avoiding public power affairs-arbitrary trample oncitizens' personal rights and political rights new regulationmethods.
Insult, libel cases as a case of private prosecution is thelegal common sense. In recent years by the parties should appearconstantly brought by the insult, libel case private, publicsecurity judicial organs for some reason for this type of publicprosecution cases of abuse of public prosecution, don't respectcitizens on this kind of a case of private prosecution entity tocriminal law, the disciplinary right of 246 2nd section provisoclauses optional explanation, or to insult, libel compulsorymeasures for citizens, making the citizens' personal rights andconstitutional political rights are serious damage. To solve thisproblem, a belong to the infringement of citizens' personal rightsinsult, libel case, should remove from the criminal law, will thiskind of event to civil dispute to punish, shall be applicable tothe tort liability law and the civil procedure law to solve. Thisis a way of avoiding public power affairs-arbitrary trample oncitizens' personal rights and political rights new regulationmethods.
Insult, libel cases as a case of private prosecution is thelegal common sense. In recent years by the parties should appearconstantly brought by the insult, libel case private, publicsecurity judicial organs for some reason for this type of publicprosecution cases of abuse of public prosecution, don't respectcitizens on this kind of a case of private prosecution entity tocriminal law, the disciplinary right of 246 2nd section provisoclauses optional explanation, or to insult, libel compulsorymeasures for citizens, making the citizens' personal rights andconstitutional political rights are serious damage. To solve thisproblem, a belong to the infringement of citizens' personal rightsinsult, libel case, should remove from the criminal law, will thiskind of event to civil dispute to punish, shall be applicable tothe tort liability law and the civil procedure law to solve. Thisis a way of avoiding public power affairs-arbitrary trample oncitizens' personal rights and political rights new regulationmethods.
