爱华网合同履行制度的理论与实践学术研讨会发言摘要 学术研讨会发言稿
刘凯湘教授（中国商法学研究会副会长、北京大学法学院教授）
崔建远教授：尊敬的潘校长、周院长、郭校长、翟云岭教授，各位在座的同学：根据会议的安排由我和刘凯湘教授主持第一个单元。我们这个研讨会是自由的，大家可以自由发言，我自己有一些问题供大家思考：第一，我在仲裁过程中遇到一些案件，有备案的合同和不备案的合同，也就是所谓黑合同，白合同，阴合同，阳合同，双方在履行过程都与黑合同、阴合同相符，而与备案的那个白合同、阳合同有距离，那么这个时候履行到底怎么认定？双方到底履行的是哪一份合同？算不算适合履行，发生违约的问题如何处理。第二，当合同由第三人履行时，第三人履行到底是否清偿了合同项下的债务？合同债务是否消失？判断的标准是什么？法律后果是什么？第三，实务中出现的以物抵债问题，在当事人只有以物抵债的合意，而没有实际交付抵债物时，是否应以大陆法系的要物合同、实践合同的学说，也就是代物清偿制度来对待？如果我们事后发现抵债物存有瑕疵，那么被抵的债是否已经消灭了还是继续存在？如果被抵的债务已经消灭，而用以抵债的物有瑕疵，我们应该如何解决？第四，就是前几天我上课跟学生争论很大的一个问题到底是否应承认物权行为。涉及到一个买卖合同，买卖标的物是一个箱子A，而债务人实际交付的是Ｂ，在这样的情况下是不是只有承认物权行为才能恰当的处理，不承认就不行。学生反驳我说如果不承认物权行为，假设现在说这个箱子在大楼上挂着掉了下来落到了买受人的手里，那你说出卖人是清偿还是未清偿？对此，承认物权行为还是不承认物权行为是不是不一样，诸如此类。第五个，从履行的对立面来讲，标的物是人民币，债务人没有在约定时间内支付，只要超过履行期限而没支付，是否就构成合同目的不能实现，对方就有权解除合同。一般观点认为，只要一方当事人超过时间没有支付，就符合《合同法》第94条第4项规定的不能实现合同目的，对方就有解除权将合同解除。还是不这样认为，按预期履行或先履行来对待，首先按照《合同法》第93条、第94条第3项就是先催告一下，催告期间届满仍未支付的，才构成合同目的不能实现从而解除合同等等。
刘凯湘教授：受云岭教授指示，第一单元由我和崔建远教授来主持，由于我们研讨会也没有指定发言人，所以我和建远教授商量由我们提出一些问题来，大家一起讨论。有这么几个问题跟大会主题是契合的：第一个是不完全合同理论。我国引入不完全合同理论比较晚，不完全合同理论对违约救济和强制履行到底能起多大的法理上的解释作用。第二个是合同效力与合同履行关系的问题，比如说有效的合同是不是一定要全部按照约定来履行。比如对赌协议我们通常在法理上认为是有效的，最高法院曾搞了一个二分法对赌协议对股东股是有效的，对目标公司股是无效的。我们学界认为，不管对股东股还是目标公司股都是有效的。但是在有效的前提下，履行的时候是不是要全部按照合同的约定来履行？第三个是不可抗力对合同履行的影响问题，好像这个问题在学理上是很清楚的，发生不可抗力就可以不履行合同，而且不履行也不承担违约责任。但是如果真的是发生了不可抗力到底怎么样影响合同的履行。第四个是情事变更的问题，现在我们国家市场的变化、价格的不正常波动非常普遍，到底哪些属于情事变更，哪些不属于情事变更。是属于不可抗力还是商业风险，到底怎么来界定？第五个问题是合同履行不能的理论与实务，到底什么情形属于合同履行不能。第六个是合同法的鼓励交易原则如何来体现？合同法的很多的原则诸如公平原则、合法原则、平等原则、诚实信用原则，这些在民商法中都有，惟有鼓励交易原则是合同法所独有的。那么合同法的鼓励交易原则在合同的司法实践中到底怎么体现？第七个问题民事合同和商事合同关系问题，他们有没有区别，到底能不能划分民事合同与商事合同？商事合同的规则，如效力的判断、履行的判断与民事合同到底有何差别？
自由发言阶段：
中国民法学研究会常务理事、原对外经济贸易大学法学院院长王军教授：我讲几点看法。一是合同法是我国立法走向成熟的标志，因为在此之前我们是抄前苏联和我国台湾地区的立法，而从合同法开始是兼容并包，参考若干国家法律规定，并取得了成功，之后物权法和侵权法都走这个方向。二是合同法目前依然不够完善，合同的效力部分基本都是原则性的，比如关于欺诈、胁迫都是原则性的规定，没有具体的细化。由此在实践中会带来一些问题，比如说衍生交易产品，买方买到的产品几乎一钱不值，在香港和美国就存在这样的诉讼，买方起诉卖方没有提示风险从而要求撤销交易，但这个问题在中国没有具体的法律规定，所以不存在这样的诉讼。此类纠纷在香港是由香港仲裁中心主持和解，双方不能达成和解，可以诉讼。所以我建议以编纂民法典为契机，把合同法不完善的制度继续向前推进。三是由于今天在场的同学比较多，我想说一下研究方法的问题。合同履行的问题以及合同法的各种各样的问题，我建议学生一定要从我们国家的法院判例研究入手，比如北大法宝搜集了很多案例，研究每一个问题时要系统地研究一下我们国家的司法案例，从而可以使我们的研究言之有物。四是我们研究一定要看西方各国的一般性规定，在民法典起草过程中合同法的不完善之处，我们可以看各国民法典中当初我们没有吸收进来的新制度。特别要看英美法当初没有吸收进来的制度，比如美国的第二次合同法重述是一定要研究的。
