爱华网摘要：针对合同履行期限届满之前一方当事人的明示或默示的违约风险，我国《合同法》中同时规定了不安抗辩权和预期违约制度。这两大制度分别来源于大陆法系和英美法系，但是我国在采纳这两大制度时却造成了法律规范之间明显的矛盾和冲突。本文在梳理和比较两大法系不同规定的基础上，分析我国《合同法》中二者的矛盾之处以及对法律适用造成的影响，最后提出以恢复履行能力或提供适当担保的“测试”来衔接二者的建议。
关键词：不安抗辩权 预期违约 衔接
信用交易是现代市场经济的重要形式，现代社会大多数交易都不是即时完成的，这也意味着大多数民商事合同不是同时履行的。然而，只要合同当事人双方义务的履行存在时间差，就会存在信用风险，最大的风险在于一方当事人履行合同义务以后，对方当事人拒绝履行或者没有能力履行合同义务。避免信用风险一方面需要建立良好的信用体系，另一方面也需要法律制度的规范。在这方面，违约责任制度能够很好地保护非违约方的利益。传统意义上违约责任是合同当事人在履行期限届满之后如果不履行合同义务而承担的民事责任。然而如果在履行期限届满之前，一方当事人已经明确表示或者以实际行动表明他在履行期限届满之后也不会或不能履行合同义务，则仍然要求另一方当事人必须履行自己的义务已经显得不合理了，这一方面将会使该方当事人遭受更严重的损失，另一方面也使其丧失了更多的交易机会。为弥补传统违约责任的局限性，两大法系各国在合同法中都规定了相应的制度。
不安抗辩权和预期违约制度的分析比较
针对合同履行期限届满之前可能的违约风险，大陆法系和英美法系分别设立了不安抗辩权制度和预期违约制度，但是这两种制度在适用情形、构成要件和适用效果方面有较大的差异。
大陆法系中的不安抗辩权制度
抗辩权是指对抗对方请求权、拒绝履行己方义务的权利。不安抗辩权通常是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于缔约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝自己之给付”。我国学者王利明教授认为，“不安抗辩权是在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限届满后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行”。当然，王利明教授下的定义受我国《合同法》规定的影响比较大，实际上我国合同法中不安抗辩权的规定与传统大陆法系的规定是有区别的。
不安抗辩权最先起源于大陆法系国家的德国，对于不安抗辩权制度，各个国家的规定也不尽相同。如1896年《德国民法典》第321条规定：“在双务合同中约定负有先履行义务的当事人，如果对方的财产于订约后有明显减少的状况，并因此对履行对待给付义务的请求权产生威胁时，可以在对方履行对待给付义务或者提供相应的担保前，拒绝履行自己的合同义务”。1804年《法国民法典》为保护买卖合同中卖方的利益，在1613条中规定了不安抗辩权：“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负交付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限”。我国台湾地区民法典第265条规定：“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付”。
尽管大陆法系各国对不安抗辩权有不同的规定，但随着立法的发展和融合，大陆法系中不安抗辩权的构成要件还是呈现出如下共同点：第一，不安抗辩权适用于双务合同中，也就是合同当事人互负对待给付义务。第二，须合同约定当事人一方应先履行合同义务，也就是适用于异时履行的双务合同。正是因为履行是在不同的时间作出的，才会产生一方在对方将难以作出对待履行时，有权拒绝先履行义务的问题。如果是同时履行的合同，则只适用同时履行抗辩权。至于是否要满足先履行一方履行期限届满的条件，不同学者还存在争议。第三，在订立合同之后出现后履行一方丧失或者有可能丧失履行义务能力的情形，大陆法系中一般是指后履行一方财产状况恶化，显著减少以至于可能难为履行。至于如何认定“难为履行”，各国有两种不同的规定，一是以财产显著减少为标准，二是以支付不能的范围为标准，上文德国和法国的规定就体现了这种区别。
