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关键词:无权代理 表见代理 信赖保护 风险原则 民法典
内容提要:应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件，其包括存在代理权表象，该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的，以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言，风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险，哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准，而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。
作为私法上信赖保护的一种类型，表见代理的构成要件是最具争议的一个问题。我国《合同法》第49条的规定比较模糊，民法理论界与实务界在这个问题上都存在很大的分歧，既有解释论层面上的争议，也有立法论层面上的争议。未来我国民法典总则对于表见代理的构成要件应当如何规定，迫切需要在学理上予以研讨。本文拟以现代法上的风险原则为基础，构造表见代理的构成要件。本文的探讨仅限于表见代理的特别构成要件，即除了无权代理的一般要件之外，构成表见代理还需要具备的要件。
一、我国民法理论与实务上对表见代理构成要件的争议
(一)民法理论界对表见代理构成要件的争议
关于表见代理的特别构成要件，我国民法学界存在两种对立的学说，即单一要件说与双重要件说。依单一要件说，表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。[2]依双重要件说，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。[2]两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错，从这个意义上说，双重要件说可以被称为被代理人过错必要说，单一要件说可以被称为被代理人过错不要说。事实上，这样的表述更为贴切，因为无论是单一要件说还是双重要件说都仅涉及表见代理的主观要件，未涉及客观要件，如果将客观要件考虑在内，那么单一要件说与双重要件说都是不成立的。
1999年制定的《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对于该条规定，我国民法学者一般认为这是单一要件说。[3]不过，有民法学者试图通过解释将双重要件说引人《合同法》。如有学者认为，我国《合同法》实际上并未采单一要件说，因为《合同法》关于表见代理的构成要件并未确定为第三人之“无过错”，而是确定为第三人相信代理人有代理权之“有理由”，这种表述的概括性与模糊性给法律解释留下了很大的空间。在司法实践中，对于第三人“有理由”之判断，本人于无权代理之发生有过失和本人与无权代理人之间存在特殊关系应当作为认定的基本事实依据。[4]另有学者认为，根据《合同法))第48条的规定，狭义无权代理中，在被代理人追认无权代理之前，善意相对人有撤销的权利。这就意味着即便相对人善意，也不一定构成表见代理，同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭义无权代理的最本质区别。而第三人善意也不构成表见代理，只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况下，也就是说，从《合同法))第48条、第49条这两条规定推论，可以发现((合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。[5]
值得注意的是，近年来有些学者尝试对双重要件说予以改进。比如，有学者认为，《合同法》第49条中的“行为人没有代理权”需限缩解释为授权表示型的代理权欠缺，这样，该条确定的表见代理类型为授权表示型、权限逾越型、权限延续型，这三种类型之中均隐含了本人的归责性。但其强调，本人的归责性并不限于本人有过错，它有强弱之分，本人惹起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分配等因素决定了归责性的程度，应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量，以决定是否成立表见代理，较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合，或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结合，均可以成立表见代理。[6]又如，有学者认为，将被代理人具有过错作为表见代理的构成要件是不妥的，因为如果采用这一要件，被代理人就会千方百计地证明自己没有过错从而阻碍表见代理的成立，这显然会使设立表见代理制度的目的落空，不利于保护具有合理信赖的第三人。基于此，不应以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，不过，表见代理的成立仍应当以代理权外观的形成与被代理人具有关联性为要件，即要求代理权外观是因为被代理人的某种行为(不论是否有过错)引起的。[7]与传统的双重要件说相对应，可以把这些观点统称为“新双重要件说”。
(二)司法实务上对表见代理构成要件的不同见解