中国商法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授叶林教授：受王军教授的启发，我认为实际上衍生品问题很复杂，可以把它分解为这么几个小的问题：第一，中国有没有金融交易的合同，金融交易合同与我们传统的合同的差别非常之大，这里我讲两条：首先，在传统民法上更关注的是实物、物理性标的的交付问题，但是金融交易中的股权买卖，30%的股权已经给你了，而这30%的股权本身所表达的价值是完全不一样的，账面上体现的可能是一千万的价值，等你进入到这个公司发现买到的股权价值仅仅是一百万，于是你会发现南辕北辙的事情，而标的物是已经交付了，只是价值本身发生了很大的变化。但是传统民法更关注于物的形态和履行行为而不太关注于价值本身的变化。第二，期货合同或衍生品这一类东西基本上是为交易风险而存在的。现在金融交易越来越发达，金融合同包括互联网金融、传统金融的衍生品和掉期，这些东西的出现可能意味着整个合同履行概念发生很大的变化。也就是说我们未必是建立在以实物、所有权的移转和使用权的交付为核心，而可能要扩张到以风险的移转和价值评价为系统的转变。如此，这种合同的履行将完全不同于现有的合同履行制度包括救济的措施是什么，它不可能是返还而只能采用价值补偿的方法或者其他的一些特殊的救济措施，所以现有的合同法关于违约下的救济措施基本上是无法应对这个问题的。
中国民法学研究会常务理事、北京航空航天大学法学院副院长刘保玉教授：我就刚才崔建远教授讲到的物权行为与合同履行的问题谈几点看法。关于这个问题就我国台湾地区和我们大陆学者的讨论中比较好举例子的就是间歇性精神病人在精神病期间订立合同，精神病痊愈之后履行合同，该履行是否有效？还有在精神病期间订立合同，并且在精神病未愈期间履行合同，该履行是否有效？最后一种情况是在精神正常的时候订立合同，在精神不正常的时候履行合同，该履行是否有效？我认为不论是否承认物权行为理论，差别仅仅在于第三种情况。在精神病期间订立合同又在精神病期间履行，不论是否承认物权行为，按照什么理论都是无效的。而在精神病期间订立合同，在精神病痊愈后履行通常都认为是有效的，因为即使否认物权行为我们也可以最后以自己的履行行为追认了合同。唯独第三种精神正常时订立合同，精神不正常时履行合同，交付是否能够发生所有权转移的效力？对此按照不同的理论会得出不同的结果。至于法人之间，因为法人不存在精神病的问题所以很难找出这样的例子。我们常常说合同存在欺诈、胁迫，但是标的物已经交付了，那么事后基于什么请求权要求返还，是基于所有权还是基于不当得利？我觉得考察好像都不太全面。因为我们要注意到的是合同已经履行，我们首先要考虑到那个欺诈、胁迫的瑕疵是仅仅存在于合同订立过程，还是在履行过程中依然存在欺诈、胁迫。如果履行过程中依然受欺诈、胁迫，那么构成共同瑕疵不发生所有权移转，其实按照物权行为理论也是这样的结果。如果订立合同时存在欺诈、胁迫，履行的时候受欺诈或胁迫的当事人已经知道了受欺诈或胁迫的事实，他完全可以拒绝履行并要求解除或撤销合同。所以说我们常讲的那种事例几乎不能发生。那么，在我们国家根据有关规定比较常见的能发生的，与所谓的合同行为、履行行为或者债权行为、物权行为有关系的就是订立合同时标的物是自由交易物，而到了履行合同时则变成了禁止流通物或限制流通物，比如三鹿奶粉之前还是流通物，之后出了问题不能卖了，那么这种合同还要不要履行？还有比如建筑合同，订立合同时没有达到承揽该项建筑工程的资质，但是在之后取得了相关的资质，并完成了建筑，建筑质量也合格，这种情况又如何认定等等。类似这种情况比较多，而我们国家大多通过法规、司法解释一个一个的处理。所以说，我认为在我们国家不用物权行为，很多问题也能找到合理解决的答案。至于说刚才崔建远教授提到的事例，合同约定的标的物是A，而实际履行的是B，我认为既然买受人已经接受了则应视为双方意思表示对合同履行的交付标的物作了变更，交付应该有效，所有权也应该转移。
中国民法学研究会常务理事、清华大学法学院副院长申卫星教授：我对保玉的这个话题非常感兴趣，也说几点自己的看法。我认为关于物权行为的讨论有一个非常大的误区就是所有的讨论都有一个所谓错误的场景，这个场景就是债权行为是无效的，物权行为是有效的，那么我觉得这里可能有几个层次，第一个层次就是是不是所有交易当中都是物权行为和债权行为相伴相生的，那么可能不是这样，有的时候可能只有债权行为而没有物权行为比如说劳务合同，没有物权行为，所以说不存在债权一定无效，物权一定拧着有效。也有可能只有物权行为而没有债权行为比如说抛弃。那么当然大多数情况可能是物权和债权相伴相生，但即便是物权行为和债权行为相伴相生，也并不是我们所有人讨论的物权一定有效，债权一定无效。可能有四种情况：一种情况可能双方都是有效，物权合意和债权合意都符合法律行为的一般构成要件，简单讲就是有行为能力、意思表示真实、标的合法。一种情况可能是双方都是无效，物权行为本身是法律行为项下的一个分类，它适用法律行为一般的理论，所以刚才保玉老师提到的一个精神病患者订立的买卖合同，后来交付时他清醒了，它是一个真实的意思表示，其实类似这样的问题还有很多，可能像行为能力，当时他订立合同的时候是15岁，后来交付的时候也是15岁，既然债权行为需要监护人的追认，那么物权行为一样也需要监护人的追认。再假如说订立买卖合同时是一个没有行为能力的人，交付的时候还是一个没有行为能力的人，那么这个交付也是不发生物权变动效果的。第三种情况可能是债权行为有效，而物权行为无效，双方在充分意思表示的基础上订立的一个的合同，但是在交付的时候当事人后悔了，不想交付了，但是对方追着买最后还是承诺了，而当事人确实没有交付的意思，不想履行合同，那么在这种情况下应当尊重当事人所有权的处分自由，物权行为是无效的，而债权行为是有效的。最后一种情况才是所谓的债权行为是无效的，物权行为是有效的，但是这种情况其实发生的非常少，即便是在德国能想到的只有一种可能就是错误。