至于是否要以先履行一方要求后履行一方提供担保作为行使不安抗辩权的前提，也存在很多争论。例如我国学者李永军认为：“先履行一方可以请求相对方提供担保或履行相应的义务，在相对方没有履行相应义务或提供担保之前，可以拒绝履行自己的义务。”笔者认为，从上文几个国家的立法例来看，不安抗辩权的行使是不需要以要求后履行一方先行给付或提供担保为前提的，只要后履行一方出现了财产明显减少以至于难为对待给付的情形，先履行一方就有权中止履行义务，至于通知对方履行相应义务或提供担保则是中止以后先履行一方应履行的义务。
英美法系中的预期违约制度
与实际违约相对应，预期违约是指在合同履行期限届满之前，一方当事人无正当理由明确而肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同或者以实际行动表明在履行期限届满之后也不会或不能履行合同义务。预期违约是英美法系国家为解决合同生效之后至履行期限届满之前发生在合同履行上的危险而设立的一项救济制度，由于预期违约规则是从判例积累中归纳而成的，因此在处理预期违约中，法官根据实践中发生的情况分别创设了明示预期违约和默示预期违约。
明示预期违约就是上文提到的一方无正当理由明确而肯定地向另一方当事人表示他在履行期限届满以后将不履行合同主要义务，最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。明示预期违约可能由各种原因引起，但法律并不考虑当事人主观上的故意或过失，只要符合上述条件就构成明示预期违约。1894年，在英国辛格夫人诉辛格一案中，法院又确立了默示预期违约规则，也就是一方当事人以实际行为表明、另一方当事人有确切证据证明他在履行期限届满时将不会或不能履行合同主要义务。针对这种情况，美国《统一商法典》第2-609条规定了两种救济方法：第一，违约预见方有权要求对方对及时履行提供充分保证；第二，可暂时终止履行自己的合同义务，如果对方提供了充分的履约保证，违约预见方就应当恢复合同的履行；如果对方在30天内不能提供充分保证，即构成默示预期违约。
应当看到，预期违约方可能最终并不构成实际违约，因为履行期限尚未到来，按照严格的违约责任理论，是不可能构成违约的。对此，美国学者威尔斯顿提出了批评，他认为预期违约的概念是不合逻辑的，因为在履行期限届满之前根本谈不上违约问题，当然也就不存在预期违约。“预期违约制度要求允诺人过早地履行其允诺的义务，从而增加了他所负有的义务”。不过大多数学者认可预期违约规则，如美国著名合同法学者柯宾指出，“预期违约降低了对方享有的合同权利的价值，因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼，可以迅速了结他们之间的债务或赔偿纠纷”。笔者认为，在一方当事人明知对方在履行期限届满之后不能或者不会履行合同的情况下，不能采取任何措施加以制止，仍然必须进行履行合同的准备或履行合同，只能造成损失进一步扩大，而且会丧失更多的交易机会，对他来说是极不公平的。而且从预期违约尤其是默示预期违约的构成要件来看，违约预见方已经给予相对方提供保证的机会，对方在合理的期限内不能提供保证，这时才构成默示预期违约，对预期违约人来说也是比较公平的，并没有加重他的负担。
不安抗辩权制度与预期违约制度的比较分析
不安抗辩权与预期违约制度都是为了解决一方当事人在合同履行期限届满之前可能发生不履行合同的风险而设立的制度，主要目的都是为了防止违约损失的扩大，平衡合同当事人双方的利益，维护平等公平原则。大陆法系传统上以契约为中心，认为在合同履行期限届满之前，债权人并不享有请求债务人履行义务的权利，因此债务人的行为也不可能构成违约行为。在此基础上，不安抗辩权的行使只能使先履行一方可以对抗相对方的履行请求权，暂时中止自己的履行，并不能为其提供违约救济。因此，不安抗辩权属于抗辩权的范畴，预期违约属于提供救济的违约责任的范畴，这是二者在性质上根本的不同。对此，我国学者葛云松教授也认为，中止履行权是否行使和最后是否构成期前违约没有任何关系，中止履行权是一项独立的避免损害发生的自我保护措施，不安抗辩权的目的和法律效果，就是为了给债务人免除迟延责任寻找一个理由；而预期违约规则的核心是赋予债权人在履行期限届满前解除合同和请求赔偿损失的权利。