Key Words：Abuse of power ，Private Prosecution，Physical disposition，Legal interpretation ，Dispute ResolutionADR
绪论
2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，意味着我国公民权益的保障有了宪法上的明文依据。面对一系列的司法机关滥用职权，将侮辱、诽谤案件随意的解释为“严重危害社会秩序”而启动国家公诉，侵犯公民人身权利，不尊重被害人自诉权以及公民政治权利（如批评建议权、控告申诉权、检举揭发的权利）的行为，清华大学法学院周光权教授提出建议：“将侮辱诽谤这一罪名从刑法中剔除，将这类事件以民事纠纷论处，适用于《侵权责任法》的范畴而不是适用《刑法》”。[1]这样做的目的是更好的防止公民权益受到公权力的侵犯，同时笔者认为这顺应将“自由刑”渐渐转变为“财产刑”的趋势，同时也是积极响应党和国家建设和谐社会的倡导。笔者将从现实中所透露出的问题以及出刑入民的原因、理由、方法几个方面予以阐述侮辱、诽谤罪为何以及如何如何“出刑入民”。
一、侮辱、诽谤罪概述
（一）各国法律的相关规定
1、我国刑法第二百四十六条规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
在我国所谓侮辱罪，是指“以暴力或者其他方法公然贬低他人人格，情节严重的行为。”[2]其罪所侵犯的客体是公民的人格尊严和名誉权。客观方面表现为以暴力以及暴力以外的其他方法损害他人的人格尊严和名誉权。“暴力”，是指以强制方法来损害他人人格和名誉，比如当众强行剥光他人衣服等。但暴力的目的不是为损害他人的身体健康，如果在实施暴力侮辱过程中造成他人死亡或者伤害后果的，即构成杀人罪或者故意伤害罪，这在刑法理论上属于想像竞合“其他方法”，是指以语言、文字等方法侮辱他人，比如当众嘲笑、辱骂，贴传单或者漫画等来侮辱他人。“公然”侮辱他人，指利用其他人（包括被侮辱者本人）易于察觉的方式对他人进行侮辱。如果不是公然，不构成本罪。“他人”在这里指特定的人，即侮辱他人的行为必须是明确地针对某特定的人实施，如果不是，而是一般的谩骂等，不构成本罪。侮辱对象“不包括国家机关、企业、事业单位和人民团体。”[3]本罪是故意犯罪，并有侮辱他人的目的，过失不构成犯罪。
“诽谤罪，是指故意捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏名誉，情节严重的行为。”[4]本罪的客体是公民的人格尊严和名誉权。对象是特定的自然人。客观方面表现在故意捏造事实并加以散布传播。“捏造事实”，“就是无中生有，凭空制造虚假的事实。”[5]诽谤罪成立要求捏造与传播行为同时具备才构成本罪。若只是捏造事实和个别亲友私下议论而没有散播的，或者散播的是客观事实，不构成本罪。“所谓散布指以语言或者文字方式扩散所捏造的内容，”[6]使公众知晓。故意才可能构成本罪。
其中侮辱、诽谤罪两罪的主体、客体和主观方面都是相同的，侮辱罪和诽谤罪的区别关键在于客观方面的表现不同。前者表现在，以暴力以及暴力以外的其他方法损害他人的人格尊严和名誉权；后者的客观方面表现在故意捏造事实并加以散布传播。诽谤罪成立要求捏造与传播行为同时具备才构成。
2、美国：“在美国联邦一级和大多数州法中，诽谤属于民事案件，如果裁决原告胜诉，主要的罚则就是罚款。只有在科罗拉多、佛罗里达等17个州和波多黎各、维京群岛两个领地的诽谤案件有刑事罚则的规定。”[7]上述事实说明美国已经普遍将诽谤罪“非犯罪化”。
3、英国：“诽谤是一种‘损害’原告‘名誉’的行为，名誉损害的意图是‘降低他在社会正常思维成员中的地位’或者导致社会正常思维的成员‘躲避或逃避’他。”[8]英国的诽谤罪从传统形式上分为书面与言辞诽谤两种，两者的可诉性是不同的，后者除了“四种行为”[9]本身构成的诽谤外，“其他的言词，都只有在能证明实际损害的情况下，才是可诉的。”[10]其构成要件有三条（1）被告的陈述是一种“名誉损害”；（2）该陈述以能被理智的人理解为“指向”原告，不论直接还是间接；（3）该陈述被公开，但是几种特殊的情况不属于公开：①由1888年的Wennhak一案确立的规则：丈妻之间的相互沟通与交流不构成公开；②打印者把手稿的打印件还给作者不是公开，因为只有打印者本人见到过手稿，第三人和第三人以外的人并不知悉。