《合同法》第49条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”，究竟是否以被代理人的过错以及相对人的无过失为要件，仅凭条文的文义难以断定。从最高人民法院关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”的判决来看，被代理人的过错并非表见代理的构成要件。在该案中，最高人民法院认为，本案的焦点在于合利公司的行为是否构成《合同法》第49条规定的表见代理，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。[8]
不过，在实践中，地方法院在审理涉及表见代理的案件中，有时却以被代理人的过错为构成要件之一。比如广东省广州市黄埔区人民法院对“李某与广州市黄埔农村信用合作社联合社存款纠纷案”作出的判决，[9]上海市第二中级人民法院对“谢某与深圳发展银行贷款纠纷案”作出的判决。[10]
按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009]40号)(以下简称((审理民商事合同案件指导意见》)第13条的规定，表见代理不仅要求客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。按照其第14条的规定，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。总的来看，最高人民法院在《审理民商事合同案件指导意见》中强调的是代理权的表象以及相对人的善意且无过失，在表见代理的构成要件上基本上延续了其在“(2000)经终字第220号”民事判决中的立场。不过，其中“建筑单位是否知道项目经理的行为”也涉及被代理人的主观状态，这个因素被作为判定相对人是否善意且无过失时需要考虑的诸因素之一。
二、表见代理构成要件中被代理人方面的要件
(一)依风险原则确定被代理人方面的要件
表见代理究竟应该具备哪些特别要件，取决于对其本质与价值基础的认识。就表见代理制度的本质而言，它是法律行为效果归属的规则。法律行为效果归属的首要原则是意思自治原则。依该原则，当事人必须受自己或者自己授权的人在自由状态下作出的意思表示的约束，即承受由该意思表示认定的权利义务关系。如果该意思表示并非他在自由状态下作出的或者并非他授权的人在自由状态下作出的，他就不必承受相关的权利义务关系。据此，无权代理情形下的被代理人无须承受代理行为的法律效果。不过，某些时候相对人对于代理权之存在及其范围确实产生了正当信赖，如果对其一概不予保护，显然有失公允。为实现正义，法律需要在这种情形中对发生冲突的被代理人之利益与相对人之利益进行考量，以决定是否由被代理人承受无权代理行为之效果。相对人的正当信赖需要保护，但也不能无条件地予以保护，否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。前述单一要件说就是如此，该说单纯依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果，不论此种信赖的产生与被代理人之间是否存在关联性，在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益，这样的处理方式在法价值上难以正当化。
信赖这一要素只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题，而不能解决为何信赖的后果应该由对方当事人承受之问题。[11]由被代理人承受无权代理行为之法律效果并非对相对人之信赖予以保护的唯一方式，判定由无权代理人承担损害赔偿责任也是信赖保护的一种方式。选择第一种信赖保护方式而不是第二种信赖保护方式需要“正当信赖”这一因素之外的其他特殊理由。从比较法上看，德国、日本以及我国台湾地区的民法对于表见代理的成立，均要求相对人信赖的产生与被代理人之间具有某种关联性。
《德国民法典》第170条至第173条确立了代理关系中的权利表象原则。其中，第170条和第173条规定的是外部授权内部撤回[12]时第三人的信赖保护，即被代理人向代理人作出撤回代理权之意思表示，导致代理权消灭，但第三人不知道且不应当知道代理权已消灭，为了该第三人的利益，代理权视为仍然存在。其第171条和第173条规定的是内部授权已通知第三人而后代理权又消灭的情况下第三人的信赖保护。其第172条和第173条规定的是内部授权书向第三人出示而后代理权又消灭情况下第三人的信赖保护。[13]德国大多数民法学者认为，上述条款既适用于被代理人曾经作出有效的授权行为但后来代理权归于消灭之情形，也适用于被代理人根本未进行授权或者授权行为无效之情形。前者属于“委托代理权继续存在的权利表象”，后者属于“授予委托代理权的权利表象”，在这两种情形中都发生权利表见责任。[14]
很显然，《德国民法典》第170条至第173条规定的权利表象都是因被代理人而发生的，而且被代理人通常都是有过错的，[15]因为被代理人没有及时地以足以被第三人知晓的方式撤回授权或撤回关于授权的通知，或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权之通知。除了上述条文规定的代理权表象责任之外，德国民法判例和部分学说[16]还承认存在另一种代理权表象责任，即所谓的Anscheinsvoll-macht，我国学者通常译之为“表见代理”，但它其实与我国民法上的表见代理不完全相同。按照承认“表见代理”学说中的通说，“表见代理”的成立不仅要求存在权利表象事实，还要求该权利表象事实可归责于被代理人。对于归责原则，判例与通说并未采用单纯的引发原则(即诱因原则)，而是一般采用过错原则。只有在被代理人如果尽到必要注意本来应当知道并且阻止某人以其代理人的身份行事的情况下，信赖事实才可以归责于他。[17]