明示预期违约中当事人的意思表示比较确定，预期违约方在履行期限届满之前都明确表示已经将合同置于不顾，其过错非常明显。与不安抗辩权非常相似的是默示预期违约。下面笔者针对不安抗辩权和默示预期违约的区别进行归纳。
第一，二者适用的前提条件不同。不安抗辩权适用于有先后履行顺序的合同，也就是一方当事人负有先履行的义务，在其履行义务之后，另一方才有义务作出履行。默示预期违约则无此前提，不管是有先后履行顺序的合同还是同时履行的合同，任何一方当事人都可以寻求预期违约的救济。当然，这并不意味着大陆法系对于同时履行合同的当事人不能提供任何保护，同时履行抗辩权就是对同时履行合同当事人的一种保护方式。
第二，二者适用依据的原因不同。根据上文提到的法国和德国等大陆法系国家民法的规定，行使不安抗辩权需要对方当事人履行能力明显降低，大陆法系中主要就是指对方的财产在合同订立之后明显减少并可能影响到对待给付的实现。当然随着立法的发展，这个判断标准也在多元化。而英美法系中默示预期违约构成的原因并不限于一方当事人财产的减少，包括债务人经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等，在这些情况下违约预见方都可以寻求预期违约的救济。
第三，是否以过错为构成要件不同。上文已经提到，大陆法系中不安抗辩权的成立无须以对方当事人的主观过错为要件，只要在合同订立滞后财产明显减少并可能导致难为对待给付即可。至于财产减少的原因则在所不问。而英美法系的默示预期违约的构成实际上已经考虑了当事人的过错，因为违约预见方已经通知对方当事人恢复履行能力或提供充分的保证以及合理的期限，若对方当事人未能及时恢复履行能力或提供充分的保证，则表明其主观上也是有过错的。
第四，对当事人利益保护的方式不同。大陆法系中不安抗辩权行使的效力是先履行一方暂时中止合同的履行，并不包括合同的解除权，这是抗辩权的性质和作用本身决定的。在大陆法系的学说中，关于不安抗辩权的适用是否可以使先履行一方享有合同解除权，也存在过争议，不过从《德国民法典》和其他立法例来看，最后采取的是只能拒绝自己的给付，并不能解除合同。英美法系中默示预期违约构成以后，法律赋予了违约预见方解除合同并要求其承担损害赔偿等违约责任的权利。当然，违约预见方也可以根据自身的利益选择等到相对方履行期限届满之后要求其承担实际违约责任。
此外，还有许多学者提出以当事人将来不履行合同义务的可能性高低为标准来界分不安抗辩权与预期违约制度。我国学者张金海教授认为，债务人将来确定不履行，成立预期违约，债权人可于期前解除合同并主张违约救济；债务人将来不履行的可能性程度较高但尚非确定，则适用不安抗辩制度。为便于终结行使给付拒绝权后可能出现的悬而未决状态，应赋予债权人以请求提供充分保障之权。若适当期间经过而对方未提供，可确认不履行的可能性程度提高,，成立新的预期违约形态。不安抗辩与预期违约由此形成衔接。以债务人将来不履行可能性程度的高低为标准界分预期违约与不安抗辩制度，在德国及美国亦均得到了承认。比如，德国学者Ernst 指出，预期违约中不履行的可能性程度应显然高于《德国民法典》第321 条第1 款规定的对待给付请求权遭受威胁可得辨认所要求的可能性程度。而在美国法上，预期违约成立之前类似不安抗辩的通知程序本来就旨在针对债务人方面发生不安情事但尚不成立预期违约的情况为债权人提供保护。
从上文的比较来看，预期违约制度对当事人利益的保护更有利，更有利于维护交易秩序，而实际上不安抗辩权也已经包含在预期违约制度之中。具体而言，首先，预期违约的适用范围更广泛，可以适用于各种类型的合同，而不限于异时履行的合同，这样可以更好地平衡当事人双方的利益；其次，预期违约的构成不限于对方当事人财产减少的情形，而是一切可能有害于合同履行和交易秩序的情况；再次，预期违约制度对违约预见方的保护更充分，不仅赋予了他暂时中止履行要求提供担保的权利，而且在对方未能及时恢复履行能力或提供担保的时候可以解除合同，这相对于仅仅提供履行拒绝权的不安抗辩权制度更有利于保护违约预见方的利益。