其对于诽谤罪的抗辩理由有以下几点：①证实：主要是要证明，被指控为诽谤的事件本身是“真实”的。一旦被证明为实则抗辩成立，被告即使为恶意也可免责；②公正评论：是指“为了公共利益”而“诚实地作出”的评论。这就要求被告必须证明该陈述是“观点”而非事实。纯粹涉及私人事务评论时，公共利益的辩解是不适用的。“公共利益现在被广泛地定义，它可以包括：公众人物的行为；公共机构的操作；影响公众的私人商业事务。”[11]③特权：指绝对的特权和有条件的特权——前者在任何情况下都是不可诉讼的；对后者一般情况下不能提起诉讼，只有在被告有实际的恶意的情况下才能提起诉讼。④同意：原告给出“明确或默示”的同意，对于名誉损害公开的指控可以是一种辩解。⑤1952年的“名誉损害法令”（DefamationAct）所规定的“修正的提议”和1843年“诽谤法令”（LibelAct）所规定的“道歉”。
英国诽谤罪有四种形式，分别是亵渎神教罪、诽谤政府罪、诽谤名誉罪、淫秽诽谤罪。现今淫秽诽谤罪已归《1959年淫秽物出版法》调整。我国刑法将诽谤罪规定于侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中的侵犯名誉的犯罪中，由此可知，我国的诽谤罪是侵犯名誉罪这类罪的一种。通过对诽谤罪形式的对比，我们可以看出“我国的诽谤罪的外延较之英国诽谤罪的规定要窄得多。”[12]
（二）我国对侮辱、诽谤罪定性：
1、侮辱、诽谤罪是自诉案件，告诉才处理。我国刑法246条第2款规定“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
我国法律上所讲的“告诉才处理”,是指某些刑事案件,必须有被害人或者其法定代理人向法院提出控告,人民法院才处理,即“不告不理”。如,我国刑法第260条规定,虐待家庭成员,情节恶劣,但尚未致被害人重伤或者死亡的刑事案件；第246条关于侮辱、诽谤罪,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。第257条关于以暴力干涉他人婚姻自由罪；《刑法》第270条规定的侵占罪，都是告诉才处理的案件。所以对于自诉案件，不要求法院主动进行追究,当事人不告则不理。而且,“人民法院受理这类案件后,在审判之前,自诉人还可以撤回告诉。一经自诉人撤回告诉,人民法院即应撤销案件。但是, 如果被害人因为受强制或者威吓,无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉，”[13]即被害人的救济途径是多样的。而自诉人可以撤回自诉则说明公民有完全的实体处分权，告与不告由我，所以公诉机关应尊重公民对案件实体权利的处分权。从民法角度讲，对于侮辱、诽谤罪被告人应承担民事责任。例如要求对公民进行侮辱、诽谤的被告人承担停止侵权、赔礼道歉的民事责任。
2、只有严重危害社会秩序和国家利益的情况下才可由公诉机关代表国家提起公诉。而通说的见解认为这种情况的条件非常严苛，“严重危害社会秩序和国家利益的情况主要是指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的等。”[14]
3、至于侮辱、诽谤罪的对象范围问题，即死者是否可以成为侮辱、诽谤的对象，学界有争议。有人认为对死人的侮辱、诽谤侵犯了其家属的名誉权，笔者认为此观点欠妥。民法中规定人格名誉权与人身权密切联系，具有独立性和不可转让继承的特点，而同一国家的民法和刑法应保持一致性是立法时的原则，所以“那种侮辱、诽谤死者就是损害其家庭成员或者后代名誉的观点也是违背刑法对构成本罪之客观要件要求的。”[15]但如果对死者的尸体进行公然侮辱，其近亲属可以侮辱尸体罪想公安司法机关要求提起公诉。
（三）对我国侮辱、诽谤罪立法模式的思考
我国的侮辱、诽谤罪归刑事法律调整，而英美法系国家的诽谤罪是归入两个不同法律部门调整的，即根据诽谤对象和客体的不同将其分别归入民事领域和刑事领域，例如英国的诽谤政府罪属于刑事案件，而在美国除个别州以外诽谤罪是民事案件。对于此种立法模式笔者认为我国是可以借鉴的。我们可以将普通的侮辱、诽谤案件归入民事领域管辖，将严重危害社会秩序和国家利益的侮辱、诽谤案件归入刑事司法领域管辖，但应注意对“严重危害社会秩序和国家利益”
二、侮辱、诽谤罪在实践中的问题：
（一）现实案例：
近几年在实践中出现的以侮辱、诽谤罪为理由提起公诉或者对公民采取逮捕等强制措施的案件：
1、彭水诗案:2006年8月15日，秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信,内容中嵌进了前任县委书记马平、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名，语含讥刺。后面的内容，则涉及到本县广受注目的政府管理、公共事务和公共事件。9月1日晚，公安局决定以涉嫌“诽谤罪”对他实行刑事拘留，转移至彭水县看守所。9月11日，正式执行逮捕。