关于表见代理是否以被代理人的过错为构成要件，日本民法学界存在争议。传统理论持否定说，因为砖统理论以交易安全作为表见代理的制度基础。据此，客观上存在代理权之外观，即应该保护无过失地信赖该外观的第三人。[18]这种观点也被称为交易安全说。晚近的民法理论更多地持肯定说，认为在表见代理制度的背后，存在着表见法理—以形成违反真实的外观这种归责性为前提，保护有正当信赖的第三人。这种观点也被称为表见法理说。[19]按照这种观点，表见代理由三个要素构成，即代理权外观的存在、对外观的正当信赖以及外观形成的归责性(被代理人的过错)。[20]
我国台湾地区民法学界关于本人对代理权表象的产生是否须有过错，见解不一。有学者认为授权表示型表见代理(我国台湾地区“民法”第169条规定的第一种情形)的成立不以本人有过失为必要，[21]我国台湾地区法院的一些判例亦采这种见解。[22]有学者认为此种表见代理的成立要求本人具有可归责性，即本人就防止行为人以其代理人身份为法律行为欠缺一般注意。[23]容忍型表见代理(我国台湾地区“民法”第169条规定的第二种情形)的成立要求本人主观上有过错，应无疑义。越权型表见代理与代理权消灭后的表见代理的成立是否要求本人有过错，我国台湾地区“民法”第107条并未明确规定，但就事物之本质而言，这两种表见代理产生的原因在于本人未将代理权之限制向第三人为妥善公示或者未将代理权已消灭之事实及时地通知第三人，一般来说本人对此是存在一定过失的，除非客观上无法及时地向第三人发出通知，比如无法确定代理人正在与何人商谈缔约。无论如何，在上述几种表见代理中，代理权表象的产生至少在客观上都是由本人的某种行为(作为或不作为)引发的。
总而言之，对于表见代理，德国、日本、我国台湾地区的民法均采用限定类型主义的规范模式，即法律明确规定表见代理的若干类型，而不是从构成要件的角度对表见代理作出一般规定。关于各种类型表见代理的构成要件，法律条文往往并未作完整的规定，充其量只是明确规定了相对人的主观要件，其他要件只能从法律条文关于各种表见代理的外在表现形式之规定中推断出来，或者由学说与判例予以补充。对于表见代理的成立是否以被代理人的过错为要件，主流观点持肯定说，即要求被代理人对于代理权表象之发生具有过错，当然，也有一些学者认为只要被代理人的行为与代理权表象之发生存在因果关系即可成立表见代理。
那么就我国民法上的表见代理而论，被代理人方面的要件究竟应该是什么呢?表见代理属于私法上的信赖责任的一种，应该基于信赖责任的一般原理确定其构成要件。卡纳里斯对于私法上信赖责任的一般原理作了比较透彻的研究。在他看来，不应采用所谓的引发原则，该原则实际上是结果责任原则的另一种表述，而结果责任原则在现代民法中并非真正意义上的归责原则，对于信赖责任，如果采用该原则，就等于放弃了“可归责性”这一要件，从而使信赖责任丧失了正当基础。另外，信赖责任也不应该普遍采用过错原则，需要采用该原则的只是“基于伦理必要性而发生的信赖责任”，其他信赖责任尤其是权利表象责任不应采用该原则，而应该采用风险原则，因为风险原则有利于交易安全，符合权利表象责任的特殊目的。[24]
笔者认为卡纳里斯的观点值得肯定。表见代理不必以被代理人有过错作为构成要件，只要代理权表象是由其风险范围内的因素造成即可。其主要理由在于，以被代理人具有过错作为表见代理的构成要件，对于相对人而言过于苛刻。从利益一价值衡量的角度看，在无权代理情形中，对被代理人有利的因素是其未授权代理人实施某项法律行为，即该法律行为不在其自由意志范围之内，对相对人有利的因素是其对代理权具有正当的信赖。权衡之下，相对人这一方的价值分量略轻一些，因为与信赖相比，自由在法价值体系中处于更为重要的位置。为了使双方的价值分量保持平衡，要么需要加重相对人这一方的价值分量，要么需要减轻被代理人这一方的价值分量。相对人这一方的价值分量已无上升空间，因为其已经是善意的，没法做到比这更好。唯一可以做的是减轻被代理人这一方的价值分量，即认定被代理人这一方存在某种负面因素。
可供选择的有三种负面因素，即被代理人客观上引发了代理权表象，代理权表象是由被代理人风险范围内的因素造成的，被代理人主观上具有过错。相较之下，第三种负面因素的分量更重，以之抵销被代理人原有的价值分量属于矫枉过正，并不能使双方当事人的价值分量保持平衡。如果采用过错主义，将会大大降低构成表见代理的可能性，对相对人过于苛刻。第一种负面因素欠缺必要的伦理内涵，将导致纯粹的结果主义。况且，参与引发代理权表象的因素可能有很多，被代理人的行为、物件或信息只是其中的一个，它与代理权表象之间的距离或远或近，二者究竟是否存在法律上的因果关系，有时难以断定。以第二种负面因素作为表见代理的构成要件可以使被代理人与相对人之间实现价值平衡，而且更契合现代社会的整体情势。现代社会是风险社会，是一个由陌生人组成的结构复杂的大社会，在快节奏的社会运转过程中产生的风险比传统社会明显增加，包括身份信息被他人不当利用，在交易中被误导或被欺诈，发生判断错误等风险。为此，需要依据风险原则来确定究竟应该由哪一方承受不利的后果。表见代理也涉及风险分配问题，基于风险原则构造表见代理的要件，在法伦理上可以正当化。