我国《合同法》中的规定和立法缺陷
我国《合同法》兼采大陆法系与英美法系的做法，实际上同时规定了不安抗辩权与预期违约制度。当然在立法过程中，学者们对此有许多不同的看法和争论。一些学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行一方的利益，不必另设预期违约制度。作为我国《合同法》起草者之一的王利明教授则认为，在主张不必另设预期违约制度的学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的，但实际上它们是两种不同的、不能相互替代的制度。
我国的相关规定
一般认为，我国《合同法》第68、69条规定了不安抗辩权制度，第94条第2项、第108条又规定了预期违约制度。立法者的原意应该是同时规定不安抗辩权和预期违约制度能够吸收两大制度的优点，更好地保护当事人的利益。然而，不恰当地同时规定两种制度不仅不能发挥二者的优点，甚至可能造成矛盾和冲突，给法律适用和司法实践带来难题。
根据《合同法》第68、69条，我国的不安抗辩权的内容是：在异时履行的合同中，应当先履行义务的当事人有证据证明对方当事人有经营状况严重恶化、转移资产抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或者其他可能丧失履行能力的情况时，可以中止履行并及时通知对方；对方提供适当担保时，应恢复履行；对方在合理期限内未能未恢复履行能力且未提供适当担保的，先履行一方可以解除合同。从以上规定来看，我国《合同法》中的不安抗辩权与传统大陆法系的不安抗辩权有很大的不同，却与英美法系的默示预期违约制度很相似，这一点从中止履行的原因不限于财产明显减少、对方当事人未能恢复履行能力且提供适当担保则可以解除合同就可以看出。此外，我国规定中不安事由的发生原因也没有像传统大陆法系那样必须是在合同订立之后。
根据《合同法》第94条第2项和第108条，我国的预期违约制度是：在履行期限届满之前，当事人一方明确表明或者以自己的行为表示不履行主要债务，另一方当事人有权解除合同，并在履行期限届满之前要求对方承担违约责任。这与英美法系中的预期违约制度又有很大的差别，首先是这里的默示预期违约构成要件并不要求首先要对方恢复履行能力或提供适当的担保，其次是救济方式的规定很笼统，只是规定了可以解除合同要求对方承担违约责任。此外对违约预见方的举证责任几乎没有要求。
总的来说，我国《合同法.》第68、69条以大陆法系的不安抗辩权制度为基础，借鉴了英美法系的预期违约制度，第94、108条却又简化了英美法系的预期违约制度，这造成了我国的不安抗辩权制度与预期违约制度重叠、关系模糊的状态，《合同法》的这种改动必然带来矛盾冲突和法律适用上的困难。
相关规定的缺陷
1. 预期违约制度相关规定的任意性
第94条第2项和第108条关于预期违约尤其是默示预期违约的构成要件非常模糊，这就造成预期违约构成的任意性。明示预期违约和默示预期违约在构成上应该有很大的区别，因为默示只是一种推定，如果太随意就会对对方当事人非常不公平，但是第94、108条却没有对二者进行任何区分，对默示预期违约中当事人的举证义务也没有任何规定。我国学界通说认为这里的“以实际行动表明”就是参照第68条规定的四项标准，但是毕竟立法和司法解释都没有明确，当事人完全可以避开第68条直接要求适用第94、108条。
此外，预期违约的救济方式划分很粗糙，我国《合同法》对预期违约的救济只规定了解除合同和要求对方承担违约责任，而英美法系则同时规定了立即起诉、解除合同和继续履行直至对方履行期限届满之后再要求其承担违约责任等。预期违约相比其实际违约对合同当事人课以了更重的负担，解除合同也是对违约方最严重的责任承担方式，本应该有详细明确的立法规定，我国《合同法》中关于预期违约的规定过于宽松模糊，与英美法系中的预期违约制度大相径庭，很可能失去预期违约制度应有的功能，导致默示预期违约的违约预见方滥用合同解除权。