2、西丰拘传记者案：2008年在1月1日隶属于法制日报社的《法人》杂志刊发了记者朱文娜的报道《辽宁西丰：一场官商较量》。“这篇文章报道了辽宁西丰县女商人赵俊萍因不满县政府的拆迁行为，编发短信讽刺县委书记张志国，因而被判诽谤罪。文章发表3天后，西丰县公安局警察以朱文娜涉嫌诽谤罪为由，携带公安局立案文书和拘传文书，到法制日报社内要拘传记者。”[16]
3、甘肃陇南诽谤案：“2008年10月17日, 陇南市公安局先后拘留了焦运民、王肖权和王玉云三人,被拘的原因均是涉嫌诽谤罪，民间的说法是三人分别以在网络上发帖子、张贴小字报、发传单等形式诽谤了陇南市委一名主要领导,因为在陇南有行政中心迁移的说法, 该领导一直是力主行政中心迁移,而以焦运民等三人为代表的大部分人则是持反对意见的。一个月后,三人的家属分别收到了警方正式对三人执行逮捕的法律文书, 也就在同一天,陇南群体性事件发生。”[17]
4、河南王帅案：2009年2月12日，王帅因在网络上发帖反映市政府违法征地的问题，于2009年3月6日在工作地上海被跨省追捕，理由是严重损害了灵宝的形象。特别是伤害了市抗旱工作指挥部和市水利局负责同志，导致“一些网民在网上对灵宝市党政部门和水利局的负责人肆意辱骂，对其人身恶意攻击”。因此抓王帅的理由是诽谤政府官员。
5、宁夏吴忠王鹏案：2009年11月30日，网上一则有关“大学生举报公务员考试作弊被跨省刑拘”的消息引起各方媒体高度关注,举报人王鹏11月23日被吴忠警方以涉嫌“诽谤罪”刑事拘留，原因是他此前多次发帖举报大学期间“不学无术”的同班同学马晶晶毕业后在共有488人报名角逐共青团银川市委学校部的一个公务员岗位中，以笔试面试第一名的成绩顺利“考”中。而马的父母又是当地的政府高级官员。之后于2010年12月1日23时许，利通区公安分局对王鹏解除刑事拘留，相关责任人被免职。
6、福建网民案：2010年4月16日，福建三网民被控诬告陷害案，在福州市马尾区法院一审第三次开庭后宣判。三名网友范燕琼、游精佑、吴华英被以诽谤罪获刑两年、一年和一年。该案缘自2008年2月11日晚发生的女青年严晓玲死亡事件，严母林秀英向闽清县公安局提出女儿是被人奸杀。林不服闽清县公安局作出“严晓玲系输卵管妊娠破裂致出血性休克死亡”的法医学鉴定结论，开始四处上访。同年6月林秀应得到范燕琼、游精佑、吴华英的帮助，通过撰文、制作口述案件的视频的方式在网上寻求帮助希望引起重视。“当年6月24日，福州市公安局紧急召开新闻发布会，公布了与帖文针锋相对的真相澄清，称严晓玲属于正常死亡。6月底，范燕琼、游精佑、吴华英被马尾警方以涉嫌诽谤罪刑拘，7月31日变更为涉嫌诬告陷害罪执行逮捕。”
（二）存在的问题：
通过以上案例，我们可以看出这些案件的共同特点和所透露出的问题：
1、滥用公权力：都有国家公权力机关介入，或对当事人提起公诉或对当事人采取强制措施。随意运用公诉权对公民自诉案件介入，甚至是政府机关之间因为利益关系或者形象问题因此强行介入案件，这样就违背了罪刑法定的基本功能——限制司法权,由于司法权本身具有扩张和膨胀的可能，再加之司法人员的业务素质参差不齐，决定了不正当的行使公权力将严重损害国家机关的形象，造成人民内部矛盾加深，不利于和谐社会的建设和依法治国的实施。
2.存在对刑法246条第二款解释的扩大：随意扩大解释了刑法246条2款的但书条款，甚至于把对地方政府官员的检举控诉也当做侮辱、诽谤罪提起公诉的。“对于诽谤地方党政领导人的案件，除非发生被害人精神失常或者自杀等严重后果，否则也不宜适用刑法典第246条第2款的但书规定。”[18]
但书条款“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。“对此赵秉志教授认为“但书”宜作严格解释，其所指的严重程度应当区别于诽谤行为入罪的情节严重。适用刑法典第246条第2款的但书规定，并不需要同时严重危害社会秩序和严重危害国家利益，而是择一即可。”[19]诽谤地方党政领导人一般不属于“严重危害社会秩序和国家利益”。除非造成当事人精神失常或者自杀等严重后果。“对‘严重危害社会秩序和国家利益’范围的确定，不能局限于仅从后果、对象的角度进行解释。”[20]
对于246条但书条款的解释方式有以下观点：
（1）严格解释论：为刑事古典学派所主张:要求定罪和判刑都应以法律的明文规定为依据,并以三权分立和理性主义证明其合理性与可行性。“正是从这种思想基础出发,刑事古典学派的思想家们强烈要求在刑法解释中实行严格解释,刑法解释只能就刑法条文进行解释, 不能进行法律规范解释, 更不能进行规范意义、内容的解释。”[21]