据此，笔者认为表见代理的特别构成要件是，存在代理权表象，该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的，相对人对该代理权表象产生信赖而且不存在过失。其中第二个要件是被代理人方面的要件。我国《合同法》第49条所谓的“相对人有理由相信行为人有代理权”，其实包含了上述第一个要件与第三个要件，即一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由，另一方面相对人主观上确实产生了信赖，而由于该信赖是有充分理由的，所以相对人是无过失的。至于第二个要件，并不处于《合同法》第49条的文义范围之内，只能通过漏洞填补确立该要件。
(二)风险分配的具体问题
关于上述第二个要件，还需要解决如何划定被代理人风险范围之问题。对此，有学者认为，就信赖责任而言，应当考察信赖责任被请求人是否加大了引发另一方当事人信赖之风险或者其是否比另一方当事人更早地支配该风险，以决定其应否承担信赖责任。[25]笔者认为，可以对这一观点加以补充和改进。风险范围的确定并非纯粹的事实问题，而是事实判断与价值考量的结合。因此，应该在上述观点的基础上，适当增加一些价值评判的因素，针对表见代理问题确立一个风险分配基准体系。具体而言，在无权代理情形中，应当考察如下因素以决定是否由被代理人承担代理权表象之风险。
其一，被代理人是否制造了不必要的风险。依据这一条基准，如果被代理人尚未与特定的相对人磋商就在空白合同书上加盖公章，导致该合同书被他人擅自用于实施无权代理行为，或者被代理人出于某种目的将公章借给他人导致他人实施无权代理行为，这些做法都不是正常经营活动所必需的，被代理人由此制造了不必要的风险，应当自己承受该风险，如果符合表见代理的其他构成要件，应当认定表见代理成立。借用公章订立合同的现象在我国比较常见，按照最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》(以下简称《经济合同法解释》，现已废止)第2条的规定，如果公章借用人是单位的职工、下属单位或承包人，出借单位可能需要基于有效的合同承担违约责任，这样的结果实际上相当于表见代理。如果公章借用人与单位之间不存在上述关系，则借用公章订立的合同无效。该司法解释依据借用人的身份对借用公章、合同专用章订立合同的法律效果予以区别对待，并无充分理由。无论单位将其印章借给何人，都是在制造不必要的风险，理应自己承受该风险。在该司法解释废止后，最高人民法院没有就此类问题作出新的司法解释。笔者认为，在解释和适用《合同法》第49条时，不必依据借用人(代理人)的身份予以区别对待。从近年来法院的相关判例[26]来看，法院通常不区分借用人的身份，一律依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第52条的规定，[27]判令公章出借人与借用人就合同义务的履行或者违约损害赔偿承担连带责任。这些判例承认公章出借人是有效合同的主体，这是值得肯定的，但未明确指出实体法(而不是诉讼法)上的依据。该依据只能从《合同法》第49条关于表见代理之规定中找到。
其二，被代理人与相对人相比较，谁更容易控制产生代理权表象之风险。依据这一条基准，如果代理权表象是由被代理人作出的有瑕疵的授权意思表示或者授权通知引发的，则应由被代理人承受风险，因为只有他才有机会控制这种风险，预防瑕疵的产生。同理，如果被代理人所有的公章、营业执照、身份证等凭据被他人盗用或不当使用，而且引发代理权表象，也应当由被代理人承担风险。对此，民法学界存在一定的争议。在德国，对于盗用代理权证书订立合同，联邦最高法院认为不构成表见代理。[28]我国台湾地区有判例认为盗用他人印章实施法律行为有适用表见代理之余地。[29]按照我国原((经济合同法解释》第2条第3款的规定，盗用单位公章、介绍信、盖有公章的空白合同书等凭证签订合同，不成立表见代理，单位不必承担民事责任。按照最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条的规定，发生盗用单位公章、介绍信及其他可以证明代理权的凭据以及私刻公章等情形的，一般由行为人承担民事责任，单位有明显过错时，对于所造成的损失应承担赔偿责任。但是对该责任究竟属于违约损害赔偿责任，还是侵权损害赔偿责任或合同无效后的缔约过失责任，却规定得不够明确。如果是第一种责任，那就意味着行为人订立的合同对单位有效，即构成表见代理，如果是第二种责任，那就意味着不构成表见代理。从适用该司法解释的判例看，法院倾向于按照第二种责任处理。[30]笔者认为，上述司法解释对于盗用公章签订合同的处理欠妥。单位的公章被盗用，其固然属于受害者，但对盗用者之代理权产生正当信赖的相对人是无辜的，相较之下，被盗用者更容易控制公章被盗用之风险，因为公章毕竟掌握在其手中，理应由其承受公章被盗用的不利后果。就私刻单位公章而言，如果公章使用人是从该单位获取公章印模并据此私刻公章，那么应当认定由该单位承受私刻公章之风险；反之，如果公章使用人是依据自身经验“凭空”私刻公章并且利用该公章制作授权书或者签订合同，则不应认定由该单位承受私刻公章之风险，因为该单位根本无法控制此种风险。基于同样的道理，如果无权代理人以高仿真的手段伪造了被代理人的身份证，并利用该身份证和其他凭证、材料实施代理行为，也不应该由被代理人承受风险。