当事人订立买卖合同时订立的标的本身和实际交付的不是一个，比如当事人订立的买卖标的物是A矿泉水，而交付的是B矿泉水，但是交付Ｂ矿泉水双方的意思表示都是一致的，都清楚地认知交付的是Ｂ而不是Ａ，当事人没有歧义，交付已经发生了，所以在这种情况下才会出现我们讲的物权行为有效，债权行为无效。所以如果以此来推的话，实际上法律行为理论的构建在生活当中并不存在。以前我们老师经常讲的德国基尔克的那个老太太买手套的例子，里边有三个法律行为发生，我记得上课问学生老太太为什么买手套，学生会感到很奇怪我哪知道她为什么买手套，那我说老太太买手套有两种可能一种是天冷，另外一种是约会。仅此而已，她根本不知道有什么法律行为，她不需要知道法律行为，这都是法律人自己制造的概念来禁锢这些事情。所以符合生活需求的法律才是最好的法律。所以要不要物权行为，我个人经常讲我们去澳门讲课的时候每次都适应不了，经常靠右走，回到珠海的时候又习惯地靠左走，后来我们就想到底应该靠左还是靠右，我认为向前走，只有向前走的理论才是好的理论。
中国民法学研究会理事、南京财经大学法学院董学立教授：我想对崔建远老师提出的几个问题做一下回应，一个是关于以物抵债的问题。江苏省高院去年有一个会议纪要，并征求过我的意见，虽然分析问题的方法不一样，但得出的结论是一样的。实际上以物抵债是一个抵押权，因为作为一个抵押权比较好的平衡了当事人之间的利益，也能够去解释当事人真实的意思表示。如果一方抵债的房子将来的价格高于债权的，多余的钱要还回来，如果低于债权额的话，债务人还要补齐，这样能够平衡当事人的利益。所谓真实的意思实际上它是在创设一个抵押权，而不是其他的法律关系，当然这样的法律思维方式不是与我们的物权法定这样一个非常局限的僵化的法律思维来思考的，而是要放在比较法的尤其是美国的动产担保交易法才能得到比较法上的支持。第二个关于物权行为，就我所知像崔老师、王轶老师等是反对物权行为理论的，而我自己在教学和研究中是比较赞同物权行为理论的。我认为应该从大陆法系概念法学中最本质的概念或者要回到原点去思考这样一个问题，那就是什么是债权，什么是物权？我们的法律行为理论关于它的成立和生效里也有这样的定义“标的可能以及确定”。所谓法律行为是产生私法效果的意思表示，那么所谓产生私法的效果，如果你们两个是要建立一个债权的话，它的标的仅仅可能就够了。如果你们两个要建立一个物权法律关系的话，标的不仅仅是可能，必须是特定。我认为物权有三个特定，第一个叫标的的特定性，它必须在空间上是特定的，在时间上必须是现在的，如果说我把未来的生产的某个东西卖给你的话，你也表达了所有权的移转但是因为它不是特定的，你无法移转你无法建立一个物权法律关系，因为这在客观上是不能的。在法国所谓的债权意思主义是以特定物的交易为前提的，如果没有这个客观的事实，所有的意思表示都不可能产生所有权的变动。正是我们对这一问题的疏忽，导致我们认识的偏差比如当事人在合同中有移转所有权的意思表示，就导致所有权的变动，这是不可能的，如果你交易的是未来物而不是特定物，再多的所有权概念也不可能导致所有权的变动和产生。这是由物权和债权两种不同权利的特性决定的。所以我是从这样一个基本原理的方面来赞同物权行为理论的。
主持人刘凯湘教授：王轶教授是不是应该回应啊？
中国民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院王轶教授：应主持人的要求我简单谈一下我的看法。我注意到浙江大学的朱庆育教授有一本写得非常好的民法总论的教科书，他在里边谈到，只要在民事权利的类型区分中间我们承认物权和债权的区分，那么必须承认物权行为和债权行为的类型区分。后来在与朱庆育教授沟通和交流的时候，我谈到了我的想法，我认为认可物权和债权之间的区分从法律技术的角度来讲可以有多种实现的可能，比如说我们可以把物权和债权的区分建立在引起债权变动的民事法律事实不同于引起物权变动的民事法律事实，在这样的基础上就可以。至于说引起债权变动的民事法律事实与引起物权变动的民事法律事实它们之间区分究竟是债权行为和物权行为的区分,还是其他类型的区分，这在不同的国家或地区存在不同选择的可能性。我们以基于合同行为发生物权变动的法律效果为例的话，在通常情形下合同行为效力的发生就能够使得合同关系的当事人取得相应的合同债权，但是要想在合同当事人之间基于合同行为发生物权变动的法律效果，那要考察合同的标的物究竟是何种类型的标的物。如果是不动产，那可能还要适用我们《物权法》第9条第1款、第14条这样的规则，在生效的合同行为之外还要有履行合同义务的履行行为，然后才能发生物权变动的法律效果。如果是普通的动产，那就要适用《物权法》第23条这样的规定，然后才能发生物权变动的法律效果。也就是说，物权和债权的区分从这一点上来讲，法律技术的设计上可以有多种选择的可能性，债权行为和物权行为的区分是其中的一种可能性。前段时间我遇到香港城市大学的陈磊博士，他讲到去欧洲参加由欧洲多个国家组织的一个民法理论研讨会的时候，参加会议的德国民法学的教授就表达了这样一个意见和想法，就是如果有一天真的会有一个统一的欧洲私法的话，德国的民法学者对这个统一的欧洲私法里边会不会有物权行为与债权行为的区分特别没有信心。没有信心的原因就是，即使是在欧洲大陆多数国家和地区也还是没有认可这样一种类型的区分。在这个意义上，我同意刚才卫星教授还有其他老师提到的，债权行为和物权行为的区分与否问题是一个从民法人的视角去观察生活世界的时候，观察结论的差异问题。在我自己的心目中它没有对错的区分，可能在很多时候是一个前见差异的问题，视角差异的问题。