2. 不安抗辩权的扩充与预期违约的规定冲突
上文提到了第68、69条规定的不安抗辩权是在大陆法系不安抗辩权的基础上，借鉴英美法系的预期违约制度而设立的，除了对不安事由进行了扩充，其对大陆法系制度最大的突破就是在对方当事人围在合理期限内未恢复履行能力并且提供适当担保时，赋予先履行一方解除合同的权利。上文已经提到，不安抗辩权只能对抗对方的履行请求权而暂时中止履行，并不能为违约预见方提供解除合同之类的救济措施，如果在不安抗辩权后继续规定先履行一方可以解除合同，那么这已不属于不安抗辩权的范畴。作为《合同法》起草者之一的学者王利明教授也认为，“《合同法》第69条关于先履行一方行使解除权的规定已经不属于不安抗辩权的范畴。解除合同乃是一种补救措施，而抗辩权不能提供补救措施，其行使只能对抗对方的请求权或否认对方的权利主张。不安抗辩权作为延缓抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以，不安抗辩权本身不应包括合同解除权。”这也就是说，我国《合同法》第69条实际上已经规定了默示预期违约的内容，但是这和第94条、108条就会形成明显的矛盾和冲突。第69条的预期违约是建立在不安抗辩权行使的基础上的，也就是说不安抗辩权的行使是默示预期违约的构成要件之一，但是第94条、108条规定的默示预期违约却不需要以行使不安抗辩权为前提。
另一个冲突是预期违约适用范围的冲突。在没有关注到第94条、108条的时候，很容易误认为默示预期违约只有在异时履行的合同中才能构成，例如王利明教授认为，“由于我国《合同法》第69条规定的默示预期违约是在68条关于不安抗辩权的规定的基础上所作的规定，因此我国合同法规定的默示预期违约仍然限定在异时履行的双务合同之中。”笔者是不认同这种观点的，这种观点人为地缩小了预期违约制度的适用范围，同时与第94条、108条是冲突的，后两者并没有规定预期违约只适用于异时履行合同中。笔者认为，第94条、108条很可能就是立法者为了弥补预期违约仅适用于异时履行合同的缺陷，扩大预期违约制度的适用范围而设立的。
3. 对当事人的利益安排不合理
这里主要是指第68条不安抗辩权行使的条件和第94条预期违约的构成要件对当事人的利益安排极不合理。上文已经提到我国《合同法》中关于预期违约的规定非常任意、模糊，这与违约责任的构成、合同解除对当事人利益影响的严重性是极不符合的。这部分严格的规定却放在了对当事人利益影响不大的不安抗辩权的行使条件之中，尤其是第68条“有确切的证据证明”和“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，给先履行一方行使不安抗辩权设置了很高的门槛。事实上，要证明对方当事人存在转移财产、抽逃资金之类的行为是非常困难的，在仅仅行使不安抗辩权的情况下，提出如此高的要求实属不合理。第69条通知对方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保的后续步骤，完全可以避免先履行一方滥用不安抗辩权。对比预期违约的构成要件和不安抗辩权行使的要件，就会发现《合同法》在这两个制度上对当事人的义务的课赋、利益的安排是非常不合理的，在没有其他规定的情况下，当事人很可能根据自身利益的需要直接适用预期违约制度，不安抗辩权的规定就会被架空。
法律适用中的问题
由于第94条、108条没有明确规定明示预期违约与默示预期违约的构成要件，这就与第69条在不安抗辩权基础之上的预期违约形成明显的冲突。在这种情况下，异时履行合同与同时履行合同在预期违约的适用上就有很大的不同。
在异时履行的合同中，如果后履行一方在履行期限届满之前以自己的行为表示其不会履行合同，此时第68、69条和第94条、108条的适用情形重合，当事人可以根据自己的利益需求选择行使何种权利。根据第68条，先履行一方需要举证证明后履行一方具有法律规定的四种情况才能中止履行合同，并通知对方在合理期限内提供担保；而根据第94条，先履行一方可以直接解除合同。在可以选择的情况下，先履行一方肯定会按照自己利益最大化的原则选择适用法律，而这两种选择的后果是差距甚远的。且不说对后履行一方利益的影响公平与否，仅从法律规范的严谨性、协调性来说，这就是一大败笔，同时极有可能造成合同解除权的滥用，对于法官来说也增强了适用法律的任意性。