近年来，实践中经常发生银行客户的账号、密码等信息被他人窃取并用来向银行发出付款或转账指令，导致客户的账户中存款丢失的现象，这种风险原则上也应当由客户承担。比如，李某拥有一张某银行甲支行制发的储蓄卡，卡中存有人民币33万元，某日李某在该行乙支行设置的ATM机上取款，操作过程中卡号、密码等信息被江某安装在ATM机上的读卡器与微型摄像头窃取，此后江某利用这些信息制作了一张假储蓄卡，并将卡中的钱转走。在该案中，李某对于其卡号、密码被窃取一事并无过错，如果以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，李某卡中的钱被江某转走不构成表见代理，[31]甲支行对李某的合同债务并不因该转账行为而消灭。不过，如前所述，应该以“代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的”作为表见代理的构成要件。据此，李某应该对处于其风险范围内的储蓄卡信息负责，甲支行在这次转账行为中通过ATM机对所读取的储蓄卡信息验证无误后执行了转账指令，以当时的电子金融技术水平为准，甲支行是无过失的，转账行为构成表见代理。李某的储蓄卡信息被窃取是因为乙支行在设置、维护ATM机的过程中未尽安全保障义务，其所受损失应该由乙支行予以赔偿。与此不同，假如李某的储蓄卡信息是在甲支行的ATM机上被窃取，则另当别论：在这个特殊环境中，储蓄卡信息处于李某与甲支行共同支配的风险范围内，双方需要共同努力以防止信息泄露，从个案的情况看，李某已经尽到必要注意，甲支行在维护ATM机过程中存在疏漏之处，所以应该承担储蓄卡信息被他人窃取并用于实施无权代理行为之风险。易言之，在江某实施转账过程中，虽存在代理权之表象，但该表象是处于甲支行而不是李某控制风险范围内的因素引起的，所以不构成表见代理。
基于同样的道理，如果某客户向银行申请网络银行服务，银行营业员办完手续后未将U盾等凭证交付给客户本人，而是交给未经该客户授权的其他人，后者利用这些凭证通过网上银行将客户的存款转走，该转账行为不构成表见代理，因为U盾等凭证未交付给客户本人，等于未被客户受领，银行尚未履行义务，这些凭证所蕴含的风险当然并未移转给客户，其所造成的代理权表象不能被认定为是由客户“风险范围内的因素引起的”。
其三，由哪一方承担风险更符合公平原则。在适用上述第一个和第二个因素时，如果难以判定应该由谁承担风险，可以基于公平原则分配风险。如果被代理人的雇员利用其特殊身份或者所掌握的某些凭证实施无权代理行为，产生代理权表象，应当由被代理人承担风险，因为其长期以来从雇佣关系中获得利益，按照利益与风险相一致原则，由其承担风险更为公平。
当然，在上述各种情形中，都需要考察相对人是否确实对代理权表象产生信赖并且对此不存在过失，才能判定是否成立表见代理。在个案中，对于表见代理的三个特别构成要件，应该首先考察第一个和第三个要件，只有具备这两个要件时，才需要进一步考察是否具备第二个要件，即代理权表象是否由被代理人风险范围内的因素导致。也就是说，这三个要件在适用上存在顺位。之所以如此，是因为第二个要件适用的难度较大，也更容易引起争议，本着“先易后难”的原则，其应该最后登场。如果借助于第一个或第三个要件可以排除表见代理，就没必要再启用第二个要件。
三、表见代理构成要件中相对人方面的要件及其证明责任
如前所述，表见代理的第三个要件是相对人对代理权表象产生信赖且不存在过失，即相对人是善意的。
(一)相对人“善意”的具体含义
相对人的善意首先指的是相对人对代理权表象产生信赖，以为代理人享有代理权，这一点没什么疑问。有疑问的是，相对人的善意还要求其不具备重过失抑或轻过失。自罗马法以来，民法上的过失就被划分为重过失与轻过失。罗马法中的重过失是指行为人没有尽到一般人都具有的最起码的注意，只要其稍加注意，损害就不会发生。轻过失被细分为抽象轻过失与具体轻过失。抽象轻过失是指行为人没有尽到“善良家父”的注意，即具有一定知识、经验而且诚实、谨慎的人应有的注意。具体轻过失是指行为人没有尽到与处理自己事务同样的注意，过失的认定标准是具体的，需要考虑到行为人的个人情况。[32]在德国民法学说与判例中，重过失被定义为以非常严重的方式违反法律交往中必要的注意义务，忽视了在特定情形中对任何人都是显而易见的因素。比如，在床上吸烟，在有大雾的情况下超车。[33]轻过失是指《德国民法典》第276条第2款规定的“疏于尽交往中必要的注意”，相当于罗马法上的抽象轻过失，采用客观的判定标准，即一个品行端正、勤谨的交往参与者应有的注意。[34]
在德国民法以及我国台湾地区“民法”中，动产善意取得中的善意指的是受让人不知让与人无处分权且没有重过失。我国《物权法》第106条对于善意取得仅规定受让人是善意的，未明确指出“善意”的确切含义，在法律适用时宜解释为“受让人不知让与人无处分权且没有重过失”。那么，表见代理构成要件中的相对人善意是否也应该作同样的解释，即“相对人不知代理人无代理权且没有重过失”?笔者认为，不应作同样解释。尽管表见代理与善意取得都旨在保护第三人(就表见代理而言即代理行为的相对人)的信赖，但保护的力度应该有所区别。就善意取得而言，不动产登记与动产占有具备很强的公信力，一般情况下依据登记或占有足以断定处分人对标的物享有处分权，不会有太多的疑点。只要受让人没有对显而易见的疑点视而不见，即没有重过失，其就是善意的和值得保护的。与此不同，在无权代理情形中，作为法律行为实施者的代理人与作为法律行为名义载体的被代理人不是同一个人，在法律行为的实施与法律行为的效果归属之间多出了一个环节，即代理权。多一个环节就意味着多一份“节外生枝”的风险，这是任何相对人都知道的情况，这种情况本身就足以引起相对人的警觉，在实施法律行为时其应谨慎地审查代理人是否具备代理权。如果审查得不够仔细，遗漏了一个勤谨、理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，其就不是善意的，此时，其过错程度是轻过失而不是重过失。