（2）自由解释论： 为刑事实证学派所主张,“刑事实证学派的思想家们将刑法从理念世界拉回到了矛盾的现实世界,不再相信立法者单凭其理性的力量就能够对现在和将来的社会予以完全的把握,因而也不再肯定坚定不移地固守刑法的明白规定是合理性了。”[22]为了使刑法的解释和适用符合必要的社会目的, 赋予法官较大的自由裁量权,实行刑法解释上的自由主义是完全必要的。
（3）周光权教授认为,以自律原则和可预测原则作为刑法解释的限度的主张是有道理的。笔者赞同周教授的看法，符合这两个原则的刑法解释就是没有越权的解释, 反之,则是越权解释,是不能被公众所接受的。自律原则在刑事立法领域主要是对立法主体、立法程序的限制,反对司法机关、行政机关或个人自由造法。可预测原则在立法领域主要是对立法技术的要求,要求规定尽可能地明确、具体, 排斥过于模糊的词句。在刑事司法领域,自律原则要求解释结论必须是刑法规定可能涵盖的,即罪刑法定反对法官立法;“可预测原则要求解释的内容对于普通民众而言不会感到意外,换言之,必须是一般国民根据一般语言习惯都可能预测到的结论,这样才符合避免国民由于国家滥用刑罚权而遭受意外打击的设立罪刑法定原则的初衷。”[23]
3.公诉权与自诉权的冲突：处分原则是私法领域意思自治原则的产物。在公、私法相互交融的过程中，随着意思自治的私法理念向公法领域的逐渐渗透，其最先在民事司法领域被引入并得到确立，随后“随着三大诉讼相互借鉴，其又在刑事诉讼特别是当事人主义国家的刑事诉讼中延伸和实践，从而使其成为一项具有较强普适性的诉讼原则。”[24]我国现行民事诉讼法确定了处分原则,《民事诉讼法》13条：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”当事人对债务的免除和对民事侵权人起诉与否就是处分原则的体现。但处分原则并非民事诉讼所独有，在刑事诉讼中也存在处分权，即刑事诉讼的特殊程序——自诉程序中。在自诉程序中，当事人享有同民事诉讼中相同的处分权。而在这些案件中公诉机关完全忽视了“受害”公民的实体处分权。对本该由当事人自行起诉的侮辱、诽谤类的案件提起公诉。或许当事人可以与侵害人之间形成调解或者谅解，得到相应的赔偿，提起公诉反而导致浪费了国家诉讼资源。
而在对刑法246条但书条款中，提起公诉的条件应该做严格的解释，并不需要同时严重危害社会秩序和严重危害国家利益，而是择一即可。诽谤地方党政领导人一般不属于“严重危害社会秩序和国家利益”。“对‘严重危害社会秩序和国家利益’范围的确定，不能局限于仅从后果、对象的角度进行解释。”[25]也就是说提起公诉的门槛要高，否则无法真正行使公民对国家机关及其工作人员的监督权。
4.政府的过度敏感：世界人权宣言6第19条规定, 人人有权享有主张和发表意见的自由,此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。《世界公民权利和政治权利国际公约》6第19条第1款规定：“人人有权持有主张,不受干涉; 第2款表明人人有自由发表意见的权利, 此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由, 而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介”。我国宪法6第35条也规定了：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。同时在宪法6第41条第1款还规定了：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利; 对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为, 有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”
公民通过言论、文字，在现代媒体上发表的被检察机关认为是诽谤政府的言论，其本意可能是公民实现宪法赋予的政治权利，如实现其检举、控诉、批评、建议权。“一些人对待批评建言，非但不虚心听取，反而搞起了“诽谤定罪”，甚至以权力一直压制不同的声音”。[26]比如王帅就是反映本地的土地征收中出现的问题，福建三网民发帖也是想帮助严晓玲的母亲引起有关部门的注意，吴忠市委、市政府认为，新闻媒体和网络的关注报道，以及法律专家和网民关注、评述刑事拘留王鹏事件，是积极主动监督国家机关依法履行职责、保障公民合法权益的一种具体表现。市委、市政府责成吴忠市有关部门对利通区公安分局刑事拘留王鹏案进行了依法审查。审查结果认为，利通区公安分局在办理王鹏案件中存在过错，将本应属于自诉法律程序的案件按照公诉案件办理，属于错案。因此，在不突破法律界限的前提下，新闻与言论自由，是民主法则的应有之义，“但任何民主与自由都不是绝对的、无条件的；同理，言论自由应像其它的自由权一样，将定义规范在不侵犯他人自由的范围内”[27]，公民的言论自由和政治权利应得到有效地法律保障，这种保障不仅体现在宪法的保障上还需要体现在刑法和行政法、民法等其他法律上。