在同时履行的合同中，合同履行期限届满以前，一方当事人以自己的行为表明期限届满以后也不会履行合同时，另一方当事人除了在履行期限届满之后行使同时履行抗辩权，在履行期限届满之前就只能根据第94条行使合同解除权。相对于异时履行的合同而言，仅仅是因为履行顺序不同就导致后果如此大的差异，这无论对于希望继续履行合同实现目的的非违约方还是希望恢复履行能力或提供适当担保的预期违约方而言，都是很不公平的。
由此可见，如果不从根本上对不安抗辩权和预期违约制度进行协调，就不能发挥两种制度应有的作用，反而造成了立法体系的混乱和法律适用上的难题，对法律规范的严肃性确定性是很大的破坏。
相关案例及分析
案例名称
案情简介
适用法条及判决
适用制度
徐雷等与南充市海洋房地产开发有限公司与房屋买卖合同纠纷案
原告与被告签订房屋买卖合同，约定原告付清首付款后被告交付房屋，原告在付了80%的时候，发现被告不能按期缴纳房屋，遂停止付剩下的首付款并通知被告解除合同，返还已缴纳的首付款。
《合同法》第94、108条
法院判定合同解除。
预期违约
陈志刚诉北京天地泰房地产经纪有限公司房屋租赁合同纠纷案
原告与被告签订房屋租赁合同，约定租期为一年，原告先支付三个月房租，之后房租按月支付。在租期满三个月时，原告发现被告提供的房屋有瑕疵，被告往后已经无法再提供房屋给原告居住，遂要求解除合同并索要违约金。
《合同法》第68条，法院判定合同解除。
不安抗辩权
河南省冶金建设有限公司诉南阳市卧龙炉料有限公司、镇平县新远铜钼矿股权转让协议纠纷案
原告与被告签订股权转让合同，约定原告先支付转让费150万元，后被告与原告办理转让手续。当原告支付80万元时，催促被告将有效证件交给自己，被告一再推脱；原告后发现被告已经将股权转让给第三人，遂拒绝支付剩余转让费并要求解除合同并退还已经支付的转让费。
《合同法》第68条、第94条，法院判定解除合同并退还转让费。
不安抗辩权
湖南恒宇混凝土有限公司诉湖南泰达机械实业有限公司买卖合同纠纷案
原告与被告签订混凝土买卖合同，约定原告向被告提供混凝土，后被告分两次付清货款，现为第一次付款期限和第二次付款期限之间，但被告仍未支付第一批货款。故原告停止供货并要求解除合同。
《合同法》第94条2款，法院判定解除合同。
预期违约
陈徐兴诉杨涛房屋买卖合同纠纷案
原告与被告签订房屋买卖合同，约定原告分两次（第一次20万元，第二次60万元）付清房款，被告应于原告第一次付款后办理房屋过户手续。但在原告第一次付房款时，被告以原告还在读书没有付款能力为由，拒绝办理过户手续，并通知原告解除合同。原告遂起诉要求被告继续履行合同。
《合同法》第68条，法院判定合同解除。
不安抗辩权
从以上几个案例中可以看出，我国现行司法实践中对不安抗辩权和预期违约的适用是没有作任何区分的。以上几个案例基本上都是有先后履行顺序的合同，按照抗辩权的一般原理，都应该首先适用不安抗辩权，但是有的案例中法院在判决书里根本没有涉及不安抗辩权的字样，这说明在有94条第2款、108条的情况下，第68条、69条关于不安抗辩权的规定很多情况下是被架空的。即使援引不安抗辩权制度的案例，法院也是把行使不安抗辩权与要求解除合同等同起来的，类似“原告行使不安抗辩权，要求解除合同是与法有据的，不构成违约”这样的语句在判决书中屡见不鲜。从上表中可以看出没有任何一个案例法院援引了《合同法》第69条的规定，要么直接原因94条第2项，要么先援引68条再援引第94条第2项，这也能说明法院对于不安抗辩权和预期违约要求解除合同的关系没有划分清楚。