中国民法学研究会常务理事、中国政法大学科研处处长柳经纬教授：我认为判断中国的问题的时候应当站在两个视角，一个是站在民法学的理论体系构建的层面来观察法律问题，像债权行为和物权行为这样的问题都是一个视角。还有一个视角是站在中国现实的角度来判断问题，比如法官怎么断案，同样一个问题我们法官怎么断案，他们是否遵守了传统民法理论自洽和逻辑这样的要求。这两方面是有差距的，就像物权行为和债权行为的问题，民法学者比较注重于二者的区分和类型化的研究。但是在审判实践中，我看到的大量案例是法官并不考虑这样的问题，法官只觉得我怎样解决这样的问题，财产所有权是不是移转了，合同是否有效。我想说在这个层面上二者之间有没有一个结合的点。这个结合的点，我经常考虑按照中国人这多年养成的合同观念，合同效力实际上是一个延续性的，合同的效力不仅仅是德国民法中所讲的债的效力，它还包括合同的履行本身也是合同效力的体现，违约责任的承担也是合同效力的体现。当事人订立的合同有效，它会一直延续下去，这个很难像德国民法中严格地区分债权行为和物权行为。在实践层面上说，更要给予这样一个关注。第二个问题是违约责任存不存在精神损害赔偿的问题，我们最高法院的司法解释一直延续了传统的大陆法系的观点，就是精神损害赔偿只适用于侵权责任而不适用于违约。但是，我搜集了大量的案例，很多法院的判决有的就直接承认违反合同造成对方损害包括精神损害都应赔偿。我想说的是既要有民法学理的思维方式，可能更要关注当前中国司法实践真实的情况，从中能不能归结出一些对我们的法律制度构建有意义的东西。
中国民法学研究会常务理事、北京大学法学院钱明星教授：就刚才凯湘教授提到的民事合同与商事合同的区分说说我自己的想法。我个人主张应当把民事合同与商事合同区分开来。因为我研究过一些判决，在商事领域里面我们过多地运用了民法的理念和规则，这样的话，判决的结果就与我们的实际生活非常不一致。至于怎样区分民事合同与商事合同，我想首先应该考虑这样一个问题，像金融、公司的兼并这样一些典型的商事行为，它的规则应该有它自己的独特性。在商事领域有很多的习惯，合同的履行及合同效力的认定应该更多的考虑这些商事习惯。区分民事合同与商事合同对我们社会关系的调整更显得实际，更符合当事人的利益。
主持人刘凯湘教授：谢谢钱明星教授对我的观点的支持。我们这个单元快结束了，我想请对面的王律师来作一个关于合同履行的问题的发言，比如说吧，我刚才谈到的合同法中的鼓励交易原则司法实务当中到底怎么体现。比如合同法中的可变更可撤销的合同，合同法有规定的，当事人请求变更的法院或仲裁机构不得撤销，那么当事人请求撤销呢？法院或仲裁机构能不能变更呢？合同法没有规定的。王律师就这个问题谈一下自己的观点。
大连市律师协会副会长、辽宁恒信律师事务所主任王恩群：今天对我来说非常荣幸有机会参加这样一个研讨会，对我来说实际上是一个学习的机会。我作为律师经常参与实务，最近确实遇到了这样一个案例：甲乙双方签订了一个合同，合同约定具体的一个项目要由第三方支付一个价款给甲方，乙方在合同履行中要提供一定的工作，这样它在总收益中要获取25%的收益。合同约定作为甲方支付乙方这个款项的前提是甲方收到了第三方的支付后才能付给乙方25%的收益。在合同实际履行中出现了一些问题，第三方确实将款项支付给了甲方，但是甲方并没有按期支付收益给乙方，所以乙方诉讼到法院。甲方就败诉了，但是这个合同是持续性的履行合同，在之后的合同履行过程中第三人并没有将款项支付给甲方，那么乙方就直接进行了诉讼，诉讼之后法院进行了诉讼保全，保全第三人账户中应支付给甲方部分中的25%。在案件审理过程中，甲方提出了一个抗辩观点即合同履行是第三方将款项支付给甲方之后，我甲方才有义务将款项支付给乙方。而现在甲方并没有从第三人处拿到款项，所以乙方直接诉讼而法院保全的实际上是第三人应支付给甲方款项中的25%，那么在这种情况下合同的履行就出现了问题，我并没有支付你乙方款项的25%的义务。这个案子争议比较大，一审法院实际上是支持了甲方的观点，乙方现在已经提起了上诉。那么就这个机会向各位老师请教一下。
主持人刘凯湘教授：下面我就你这个案子做一个简单的分析，这个案子涉及到三个问题：第一个是关于涉他合同的问题，也就是约定由第三人履行的问题，甲方支付给乙方款项是先有第三方支付给甲方相应的款项之后甲方才支付给乙方。按照合同法的规定，第三人没有履行的时候，应该在当事人之间主张合同的责任的。第二个问题履行条件的问题，也就是甲付给乙的前提是第三人付给了甲，所以甲可以提出抗辩的。接着第三个问题如果第三人一直不支付给甲，乙的债权怎么保障的问题，第三个问题恐怕可以启动一个债权人代位权，也就是乙可以自己的名义代甲之位向第三人请求返还。所以可以从这三个层次去理解。
接下来我们有个茶歇，谢谢以上各位发言人的发言。
第二单元主持人：杨立新教授（中国民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律研究中心主任教授）
叶 林教授（中国商法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授）
杨立新教授：下半场由我和叶林来主持，我想说三个问题，第一个是债务人加入或债务免除的时候与第三人履行债务和债务担保有什么区别？第二个问题就是《消保法》第25条规定的无理由退货，无理由退货的性质是什么？我个人比较倾向于它是一种特定的法定解除权。我们最近几个人在讨论一个问题，比方一个网站提出来一个预售的信息，然后又有定金保证，这个时候它和第25条的七天无理由退货之间有没有区别？适不适用第25条？问题在哪里呢，第25条并没有说交易是哪样一种形式，但是我们都倾向于认为25条所讲的远程交易它是一种即时交易。就是我给你打钱，你把东西就给我寄来了。那么我要是有个预售，又有定金担保这时候它和25条一样。第三个问题是在一个股权交易当中，合同约定如果在60天内充好的时候它是1500万，那么要是超过了60天，在第61天你还没完成那就是3000万了。那么这样一个问题它到底是一个选择之债呢还是违约担保？我提出这么三个问题供大家参考。