5.案件都与地方政府或地方官员有一定联系：王鹏案，马晶晶父亲系宁夏自治区扶贫办副主任，母亲系宁夏吴忠市委常委、政协主席。秦中飞的诗中描写的人物形象是其上司。王帅是发帖反映当地政府征地事件……这些事件反映了我国公民监督权实施的现实情况是阻力重重的，根本不可能达到群众对官员政府机关的监督，情况不容乐观。
6.涉案主体多元性：有公务员（彭水诗案）、农民、访民、记者……等。从其主体上看，是这样多元主体对政府及其官员行为的现实评论，导致其被认为是对政府及官员进行人身攻击的侮辱、诽谤，因而涉诉。涉案主体的多元性表现了我国对政府监督的广泛性，但对监督主体涉案则说明监督的实际效果却遭到了权力滥用的破坏。
层出不穷的此类案件说明我国宪法赋予的公民监督权和言论自由没有得到良好的实现，那么除了对宪法、法律良好的实施，实现有法可依、有法必依、执法必严、违法必究之外，对法律的修改也极为重要。那么将侮辱、诽谤罪剔除出刑法典，将其归入民法领域的理由和依据是什么呢？
三、侮辱、诽谤罪出刑入民的依据的理由及方法
(一)依据理由：
1、防止公权力滥用保护私权利，杜绝因言获罪，保障公民的政治权利和人身权利不受非法侵犯。2004年我国宪法修正案将“国家尊重和保障人权写入宪法”。意味着自此我国公民权益保障有了宪法上的依据。宪法是写着人民权利的纸，是公民权益的保障书，从宪法的功能上看，宪法是通过限制公权力恣意的膨胀来保护私权利的。这是笔者建议出刑入民的宪法依据。这也正体现了我国依法治国、依宪治国的方针政策。
2、对刑法46条第2款但书条款的解释存在缺陷。笔者认为对该条的解释应采取严格解释主义，以自律原则和可预测原则为指导，这样可以有效地防止公诉权的滥用。
3、保障公民在诉讼中实体处分权的行使不受公权力干涉。在民事诉讼中的上方当事人的地位都是平等的，因此公权力发挥作用的范围在民事诉讼的范围内失效了。即使另一方当事人是政府工作人员，也不会因特殊地位而对双方区别对待。这是法治时代公平公正价值的体现。当然这是理想的状态。
4、《侵权责任法》的颁布实施。这是笔者探讨将侮辱、诽谤出刑入民的法律依据。侵害民事权益应当依照侵权责任法承担责任。而侵权责任中民事权益的内容包括了侮辱、诽谤的客体——他人的人格和名誉权。因而这类案件归入民事诉讼有法律上的依据也有处罚上的依据。
5、轻刑化自二战以来已成为世界上许多国家刑事立法和刑事司法的基本指导思想。各国已在立法中逐步废除死刑或者减少死刑，我国也受其影响，2011年2月25日刑法修正案（八）取消了13项死刑罪，表明对生命权的尊重。“中国全国人大常委会25日表决通过刑法修正案，取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑。”[28]鉴于刑罚作用的有限性,对那些不必动用刑罚或者刑罚适用效果不甚理想的行为,采用非刑罚措施予以处理和应对。因此对一些犯罪行为进行非刑罚化处理是可以借鉴的。
6、犯罪化与非犯罪化理论的出现与成熟。犯罪化, 一般是指将之前不是犯罪的行为, 作为刑法上的犯罪处理。其中,“以往不是犯罪的行为,既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为, 也可能是不被任何法律所禁止的行为。”[29]轻罪变更为重罪不属于犯罪化。与之相反, “非犯罪化,一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为, 不再以犯罪论处。不再以犯罪论处,可能表现为完全的合法化, 也可能表现为虽不定罪量刑,但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。”[30]这是笔者将侮辱、诽谤出刑入民的直接理论依据。
7、建立和谐社会的必要。笔者认为，将该类罪名剔除处刑法，改而是用民事纠纷解决机制，鼓励当事人协商、调解，有利于建设和谐社会。而且对于该类案件的判罚上应该以财产性补偿和精神上的抚慰与补偿为主。
（二）具体方法：
将侮辱、诽谤罪出刑入民意味着，公民在遇到有人侮辱、诽谤的情况是时，可以对自己的诉权进行处分，与对方私下协商和解；或根据民事诉讼法对另一方提起诉讼，具体包括：
1、ADR纠纷解决机制：ADR是包括协商、调解、和解等多种方式组成的多元化纠纷解决机制，它的出现使社会通过纠纷的解决回归和谐，对构建和谐社会功不可没。人身权利是公民依法享有的与人身直接相关的权利，是公民基本权利的重要部分。包括生命健康不受侵犯，人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密不受侵犯等。作为非诉讼的ADR解决机制是可以适用的。适用ADR就意味着（1）意思自治，（2）灵活性非常大，简便快捷（3）成本小，收效高。那么ADR的适用就在民事纠纷解决问题上显得很有诱惑力。