总之，由于无权代理情形中的权利表象通常弱于无权处分情形中的权利表象，所以第三人(相对人)的信赖需要更强的主观因素(即无过失)予以正当化。这决定了善意取得应该以受让人不具备重过失为主观要件，而表见代理应该以相对人不具备轻过失为主观要件。应该注意的是，最高人民法院《审理民商事合同案件指导意见》第13条规定表见代理的成立以相对人善意且无过失为要件，显然将“无过失”置于“善意”概念的外延之外，这种“善意”概念来源于日本民法，《日本民法典》第192条以受让人善意且无过失作为善意取得的构成要件。不过，我国民法上固有的“善意”概念却并非如此，((物权法》第106条所规定的善意取得中的“善意”显然包含了“无过失”这一要素，《物权法》第24条、第129条、第158条、第188条之“未经登记，不得对抗善意第三人”中的“善意”也是如此，都属于广义的“善意”概念。既然我国民法上固有的“善意”概念是广义的，那么新的法律规定或司法解释也应该在同一意义上使用“善意”这一概念，不应使用日本式的狭义的“善意”概念，同一个民法体系中的概念应当保持同一性。
(二)相对人“善意”判定的时间标准
关于相对人“善意”判定的时间标准，民法学上有两种观点。第一种观点认为，相对人一直到无权代理之法律行为实施完毕(成立)时都必须是善意的，就合同而言，即承诺到达要约人之时。[35]理由是在法律行为实施完毕之前，相对人不应该对法律行为的效力产生信赖。[36]第二种观点认为，不要求相对人一直到无权代理之法律行为实施完毕时都是善意的。需要考察的是在代理人作出或者受领意思表示时，相对人是否善意，在此后成就法律行为的其他要件时相对人变成恶意并不影响代理人行为的效果归属。[37]具体言之，如果代理人向相对人作出意思表示，在该意思表示到达相对人之前或到达之时，相对人是善意的，则该意思表示对被代理人有约束力；反之，如果在该意思表示到达相对人之前或同时，相对人变成恶意的，那就相当于其已经接到一项撤回意思表示之通知，该意思表示对被代理人不生效力。也就是说，代理人向相对人作出意思表示的，相对人是否善意以意思表示到达的时间为判定标准。如果相对人向代理人作出意思表示，相对人必须一直到该意思表示到达代理人之时都是善意的，因为只有基于相对人的善意，代理人才能被视为具备意思表示受领权。如果该意思表示是合同的承诺，相对人在收到要约后发出承诺之前变成恶意的，该承诺不能对被代理人发生效力，除非相对人直接将承诺送达被代理人。[38]在德国民法学上，第一种观点是主流学说。
从文义上看，我国《合同法》第49条规定的“该代理行为有效”中的“代理行为”既可以解释为合同行为的整体，也可以解释为要约行为与承诺行为。如果采用第二种解释，那么上述第二种观点也有适用之余地，因为要约行为或承诺行为是否构成表见代理在理论上是可以仅以该行为实施时相对人是否善意为准予以判定的，当然，这样处理是否妥当还有待于探讨。也就是说，在解释论层面上探讨上述两种观点的取舍对于我国民法是有必要的。
笔者认为，究竟以意思表示到达的时间还是以法律行为成立的时间为准判定相对人是否善意，这个问题仅仅对双方法律行为即合同有意义，因为对于有相对人的单方法律行为而言，意思表示到达的时间就是法律行为成立的时间，二者并无区别。就合同而言，“意思表示到达的时间”可以分为四种情形：一是代理人向相对人发出要约，该要约到达时相对人是否善意；二是代理人向相对人作出承诺，该承诺到达时相对人是否善意；三是相对人向代理人发出要约，该要约到达时相对人是否善意；四是相对人向代理人作出承诺，在承诺到达时相对人是否善意。在上述第二种和第四种情形中，承诺到达之时即为合同成立之时，因此，这两种时间标准是重合的，究竟采用何种标准并无实质差别。在上述第三种情形中，判定相对人发出的要约是否构成表见代理没有意义，因为表见代理意味着把某种通常是不利的法律地位强加给被代理人，而相对人发出的要约对被代理人而言却是一种有利的法律地位，如果该要约对被代理人发生效力，被代理人将取得一项承诺资格，即依其承诺使合同成立的资格。如果因为相对人在其要约到达时的善意使得该要约构成表见代理，那就等于说表见代理给被代理人造就了一种有利的法律地位，反之，给相对人造就了一种不利的法律地位(受要约的拘束)，这显然与表见代理的本旨背道而驰。因此，在决定相对人的善意究竟应该采用何种时间标准时，只需要考察上述第一种情形。
在上述第一种情形中，如果以合同成立的时间为准判定相对人是否善意，则相对人在合同成立之前或之时(即相对人的承诺到达之时)知道或应当知道代理人欠缺代理权的，不成立表见代理，合同不能对被代理人发生效力。如果以意思表示到达的时间为判定标准，相对人在承诺到达之前或之时变成恶意的，仍然可能成立合同的表见代理。这种可能性究竟有多大，取决于是否承认要约具备形式拘束力。所谓要约的形式拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤销或变更要约，亦称为要约的不可撤销性。与之不同的是要约的实质拘束力，它是指要约具有一经承诺即成立一份合同的效力。在英美法以及法国民法上，要约原则上不具有形式拘束力，《联合国国际货物销售合同公约》亦持类似立场。德国民法与瑞士民法则承认要约具有形式拘束力。[39]按照《德国民法典》第145条的规定，除非要约人已经表示排除要约的拘束力，要约到达受要约人之后，不能被撤销。[40]据此，代理人发出的要约到达相对人时，相对人如果是善意的，则该要约行为构成表见代理(前提是符合表见代理的其他要件)，其效果归属于被代理人，对被代理人产生形式拘束力与实质拘束力。被代理人原则上不得撤销该要约，其必须等待相对人的承诺。一旦相对人在指定的期间或合理的期间内作出承诺，自承诺到达被代理人时合同成立并对被代理人发生效力。如果相对人是向无权代理人发出承诺，在承诺到达无权代理人之前或之时相对人变成恶意的，该承诺对被代理人不生效力，因为其到达无权代理人不等于到达被代理人，不能与归属于被代理人的要约达成合意。不过，恶意的相对人只要知道这条规则，必定会绕过无权代理人，直接把承诺送达有受领资格的被代理人。