主持人叶林教授：下面结合仲裁的一些案子谈几点感受，一个就是我们讨论比较多的一次性交易，这些合同到底带来了什么样的问题，它在观念上、规则上到底有什么前瞻性，我觉得这是一个非常大的值得考虑的问题。第二个就是我自己有一个分法，但从来没有和民法学的老师商量过，就是合同的效力问题是否存在单方的效力和多方的效力？比如说国资转让的过程中没有经过国资部门的批准，这个转让到底是否有效？我认为实际上国资的规则似乎只是对国资部门有一个阻力，而对交易相对方未必就有阻力，所以可能会产生另外一种效力上的情况。第三个就是公司解散过程中，有一个我把它叫做“冻期”，对账合同到期了实际上也不能履行，按照公司法的规定，所有债务都应该在清算方案通过后一并清偿，因此合同即便处于有效期，甚至履行期届满的情况下，按照特别法的规定合同的效力都可能会处于一个冻结的状态。第四个问题是信托合同的问题，到底是叫信托合同还是信托关系，大家再从长计议。我想说的是把财产的若干要素和功能从财产本身分离出去并且作为独立的交易标的情况，这一类的合同到底应该怎么看？
自由发言阶段：
中国民法学研究会常务理事、原对外经济贸易大学法学院院长王军教授：从概念衍生出另一个概念，永远具有不确定性或者在多数情况具有不确定性。王泽鉴说，台湾地区的法院正在经历从司法解释到指导性案例的转变。我认为这句话非常重要，也就是说台湾地区早就开始搞指导性案例了，现在我国最高法院也开始搞指导性案例，那么案例就能够针对特定的事实产生特定的规则，所以就不会出现在讨论概念的过程中所出现的不确定性。所以我们下一步的民法研究要想深入，我们继续采用从概念到概念的方法是很有局限性的。所以各位同学一定要注重研究司法实践，一定要把事实和概念结合起来，指导性案例最鲜活最有生命力的地方就是能够使一个具体问题得到明确答案。另外，我们民法学研究会也应该力促最高法院加快指导性案例的进程。第二问题是关于商事合同和民事合同的关系，确实存在区别。总体而言，英美法更注重商人的想法更贴近商事，大陆法系民法更注重民事，更贴近老百姓，这是我自己的一个认识。那么如何划清两者的界限？那是一个重大的课题，也不是一两天可以解决的。
中国民法学研究会常务理事、大连海事大学法学院翟云岭教授：我回应一下刚才叶林教授的说法，即关于合同效力可否区分为合同对于单方有效，而对另外一方为无效或效力待定的这种情况，这种观点确实是早有存在。按照该观点，对可撤销的合同来说，合同对撤销权人来讲效力是不确定的，但是对没有撤销权的一方来讲效力是确定的，是有效的。但是如此以来是不是会对交易安全产生影响，因为按照该观点就意味着合同对一方当事人是有效的，他就必须去履行，而对对方来讲合同效力不确定，他可以接受履行也可以拒绝履行，则何以保障交易安全？提到撤销权我也回应一下刚才凯湘教授提到的问题。事实上最高法院关于民法通则的司法解释有相关规定，即当事人请求撤销合同的，人民法院可以酌情予以变更或撤销，当然合同法确实没有这样类似的表述。接下来，我更多的发表对崔老师提到的以物抵债问题的观点。我也看过刚才学立教授提到的江苏省高院的会议纪要，这个会议纪要分别情况规定了以物抵债的处理规则：其一，在债的清偿期届满之前达成的以物抵债的协议是一种担保协议。但是这样就会带来一些值得探讨的问题，就像刚才学立教授提到的这是不是有违物权法定的原则与理念呢？因为这种所谓的担保是抵押还是其他形式的担保，很难确定，当事人之间以物抵债的协议根本未明确约定担保的意思。其实这同时也涉及到合同的解释问题，事实上既然在当事人的协议里没有关于担保意思的任何表述，那么是从当事人缔约的真意来解释，还是按照合同文字意思，即文义解释值得考虑。其二，如果债务履行期届至之后当事人达成的以物抵债的协议分为两种情况：一种情况是协议签订后当事人如果没有完成交付的话，不支持当事人达成的以物抵债协议的效力；另外一种情况是如果当事人已经完成交付了，则支持以物抵债协议的效力。如果以物抵债描述的是物权变动行为结果的话，那么江苏省高院的规定是有道理的。但如果作为一个协议来说，就存在以物抵债协议是一种实践合同还是诺成合同的问题。在我看来，这个结论有赖于去回答实践性合同的价值在什么地方，是传统意义上的成立还是生效？我不认为实践合同与诺成合同的划分的价值在于确定合同是否成立，而在于确定合同是否生效。如果用生效理论去解决的话，前两种情形的结论没有什么差别，所以我觉得江苏省高院的规定是值得商榷的，因为一个有效而未生效的合同，当事人有义务使合同生效。既然有义务使合同生效，那么如果以物抵债的协议是作为一个请求权基础的债权行为，他本身就负有使合同生效的义务，那就意味着法院可以去判决当事人应当履行物的交付义务，从而最终使合同生效。这是我的看法。
中国民法学研究会副会长、烟台大学原校长郭明瑞教授：可不可以认为以物抵债的协议代替了之前的协议？
中国商法学研究会副会长、北京大学法学院刘凯湘教授：属不属于合同更新的问题？
中国民法学研究会常务理事、大连海事大学法学院翟云岭教授：如果确实符合债的更新的要件，那就是另外一个问题了。
中国民法学研究会副会长、烟台大学原校长郭明瑞教授：我觉得这种情况完全是后边的协议代替了前边的协议。原来的协议没有履行，我用一个新的协议代替它履行。我不是约定不清楚，你法院凭什么去解释当事人的意思，如果约定不清楚，你可以替我解释。我现在约定很清楚，我的房子抵了人家的债，你凭什么替我解释成担保。