因此，最大的问题是第69条要求对方当事人在合理期限内恢复履行能力或提供担保的规定没有得到实施，解除合同的随意性大大增加，几乎是只要产生了不安事由一方当事人就能够解除合同。值得一提的是，在“徐雷等诉南充市海洋房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，第69条规定的这个程序确实是得到实现了的，只不过是在原告诉至法院后法院通知被告在合理期限内提供在履行期限到来后能够履行合同的充分证明。这说明有的法院是有适用第69条的意识的，通过对法律规定合理的修改全面实施第69条的规定是有基础的。
三、衔接不安抗辩权与预期违约制度的设想
我国《合同法》同时规定不安抗辩权与预期违约制度的根本目的在于吸收两大制度的优点，为合同当事人提供更加周全的保护，只是因为立法技术的一些问题，造成目前法律规范之间相互冲突的情况。
对于如何进行制度上的安排和取舍，不同学者提出了各自的意见。我国学者杨立新教授认为只规定不安抗辩权就足够了，因为“尽管法律规定有违约责任制度，并且规定了预期违约责任，但诉讼或仲裁程序较为复杂，且陷负先为给付义务一方于不利地位，因此，在未造成实际违约前赋予先为给付一方当事人以不安抗辩权，是较为理想的制度。以不安抗辩权制度，在后履行一方当事人财产状况恶化时，应先履行一方当事人可以主张不安抗辩权，在对方未履行对待给付或提供担保前，中止自己债务的履行；在对方提供担保滞后，不安抗辩权即归于消灭”。杨立新老师是从诉讼仲裁程序的复杂性和中止履行可以避免当事人损害的角度来论证的。笔者认为，只规定不安抗辩权至少不能解决以下两个问题：其一，不安抗辩权只适用于异时履行的合同中，在无先后履行顺序的合同中，没有制度能够解决合同履行期限届满之前的履行风险问题，上文也已提到行使同时履行抗辩权的前提是双方债务均已届清偿期。其二，不安抗辩权的行使并不能让当事人从已经无实际意义的合同中抽身出来（如果对方当事人在合理期限内仍然没有恢复履行能力或提供适当担保），而必须等到对方当事人的履行期限届满后再要求其承担违约责任，这就导致无过错当事人丧失了许多交易机会，也就是可得利益的损失。
我国学者李永军教授认为，不安抗辩权与预期违约制度没有本质上的区别，在制度价值上是一致的，因此《合同法》中没有必要同时引进。李永军教授从《瑞士民法典》第83条第2款和我国《合同法》第69条在规定不安抗辩权后也赋予了先履行一方解除合同的权利出发，认为不安抗辩权制度也可以包含合同解除权，因而“大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之”。上文也提到，李永军教授认为设置不安抗辩权已经能够很好地保护先履行一方的利益，不必另设预期违约制度。他认为明示预期违约可以包括在大陆法系的拒绝履行概念之中，而默示预期违约与不安抗辩权也基本类似。所以大陆法系的固有制度已经足以解决期前违约问题。在我国现有的法律体系内将英美法的期前违约作为独立制度引进，会引起概念和法律体系的混乱。笔者认为，李永军教授论证的前提就是值得商榷的，上文笔者已经提到不安抗辩权与预期违约制度在性质上就是根本不同的，制度价值上的一致并不代表着制度性质上的一致。
我国学者隋彭生教授认为，我国《合同法》现行的规定并不存在矛盾，也就是第69条和第94条第2项是可以并存的。“很多人把行使不安抗辩权无效果认为是解除权成立的前置性条件。其实不应这样理解，应当对法律整体解释。当后履行一方当事人具有《合同法》第68条规定的缺少信用或者缺少履行能力的情况时，构成了重大预期违约，先履行一方当事人既可以根据第92条第2项的规定通知其解除合同，也可以根据第68条的规定行使不安抗辩权；还可以先行使不安抗辩权，给对方一个机会，当行使不安抗辩权无效果时，再解除合同”。笔者认为，只要出现了第68条规定的情况就构成重大预期违约这种说法是值得商榷的，这是把第68条的规定用到第94条上面，把第94条的规定用到第68条上面，在立法和司法解释没有明确规定的情况下，是不能这样解释的。此外，从抗辩权和违约责任的一般原理来说，不可能先构成重大违约然后非违约方再行使抗辩权。王利明教授曾提到，“抗辩权人行使抗辩权，只能对抗对方的请求，而不能解除合同或要求对方承担违约责任。否则与抗辩权的性质是完全违背的”。隋彭生教授的主张无异于是非违约方通过行使抗辩权而让违约方承担违约责任，这是不可能成立的。