显然，如果以意思表示到达的时间作为相对人善意的判定标准，同时又承认要约具有形式拘束力，那么在相对人于承诺到达之前或之时变成恶意的情形中，合同因表见代理而成立的可能性很大。这对于被代理人而言似乎不太公平，被代理人即便早已知悉无权代理之事实也无能为力，其既不能撤销要约，因为要约具有形式拘束力，也无法通过将相对人变成恶意者使其丧失承诺资格，因为要约具有实质拘束力，只能乖乖地等待承诺的到来。这使得已经由善意转变为恶意的相对人得到过多的优待。那么，被代理人与相对人之间的利益格局能不能通过否定要约的形式拘束力而恢复平衡?我国《合同法》第18条、第19条就规定要约原则上是可撤销的。据此，如果以意思表示到达的时间作为相对人善意的判定标准，无权代理人发出的要约到达之后相对人才变成恶意的，该要约可依表见代理规则归属于被代理人，被代理人原则上可以撤销要约，要约一经撤销，相对人即不能再予以承诺，合同不能因表见代理而成立。不过，如果被代理人因为不知道无权代理之事实而未撤销要约，收到要约之后已变成恶意的相对人仍然可以直接向被代理人作出承诺，使合同对被代理人发生效力。此外，在无权代理人于要约中确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销的情况下，被代理人即便知道无权代理之事实也不能撤销要约，最终还得承受表见代理之苦果。由此可见，即便原则上不承认要约的形式拘束力，以意思表示到达的时间作为相对人善意的判定标准仍然给被代理人造成不利后果，相对人仍然处于比较有利的地位。需要考量的是相对人获得此种有利地位是否有充分的正当基础。
由于无权代理违背了被代理人的本意，所以这种正当基础不可能存在于意思自治原则之中，只能存在于信赖保护原则之中。易言之，需要考察相对人是否对无权代理人发出的要约产生值得以赋予其上述有利地位的方式进行保护的信赖。对此，可以区分三种情形。其一，无权代理人向相对人发出要约，该要约并未确定承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，此前双方并无较长时间的磋商谈判，相对人在收到要约时虽为善意，但很快变成恶意的。在此种情形中，相对人显然并无值得保护的信赖，在这么短的时间里，其通常并无信赖投人。[41]其二，无权代理人与相对人已经进行了较长时间的磋商谈判，双方认为已经谈得差不多了，无权代理人遂正式向相对人发出要约。该要约虽未确定承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，但相对人通常会对其产生信赖。在他看来，双方成交只是板上钉钉的事情，所以在收到要约的前后可能已着手为履约作准备，并且可能已经放弃其他订约机会，存在信赖投人，需要保护。其三，无权代理人发出的要约确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，此时，相对人将会对于该要约在指定期限内或合理期限内的不可撤销性产生信赖，他相信只要在该期限届满前自己作出承诺即可成立合同，据此，他可能已经为履行作准备，也可能放弃其他订约机会。
以上分析表明，在某些情形中，相对人对于无权代理人发出的要约存在值得保护的信赖。对于这种信赖有两种可供选择的保护方式，一是积极信赖保护，即承认对要约产生信赖的相对人具备承诺资格，该资格不因其后来变成恶意者而丧失，即便其已经变成恶意者，仍然有权向被代理人作出承诺并使合同对被代理人发生效力，从而获得履行利益。二是消极信赖保护，[42]即不承认在收到要约后变成恶意者的相对人具备承诺资格，其无权向被代理人作出承诺并使合同对被代理人发生效力，但对于其在变成恶意者之前的信赖投人，无权代理人或有过错的被代理人必须承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。笔者认为，采用消极信赖保护更为妥当。因为相对人在作出承诺之前的信赖投人一般仅限于消极的信赖利益，即如果没有产生信赖就不会遭受的损失，包括支出的缔约费用、准备履约之费用、丧失的其他订约机会等，对此，只要依缔约过失责任予以赔偿就够了。如果允许在收到无权代理人发出的要约后已经变成恶意的相对人向被代理人作出有效的承诺，将会使恶意的相对人获得其本不应该获得的利益，即超出其信赖投人的履行利益，这个结果在法价值上无法被充分正当化。
综上，以意思表示到达的时间作为表见代理构成要件中相对人善意的判定标准导致了被代理人与相对人之间的利益失衡。我国《合同法》第18条、第19条原则上否定要约的形式拘束力只能在一定程度上缓和该利益失衡状态，在这个方向上不能走得更远。要约的形式拘束力不能被彻底否定，因为在某些情形中(比如我国《合同法》第19条规定的情形)要约确实应该具备形式拘束力，其对于受要约人(尤其是直接与要约人或者与要约人的有权代理人进行交易的受要约人)的保护具有积极意义，不能专门为了保护无权代理情形中的被代理人而彻底否定要约的形式拘束力。既然无法通过彻底否定要约的形式拘束力使被代理人有机会以撤销要约的方式阻止已经变成恶意的相对人向其作出有效的承诺，那就只能将相对人善意之判定的时点推迟，即无权代理人向相对人发出要约的，相对人必须一直到承诺到达代理人或被代理人之时都是善意的，合同才能依表见代理规则对被代理人发生效力。易言之，关于表见代理构成要件中的相对人善意之判定，应当以法律行为成立的时间为准，而不是以意思表示到达的时间为准。
(三)相对人“善意”的证明责任