我再接着说几句，刚才凯湘提到的不可抗力和合同履行的问题，这可能与风险负担结合在一起。发生不可抗力，一方的风险负担确定之后，有没有履行义务，我个人倾向于履行义务就解除了。刚才提到了物权行为、债权行为，我们同学可能大多都接受物权行为，我觉得这个理论非常好，它的最大价值就在于既然有物权当然就有物权行为，有债权当然就有债权行为，非常有逻辑性。我觉得这完全是一个解释问题，不承认物权行为的就把交付看成债的履行，承认的就说是物权行为，仅此而已，没有多大实践意义。王军，美国法有没有物权行为？
中国民法学研究会常务理事、原对外经济贸易大学法学院院长王军教授：有！我以前上过十年的国际私法，转移物的合同的效力适用合同准据法，物的转让适用物之所在地法，我就搞不清楚什么叫转让，既然有合同干嘛还提转让，经过若干年之后随着实体法知识的积累，终于把这个问题搞清楚了。登记就是转让，什么是物权行为呢？你签了一个合同你没有去办理登记，登记是物权行为。物权行为和债权行为发生冲突时，有很多规则调整，从概念上去找出一个一般性答案是不可能的。
中国民法学研究会常务理事、大连海事大学法学院翟云岭教授：就刚才郭老师提到的，有这样一个案子：一方欠对方50万元，约定说如果到时我还不了我价值500万的东西就是你的了。现在普兰店法院就有一个判决，认为这500万给对方不是当事人真实的意思，当然江苏高院就认为这是一个担保。
中国民法学研究会副会长、烟台大学原校长郭明瑞教授：当事人没有争议呢？
中国民法学研究会常务理事、大连海事大学法学院翟云岭教授：从形式上来说确实是这么表述，但是事后就有了争议了。
大连仲裁委员会主任徐文：我接着说一下，我在实践中遇到这样的情况：当事人双方签订了一份房屋买卖合同，买受人已经入住，但是房屋产权一直没有变更，原因是卖方一直没有配合买方去办理产权过户。在这种情况下，房屋后来价格上涨，卖方觉得当时自己低价卖房吃亏了，他就要求把房屋收回来，所以主张合同无效，所有权没有转移。问题是责任在于谁？既然是责任在于卖方的话，那么在实际处理的时候卖方既然要收回房屋就只能对买受方进行赔偿，而且赔偿的应当是买方购买一个相同房屋的价钱。当我们的意见跟卖方提出的时候，卖方就立即改变主意了，愿意配合买方办理产权。这是在实践中经常遇到的问题，所以应该多考虑守约方，让违约方承担其相应的责任，让违约方有一个衡量你是要房子还是赔偿损失。还有一个问题就是关于合同的有效和继续履行，如果违约的话，可以请求支付违约金。那么如果合同不能再继续履行了，双方都同意解除合同，而合同不能履行的责任完全是在一方当事人，那么在这种情况下合同解除的后果和合同继续履行的情况是不一样的。按照合同法的规定，继续履行违约方要承担违约金的，而违约金的规定往往是比较高一些。但是解除合同的话，因为解除合同的法律后果仅仅是赔偿损失而没有违约金一说，在这种情况下对守约方是比较吃亏的。也就是在合同解除的情况下守约方能否请求支付违约金？如果出现这种情况将来在处理的时候是不是可以比照违约责任来考虑让对方承担责任。
中国民法学研究会副会长、清华大学法学院崔建远教授：关于解除合同是不是不能支持违约金的请求，根据《合同法》第97条的规定可以请求赔偿损失，没有说限于请求赔偿损失，所以法条本身没有禁止请求违约金。此外，最高法院在做《买卖合同司法解释草案》的时候，关于这一点专门有过讨论，按梁慧星教授的意见更直接地支持违约金请求没有风险。其实按理论分析就更没有障碍了，因为违约行为发生在先，合同解除在后，一发生违约行为违约责任就成立了，违约责任既然已经成立就有权请求违约金等等，已有的权利为什么因为后边的解除就没了呢。尤其是解除没有溯及力的时候，更应当有。所以在理论上也不存在这样的障碍。关于翟云岭教授前边争论的以物抵债的问题，我赞同郭校长的意见，得看他的意思表示，意思表示有没有担保，还要看我国现行法规定的担保的类型都有哪些，它符不符合那些。以物抵债应该是不符合，我们在有法的情况下，自己想说什么就是什么，这个法就不稳定了，所以今天倡导解释论有现实意义。我不赞同江苏高院的意见，至于说以物抵债是抵押权，人家根本就没有意思表示又没有登记（抵押物是不动产的情况下），怎么能说是抵押权呢，完全不可理解。如果按照德国法系主张，只能实际交付合同才能成立有效，如果只有意思表示而没有交付抵债物，就认为合同没有成立，还是原来的那个合同。
中国民法学研究会理事、南京财经大学法学院董学立教授：我再补充一下，《物权法》担保物权编第189条第1款规定的浮动抵押应当向工商行政部门办理登记，浮动抵押权自抵押合同生效时成立，不登记不能对抗第三人。我们《物权法》第15条规定了区分原则，我们说这是一个重大的进步，但是这个区分原则到了第189条第1款的时候，就忘掉了这个问题。而这个被忘掉的问题，在担保法中曾经也被忘掉了，那就是抵押合同自登记时生效。浮动抵押是未来物的抵押，抵押权自抵押合同生效时成立，而这个物是不存在的。加拿大魁北克省动产担保交易法以及美国的动产担保交易法对未来物的抵押权规定的非常清楚，它说抵押合同生效，抵押权自抵押物成就时生效。没有抵押物就没有抵押权。我在上一单元提到没有特定物就是没有物权。那么，我们的物权变动是怎么去解决特定物的，法国民法典是以特定物的交易为前提的，它把它作为前提的时候，在立法中就不再谈这个问题只谈意思表示。那么债权形式主义和物权形式主义以什么样的方式表达和证明或体现特定物的存在呢，法律规定要登记或交付，登记的或交付的东西都是现有的特定的东西。所以我一直强调法国民法典是以特定物的交易为前提的，而债权意思主义和债权形式主义都是以间接的方式来表达特定物已经存在了，所以才会产生一个物权的效果。这是我要补充的。