（1）协商：双方当事人在以平等为前提，意思自治，对双方纠纷事项进行商讨，从而对侮辱、诽谤的纠纷予以解决。但协商的内容不得损害社会利益和他人利益。但其缺点是协商的效力不具有强制执行力，这就使得效力大打折扣。
（2）调解：是指在第三方参与的前提下，由第三人居中对待双方当事人，对双方提供的信息进行评定，弄清楚是非曲直，从而促成双方相互谅解和妥协的解决纠纷的活动。“调解协议具有民事合同的效力，只能依靠当事人自觉履行；是否赋予调解协议以强制执行力，是《中华人民共和国人民调解法》起草过程中争议最大的一个问题。”[31]
（3）和解：当事人以平等协商、互相妥协非诉讼的和平方式解决纠纷。其特点是：①高度自治性，无第三者参与协调。②非规范性，和解的过程不必遵循法律规范的严格限制。③不具有强制执行的效力。因为通常和解协议具有民事合同或契约的效力有性质。
综上，笔者认为当事人在采取ADR方式解决属于对公民的人格和名誉权侵害的侮辱、诽谤类案件，最好形成书面形式的协议或者契约，以便于在欠缺强制执行力的情况下，可以有作为起诉之用的直接证据，以保护自身的前一可以得到最大限度的保护。也就是说在当事人协商、调解、和解之后所形成的书面材料，使得受害方得到了一层心理上的保障——万一对方不履行，还有法律作为最终权利实现的强力保障。
2.民事诉讼：那么对公民人身权益的侵犯不足以适用ADR解决时，诉讼成了必由之路。这其中就包含了上文中提到的ADR的协商结果的不到有效实行的情况。在《侵权责任法》中，人身权利主要包括人格权和身份权,人身自由，生命健康和人格尊严，人格尊严又包括肖像权，名誉权，荣誉权，姓名权和隐私权等。
而侮辱、诽谤罪所侵害的客体主要是个人的人格和名誉，所以肖像权，名誉权，荣誉权，姓名权都有可能被侵犯。提起诉讼的法律依据，依照《侵权责任法》和《民法通则》的有关规定。《侵权责任法》中承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上方式，可以单独适用，也可以合并适用。《民法通则》120条第1款规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
在将侮辱、诽谤罪归入民法调整后，主要适用停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉这些方式，以上方式也可以合并适用。在这种情况下，《侵权责任法》就是受害者向加害者求偿的有力保障。但笔者认为，其中可能存在对请求赔偿数额的估算双方和法院不能达成一致，因此导致判决执行过程中的种种困难。从此一点看来，ADR确实凸显了自己的优点。因为对于赔偿数额和赔偿的计算是双方当事人的合意，各方理应遵守。对于不遵守约定的，一方当事人可依据合意内容的书面材料提起诉讼。
3、对于ADR和诉讼二者的适用先后的问题。笔者认为先适用ADR后适用诉讼方式比较合理，因为先适用ADR体现了当事人自力救济的完全用尽，如果得以解决那么双方都将免于诉讼的负担。只有在一方不履行协议内容时，法律将会起到全力保障最后防线的作用。当然也不乏先采用诉讼方式，之后双方当时在法庭的主持下或者自行协商的，但倘若在对方撤诉之后另一方仍不履行时，还是得借助诉讼来实现自己的权利。因此先采用ADR后采用诉讼可以避免另一方故意以协商、和解、调解作为借口拖延时间的情况。
结语：
侮辱、诽谤罪作为自诉案件必须使得当事人充分行使对案件的实体处分权，杜绝公权力干涉。最好的办法就是将该类罪名出刑入民，将但书条款的“严重危害社会秩序和国家利益除外”的内容保留在刑事法律中，但对其应做严格解释，以自律原则和可预测原则为指导，不给权力滥用留下空隙。
可以说我国长期处于人权的灾难中，如城市房屋拆迁纠纷导致的自焚事件。事件的层出不穷也意味着我国《宪法》赋予公民的申诉、控告、检举、批评、建议等权利没有完全实现，这与当前我国建设法治社会、人权社会的构想是冲突的，因此对《刑法》等下位法的部分修改、完善是解决之道。
参考文献
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【2】、张明楷《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》 2008 年第4 期 [法学专论]第65——75页、93页
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【8】张效琴《探析言论自由入诽谤罪之原因及解决对策》，载《海南大学学报人文社会科学版》2009年10月第27卷5期491——496页