不安抗辩权制度与预期违约制度是性质上根本不同的两个制度，这是讨论问题的前提，因此，笔者认为在不修改现行《合同法》立法的情况下，是没有办法把第68条、69条和第94条第2项、108条整合起来的。从上文对不安抗辩权和预期违约制度的比较研究可以看出，预期违约制度在合同履行的保障、当事人行为的涵盖和救济方式、适用效果方面都比不安抗辩权制度更详尽周全，因此在《合同法》中完善预期违约制度是很有必要的。我国《合同法》中对这部分其实已有比较完备的规定，只是不适当地放在了不安抗辩权的部分，导致预期违约制度的作用发挥不出来。就不安抗辩权制度而言，我国《合同法》中由于已经规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权，从抗辩权体系的完整性来说，保留不安抗辩权制度也是有必要的。笔者认为，完全可以在《合同法》中建立完善的不安抗辩权与预期违约的衔接机制，通过调整第68、69条和第94条第2项、第108条的有关内容来达到整合完善的目的。
具体而言，不安抗辩权部分是规定在合同的履行里面的，这部分就不应该再出现合同解除的规定，因此，第69条可以删除，移到预期违约制度的第94条第2项进行规定，现行94条第2项修改为：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行合同，经过通知在合理期限内未恢复履行能力并且提供担保的，当事人可以解除合同”。第108条也应相应改为：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，经过通知在合理期限内未恢复履行能力并且提供担保的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。至于如何认定“以自己的行为表明”，可以在司法解释中规定参照第68条的条件。
这样，对于异时履行的合同来说，先履行一方如果预见对方有68条规定的情形，可以中止己方的履行，这就是不安抗辩权的行使；然后通知对方恢复履行能力或提供适当担保，如果对方在合理期限内未能提供充分保障，则构成预期违约，先履行一方可以解除合同并要求对方承担预期违约责任。对于同时履行的合同来说，由于违约预见方没有先履行的义务，其只要通知对方即可，并不存在不安抗辩权的行使；如果对方未能提供充分保障，则构成预期违约。由此，不管是异时履行的合同还是同时履行的合同，在履行期限届满之前如果要因当事人的履行能力而解除，都必须经过通知对方恢复履行能力或提供适当担保的阶段，避免合同解除权的滥用。通过合理期限内对方当事人提供充分保障的“测试”，不安抗辩权与预期违约得到很好的衔接。
相应地，笔者认为一些配套的规范应该予以修正。比如第68条的“有确切证据证明”就加重了先履行一方的举证义务，有了通知后履行一方恢复履行能力或提供担保的程序作保障，行使不安抗辩权的构成要件可以适当降低，只要合理证明即可。这样就能更好地把不安抗辩权与预期违约的界限划分出来。此外，当事人恢复履行能力或提供担保的合理期限也应该在司法解释中予以明确，比如借鉴《美国商法典》的30天作为标准。
总之，不安抗辩权制度与预期违约制度都是为解决合同履行期限届满之前存在的实际违约风险而设立的，对于平衡当事人利益、实现合同公平、维护交易秩序都有重要的作用。预期违约制度来源于英美法系的判例，其在本身包含大陆法系不按抗辩内容的前提下，能够适用于更广泛的合同类型，比起大陆法系纯粹的不安抗辩权具有更强的灵活性，对当事人的保护也更加周全。我国《合同法》意在大陆法系不安抗辩权传统的基础上，引入英美法系预期违约制度的合理因素，丰富法律的形态和内涵，遗憾的是在对两项制度的设计和整合过程中，考虑不够全面，设计不够合理，并没有达到预期的效果，反而造成两种制度的混淆、矛盾和冲突，也给司法实践带来一定的困难。笔者认为，通过调整部分法律规范的设计，就能够在我国《合同法》现行框架下衔接好不安抗辩权制度与预期违约制度，使两项制度互相配合，前后呼应，为化解履行期限届满之前的违约风险、保护合同当事人的利益发挥重要的作用。
（陶玺，中国人民大学法学院2011级本科）