中国民法学研究会常务理事、中国政法大学科研处处长柳经纬教授：刚才大家就物权行为、债权行为谈的比较多，因为在座的各位都是同学，我个人的体会是从养成比较好的思维的角度来说，物权行为理论有极大的好处。但是从解决问题的角度来说，可能会进入一个笼笼套套。因为在物权行为与债权行为严格区分的情况下，物权变动、物权效力与债权变动、债权效力两者之间划了一条鸿沟，这对于审判实践解决实际问题是很要命的事情。审判实践中还是围绕当事人的诉讼纠纷来解决，纠纷是什么解决什么。在这个层面上，更多的考虑现行法的资源怎么利用。有限的法律条文和无限的生活之间肯定存在巨大的差距，但是无限的法律生活中怎样用有限的法律资源去加以解决，所以一定要穷尽现有的法律资源。
中国婚姻法学研究会理事、辽宁师范大学法学院院长丁慧教授：今天是抱着一种学习的态度，我的专业背景是法理学，我的研究领域主要是亲属法。那么借着各位专家莅临大连的机会，我想谈一下一些问题可能和合同履行制度没有太多关系，但还是有一些关联，就是关于身份行为效力的问题。梁慧星老师曾在东北大学的讲座中提到，如果婚姻法对身份契约这类问题有特别规定，就按照婚姻法的规定，婚姻法没有规定就溯及到本源到法律行为制度当中去找答案。但是有些时候在实务当中处理夫妻协议这样一些特殊性问题，意思表示的真实的判断实际上是非常难的。另外，我有个建议，因为我们在学术研究当中发现婚姻法学的研究领域越来越窄，当然这里有历史的原因，就是婚姻法一直作为独立的法律部门。现在就导致婚姻法学与民法学的分立越来越明显。我觉得现在再不搞学科研究的交融，那么像最高法院婚姻法司法解释（三）那样的司法解释是贻害无穷的。因为我现在注意到身份法当中的财产性规范基本上是按照民法学中的财产规则来处理。这样的一种处理有一个特别大的问题，那就是我们基本的家庭制度受到动摇。
中国民法学研究会理事、辽宁师范大学法学院艾尔肯教授：我的问题是刚才凯湘教授提到的民事合同与商事合同需不需要区分，我们教科书关于商事合同与民事合同的区别是以是否有营利性作为判断标准。十八届四中全会提到要制定民法典，那么现在就有一个问题是民商合一还是民商分立？刚才刘凯湘教授讲到我们有买卖合同、保管合同、融资租赁合同这些典型的商事合同，像这些内容我们现在采取民商合一的规定，那么将来制定民法典的时候是不是需要做一个区分，还是像现在这个模式民商合一。我在上课的时候讲到，为什么会有法国商法典、德国商法典，是因为当时的情况决定。我们现在走的是一个民商合一的道路，但是在讲到民事合同与商事合同是否需要区别的时候，我想到了这个更大的问题。我想听听叶林老师的看法。
中国商法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授叶林教授：我说一下我自己的想法，民商合一也好，民商分立也好本身并没对错，只是一个立法技术的问题，不是一个理念的问题。如果承认商事合同的特点，可以把它作为民法典的一个编去写，这在技术上是可以做到的。这样的话特别法和一般法的关系问题会梳理干净。第二个是关于民事合同与商事合同，其实我觉得从法律适用的覆盖面的角度来说，我更倾向于有一个大的合同范畴，然后在其中涉及商事合同的部分我们要有些特殊的规定要遵循。所以，我承认商事合同本身特质的部分，但是在立法方法上我个人认为还是应该以解决实际问题为重点，不必将商事和民事分的太清楚。
中国民法学研究会常务理事、北京航空航天大学法学院副院长刘保玉教授：我再插一个别的问题，《买卖合同的司法解释》第9条关于多重买卖的履行顺序，其中确立了一个在没有其他优先因素的时候合同订立在先者的权利优先于后订立合同的。那么这个规则是不是对我们通常所讲的债权平等原则有所破坏。如果推而言之，会不会把我们法律上的已有的很多规则都给推翻，这是值得警惕的。买卖合同的司法解释目前只涉及动产的买卖，将来在我们的物权法司法解释中还会涉及不动产的买卖，就目前的情况也是没有其他优先因素的时候，先订立合同的优先于后订立合同的。这是不是应该引起重视，这个规则到底应不应该确立。另一个问题是《买卖合同司法解释》第10条关于特殊动产的买卖，涉及交付和登记的问题，司法解释确认的是交付的效力强于登记，我们很多人对此感到很疑惑。王利明教授有一篇论文主张在特殊动产交易中，登记和交付都是物权公示方法，两个公示方法里边，登记的效力要强于交付。而崔建远教授则认为，这里的登记不是公示方法，而只是产生对抗力的因素。我个人的意见认为崔建远教授的观点似乎更符《物权法》第23、24条表述的立法精神。那么这样一来又产生了一个问题，那就是在车辆、船舶、航空器的多重买卖交易中，能确定发生物权变动效力的要求的条件是交付加登记，而这个要求比不动产的交易还要高。因为在不动产交易中，只要登记了就确定发生了物权变动。而在这些特殊的动产交易，只有交付不行，只有登记也不行，而必须交付加登记才会发生完全的物权变动效力。这恐怕不太符合目前不同标的物发生物权变动的要件要求，我觉得需要再做考虑。