【9】薛进展《死者能否作为侮辱罪、诽谤罪的对象》，载《法学》1991.01.01
【10】魏永征 《言论自由和网上诽谤》，载《互联网法制建设研讨会笔谈》69——70页
【11】王永兴，孙青青《新媒体背景下的诽谤罪探究》，载《河南司法警官职业学院学报》2010年6月第8卷第2期，79——82页
【12】陈威 英国诽谤罪之文献综述 【学科分类】刑法分则
【13】汪庆华《名誉权、言论自由和宪法保护》，载《政法论坛》2008年1月第26卷第1期 14——26页
[1]周光权 建议取消诽谤罪 避免成压制公民工具 山西晚报20101201期第21版:中国新闻
[2] 高铭暄 马克昌《刑法学》高等教育出版社 北京大学出版社 2007年1月第三版541——542页
[3] 高铭暄 马克昌《刑法学》高等教育出版社 北京大学出版社 2007年1月第三版542页
[4] 同注释3
[5] 参见注释3
[6] 参见注释3
[7]诽谤和诽谤罪在美国 http://www.douban.com/group/topic/11442332/最后访问时间：2011/5/1214：38
[8] 陈威 英国诽谤罪之文献综述http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_55568.shtml
[9]这四种行为分别是：第一类，诋毁原告实施了一种“致受到罚金而不能受到刑罚”的犯罪。这种诋毁的本质是导致他人“躲避”原告的倾向，而不是使得其他人躲避他。这与原来的规定不同。原来要求诽谤原告犯有普通法上应受监禁处罚的犯罪；第二类，诋毁原告患有一种“已经存在的”传染病或感染性疾病。这里传染病的范围比原来扩大了；第三类，诋毁原告“在任何办公机构、职业、行业、贸易或商业中，他在主持或实施向公众作公开陈述的场合”“蓄意蔑视”他。这在1952年的“名誉损害法令”（DefamationAct）第2节中有规定。普通法原来的规则是：除非这种陈述导致对原告在其工作等方面的“不利”，才能起诉；第四类，诋毁一位女性实施通奸或不贞节，这是英国1891年的“对妇女诋毁法令”（Slanderof Women Act）中才出现的规定。最初的普通法规定没有这一条。1942年的Kerr v.Kennedy一案Kerrv.Kennedy，认为，该规定也适用于诋毁他人是同性恋者的情形。
[10] 参见注释8
[11] 参见注释8
[12] 陈威 英国诽谤罪之文献综述http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_55568.shtml
[13]李文成《什么叫“告诉才处理”》,载《当代老年》2006年2期
[14]参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法典释义》，法律出版社1997年版，第350—351页。
[15] 薛进展《死者能否作为侮辱罪、诽谤罪的对象》，载《法学》1991.05期
[16] 西丰拘传案：警惕对记者滥用诽谤罪
2008年01月08日 03:58来源：新京报http://www.chinanews.com/gn/news/2008/01-08/1126254.shtml
[17]张效琴探析言论自由入诽谤罪之原因及解决对策，载《海南大学学报》人文社会科学版2009第27卷第5期
[18]赵秉志彭新林“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解,载《中国检察官》2009年12期
[19] 参见注释18
[20] 参见注释18
[21] 周光权《罪刑法定原则的司法运用》江海学刊1999年06期 第63页
[22] 参见注释18
[23] 参见注释21
[24]谢满根，刘秋平《自诉案件中当事人的实体处分权》，载《韶关学院学报》2010年5月第31卷第5期116页
[25] 参见注释18
[26] 执政者当包容对待“异质思维”《人民日报》2011年4月28日
[27] 席鸥言论自由不能没有边际——从丹麦漫画风波谈起,载《时事报告》2006年3期
[28] 凤凰网 取 消 13 种 死 刑 彰 显“法 的精神”http://news.ifeng.com/opinion/gundong/detail_2011_02/26/4864952_0.shtml最后访问时间2011年3月27日
[29] 张明楷 《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期， 第65页
[30] 参见注释29
[31] 江伟《民事诉讼法》高等教育出版社2007年7月第三版 第3页