按照最高人民法院《审理民商事合同案件指导意见》第13条的规定，相对人主张构成表见代理的，不但须就代理权表象的存在承担证明责任，还必须就自己的善意承担证明责任。这种证明责任的分配是否妥当，值得商榷。从比较法上看，大陆法系民法上的表见代理通常要求被代理人就相对人的恶意承担证明责任，德国民法[43]、日本民法[44]、我国台湾地区“民法”[45]莫不如此。
从证明责任的基本原理来看，在现代法中处于通说地位的是德国法学家罗森贝克的规范说。按照该学说，主张某种权利的人需要就权利产生事实或者说权利形成规范中的要件承担证明责任，对方当事人需要就权利妨碍事实或权利消灭事实承担证明责任。[46]就动产善意取得而论，受让人取得所有权的权利产生事实是无权处分人占有动产并基于物权合意将动产交付给受让人，权利妨碍事实是受让人在取得占有时是恶意(非善意)的。就代理权表象责任(即我们所谓的表见代理)而论，相对人对于被代理人请求权的权利产生事实是存在代理权表象而且该表象的产生可归责于被代理人，权利妨碍事实是相对人在实施代理行为时是恶意的。据此，动产善意取得中受让人的恶意应该由动产所有权人承担证明责任，表见代理中相对人的恶意应该由被代理人承担证明责任。[47]罗森贝克的上述观点是以《德国民法典》相关条款的结构为基础的。该法典第932条第1款第1句规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依照第929条所为的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。”第173条规定：“第三人在法律行为实施时知道或应当知道代理权的消灭的，不适用第170条、第171条第2款、第172条第2款的规定。”这些条款中的“除外”、“不适用……规定”表明相关事实属于例外情况，即作为权利产生事实之例外的权利妨碍事实。基于这样的立法表述，罗森贝克可以理直气壮地将第三人的恶意定性为权利妨碍事实。
不过，我国民法中关于善意取得与表见代理的条款却欠缺这样的表述。《物权法》第106条将受让人的善意规定为其主张善意取得的条件，《合同法》第49条亦将相对人的善意(隐含于“相对人有理由相信”这一表述之中)规定为其主张表见代理的条件。如果严格地以立法表述为准，“善意”应该定性为权利发生事实而不是权利妨碍事实，按照规范说，其证明责任应由受让人或相对人承担。这个结论令人难以接受，它表明罗森贝克的规范说并非完美无缺，该学说过分依赖于法律条款的表述方式。事实上，即便在《德国民法典》使用比较严谨的立法表述的情况下，某些事实究竟属于权利发生事实还是权利妨碍事实仍然存在很大的争议，这也是罗森贝克的论敌攻击其规范说的一个重要理由。[48]从某种意义上说，权利妨碍事实是权利发生的消极要件，比如，被罗森贝克视为权利妨碍事实的相对人恶意从另一侧面上看就是相对人取得权利的消极要件，即相对人只有在非恶意(即善意)的情况下才能取得权利。此时，究竟应该将其作为权利发生事实由相对人承担证明责任，还是将其作为权利妨碍事实由被代理人(或无权处分中的所有权人)承担证明责任，仅凭规范说难以给出合理的解释，需要借助于其他标准来合理地分配证明责任，待证事实证明的难易性可以作为规范说的辅助性标准。据此，当待证事实究竟属于权利发生事实抑或权利妨碍事实有疑问时，应该考虑该事实究竟由原告证明更为容易还是由被告证明更为容易，以决定证明责任的分配。
就表见代理构成要件中的相对人“善意”或“恶意”而论，由被代理人予以证明更为容易。相对人只需要证明存在代理权之表象，一方面满足了表见代理的客观要件，另一方面也表明其当时客观上“有理由相信”代理人享有代理权，暂时推定其当时处于善意状态。被代理人为了否定该善意状态，必须提出证据证明相对人在实施法律行为时知道或者应当知道代理人欠缺代理权或者超越代理权之范围，主要是证明当时存在一些疑点，据此，一个处于相对人位置的理性人通常会对代理权之存在或其范围产生怀疑从而有义务去调查核实。如果相对人在这种情况下未予以调查核实，即属于有过失，不能被认定为善意，因为法律保护的是正当的信赖而不是轻信。如果由相对人举证证明当时不存在疑点，难度很大，因为可能构成疑点的因素是无数的，他需要逐个举证加以排除，这样的举证行为是无穷尽的，任何人都不可能完成。比如，某牛奶公司在每个区域都安排了一个送奶员，除了将牛奶送至客户门口的牛奶箱中之外，该送奶员每个月还负责上门收取下个月的牛奶订购款并填写订单。某日，送奶员甲被公司解聘，但他并未将手中所有盖过章的空白订单交还给公司，私自留了一部分订单并据此收取了一些客户的牛奶订购款。客户主张构成表见代理，提出的证据是近一年来保存的订单，其中包括无权代理人填写的那份订单，证明存在代理权之表象。此时可能成为该表象之疑点的因素包括：该送奶员此前已经好几天没来送奶了，是由别的送奶员送的；以往该送奶员都是在每月最后3天上门收款，而这次提前了2天；以往该送奶员一般都是在傍晚来收款，而这次在晚上7点多才来收款；该送奶员这次来收款的时候神色有点慌张；该送奶员这次收款时没有骑公司配给送奶员的电动车；前1天附近已经有人发现该送奶员实施无权代收订奶款之行为并且正在议论此事；其他事实。对于上述事实，客户有的能够证明自己当时没有觉察到或者不可能觉察到，比如客户住在6楼，不可能看到送奶员当时骑什么车，也不大可能知道近几天是由另外一个人送牛奶；有些则是无法证明的，比如送奶员那天究竟是傍晚还是晚上7点多来收款，客户究竟是否曾听到附近其他居民的议论。即便客户证明了这些事实，牛奶公司还会主张可能存在其他疑点，如果由客户承担证明责任的话，客户还需要不断地举证排除这些疑点，最终必然败诉，因为总有一些可能的疑点是无法由客户举证加以排除的。这样的结果对于相对人而言显然是不公平的，无异于完全否定表见代理成立的可能性。