中国民法学研究会副会长、烟台大学原校长郭明瑞教授：就丁老师谈的问题我谈一下我的个人看法，关于婚姻法的性质问题，婚姻法一直作为一个独立的法律部门，这完全是来自于前苏联，因为在前苏联法学界一直强调婚姻是需要国家干预的。如果从整个民法层面来看，婚姻法就是民法的一部分，国家干预不光是婚姻问题，其他问题国家也干预，如果国家一干预就要独立出来，那什么都独立了。第二个问题是关于身份行为，身份行为是与财产行为相并列的一个概念，但是你提的几个协议大概不属于身份行为。身份行为是要发生身份关系变动的法律行为，比如结婚、离婚、收养等。而你提的问题属于特定婚姻当事人间的一种特殊协议，如夫妻忠诚协议。关于夫妻忠诚协议的效力，有的法院认可，有的法院不认可，我觉得应当认可。第三个问题是关于婚姻法司法解释（三），我跟你们的观点恰恰是相反的，我是非常赞同这个司法解释的，当然婚姻法学界的大多数人都坚决反对这个司法解释。认为用民法的财产规则来处理婚姻中的财产问题不合适，我要问一句婚姻法中的财产规则是不是财产规则？既然是财产规则那都是一样的，它的特殊性并不是表现在这个地方，而是表现在对财产的约定上。所以我认为把婚姻法司法解释（三）看成一个破坏婚姻家庭关系的罪魁祸首是完全不符合事实的。实际上婚姻法存在的问题恰恰是在一些制度的设计上，比如说离婚制度设计，离婚分割财产的时候如何保护弱势的一方，这个没有给予充分的考虑。婚姻法这个时候才恰恰引用了民法中的共同财产一人一半的理论。比如说对离婚时一方生活有困难的，婚姻法只要求能够维持其基本生活需求就可以了，而没有要求维持到婚姻没有解除以前的生活水平。恰恰是在这些地方婚姻法存在不足，所以我觉得不能对婚姻法司法解释（三）下这样的结论。
中国民法学研究会常务理事、北京航空航天大学法学院副院长刘保玉教授：我说两句话，刚才跟申卫星教授也讨论了，我们也很认真地学了婚姻法司法解释（三），我们觉得立得很好，没有什么不公平。
中国婚姻法学研究会理事、大连海事大学法学院裴桦教授：今天的主题是合同法，合同法与婚姻法的距离有点远，但也不是一点关系没有，我经常跟学生说结婚不过是一个合同而已，当然是一个身份合同。我想说亲属法这么多年确实游离于民法太久了，以至于婚姻法司法解释出台之后两个领域出现了很大的分歧。婚姻法司法解释（三）在这里作评价已经没有什么意义了，我只是代表我个人想说这么多年婚姻法游离于民法太远了，漂的太远了。我的一个师弟曾对我说，民法经过三十年的发展已经到了什么程度了，在我们国家法学界里边是一个走在前面的学科，可是我们的亲属法基本是原地踏步。所以我恳请我们民法学界的大师们也关注一下我们婚姻法。
中国民法学研究会副会长、清华大学法学院崔建远教授：我插一句，在婚姻法上似乎要过于注重解释论，要走伦理学、社会学研究的路子。
中国民法学研究会常务理事、原对外经济贸易大学法学院院长王军教授：我也插一句，婚姻法非常本土化，不能抄外国的，它一定是基于中国的国情，而合同法既要基于本国的国情，又要跟国际接轨，所以不能把它们完全从一个视角一种方法去研究。另外，婚姻法也好，刑法也好，我认为发展到今天相对来讲已经趋于成熟。
中国婚姻法学研究会理事、大连海事大学法学院裴桦教授：我为什么说亲属法要回到民法，因为我们将来制定民法典一定会有这一部分。那么现在婚姻法虽然在解决实际问题方面经过这么多年走向成熟，但是它终究是要与我们民法相链接的。比如说《婚姻法》第17条的第二款夫妻对共同财产有平等的处理权，那么这样的概念从婚姻法的角度来看更贴近于老百姓的生活，作为立法来说也无可厚非，但是将来回归到我们民法典的时候就需要衔接这样的一些概念。因为处理毕竟不是一个规范的民法概念。
主持人杨立新教授：我们这一节就到这里，谢谢各位！下面请王轶秘书长作总结。
中国民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院王轶教授：
各位尊敬的来宾、各位老师、各位同学：
经过半天的讨论，会议到了快要结束的时候了，我就中国民法学研究会推进召开小型系列学术研讨会,它的有关背景简单地做一个介绍。中国民法学研究会第一次全国会员大会是2012年的5月4号到5号在南京召开的，就是在那次会议上参与会议的各位学者有一个基本的共识，在民法学界除了每年的年会之外，应当有小型的系列学术研讨会推进民法学界寻求学术共识。在与很多老师进行交流的时候，很多老师谈到了这样的想法，改革开放之后，中国大陆的民法学研究恢复得很快，进展也相当得迅速。就民法学共识的凝聚来讲也经历了一个演变的过程，在此期间,民国时期的民法学者、我国台湾地区的民法学者、日本的民法学者、德国的民法学者，他们的研究成果在一定时期对大陆民法学界学术共识的凝聚都发挥了积极的作用。但民法学界慢慢发现，他们的理论都有自己特定的语境，都有特定的问题指向。在这种背景下，如何凝聚中国大陆民法学界的学术共识，就成为民法学界广泛关注的一个问题。通过小型系列学术研讨会，其实就是达成民法学者彼此之间的相互理解，进而凝聚学术研究共识的一个相当重要的方式。所以从那个时候开始到今天举办这个合同履行制度的理论与实践小型系列学术研讨会，已经列入到民法学研究会小型系列学术研讨会有将近20场。所以从这一点上来讲，既往的小型学术研讨会既有讨论纯粹理论问题的，也有讨论理论联系实际的，还有讨论真实案例的，比如说今年8月份在福州大学就选了一个案件，把这个案件的一审二审主审法官都请过来，让他们谈谈处理这个案子时的一些想法，然后由律师、学者来研讨。今天的这场学术研讨会非常感谢翟云岭老师，在今年年会之前翟老师就谈到了这个想法。所以在这个会议快要结束的时候要向大连海事大学、大连海事大学法学院，要向翟云岭老师以及大连海事大学法学院参与这个会议筹备的各位老师和同学表示最真心的感谢！而且翟老师也介绍到，今天很多同学不到七点半就来这个地方占座，有不少同学是站着听完今天上午的会议，这就是中国民法学的希望所在！再次向各位来宾表示衷心的感谢！
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
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