爱华网【提要】外国人未取得就业证即在我国大陆地区就业的，因其不具备相应主体资格，不受劳动法的保护，与用人单位所签劳动合同亦无效。该劳动者与用人单位之间形成民法意义上的劳务雇佣关系，劳动合同中的相关条款如属双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应对双方具有约束力。
【案情】
上诉人(原审原告)熊大立
被上诉人(原审被告)发弥工位器具制造(上海)有限公司
熊大立系意大利公民，于2009年12月8日被发弥工位器具制造(上海)有限公司(以下简称发弥公司)任命为总经理。2009年12月31日，双方签订劳动合同，约定期限为2010年1月1日起至2012年12月31日，其中试用期为6个月，试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同。2010年6月11日，熊大立收到发弥公司解除劳动合同、停止支付工资的书面通知。2010年6月13日，上海市人力资源和社会保障局签发了熊大立的《外国人就业证》，有效期至2011年6月11日。2010年7月8日，熊大立申请劳动仲裁。同年7月9日，上海市劳动人事争议仲裁委员会以双方的争议不属于该会的审理范围为由，决定不予受理。
熊大立遂向一审法院提起诉讼称，因其拒绝发弥公司降低工资标准的决定，发弥公司单方面解除劳动合同，要求发弥公司继续履行劳动合同，并补发相应工资。发弥公司辩称，熊大立因工作能力缺陷无法胜任总经理职务，而熊大立作为总经理未及时办理《外国人就业证》，致双方间的劳动关系不符合法律规定，且根据合同之约定，发弥公司于试用期内得随时解除合同。
【审判】
一审法院经审理认为，熊大立系在2010年6月13日取得外国人就业许可证，故在此之前，熊大立、发弥公司间的雇佣关系并不受劳动法的保护，应按一般民事法律的规定处理。双方关于试用期内任何一方可随时以书面的形式通知对方解除合同的约定并未违反一般民事法律法规的规定，应为合法有效。熊大立现基于双方仍存在劳动关系为基础要求发弥公司继续履行劳动合同以及支付工资的诉讼请求已无相应的法律依据和合同依据。据此，判决驳回熊大立的全部诉讼请求。
熊大立不服判决，提起上诉称，办理就业证是用人单位的当然义务，发弥公司未及时为熊大立办理就业证存在违法过错，其不应就此获益，更不能将不利后果转嫁由熊大立承担。本案应作为劳动合同纠纷处理。请求撤销原判，依法改判继续履行劳动合同，并支付此间劳动报酬。
二审法院经审理认为：未取得就业证的涉外劳动者不具有劳动合同主体资格，其所签劳动合同当然无效，熊大立、发弥公司之间系劳务雇佣关系。双方合同中关于试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同的条款系真实意思表示，合法有效，发弥公司据此解除合同并无不妥。据此，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案涉及的是一起因外国人在我国就业未办理就业证而引发的涉外劳动合同纠纷，在涉外劳动争议案件中具有一定典型性。该类案件的处理通常需要解决以下几个问题：一是在未办理就业证的情况下，劳动者与就业单位能否形成劳动关系，双方所签劳动合同是否有效；二是如果认定未能形成劳动关系，则双方之间的关系性质如何，权利义务应如何加以判断。
一、办理就业证的行为性质及与劳动合同效力的关系
根据劳动部等四部于1996年颁发的《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》)，外国人在我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业应与就业证一致。这体现了对外国人在我国就业的限制与管理措施。因为就我国当前的实际而言，国内就业压力仍很大，还不具备完全放开劳动用工市场的条件。为维护我国劳动用工市场的安全和秩序，外国人在中国的就业被定位为补充性、暂时性,其岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件，并必须经劳动行政部门批准方可用工。目前，就办理就业证行为的性质存在两种观点：一种观点认为属于用工登记，因为《规定》属部门规章，效力层次低于《劳动法》和《劳动合同法》，而两部法律均适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者建立劳动关系，并没有对劳动者的国籍有所限制，而外籍劳动者就业也应从行政许可走向自由用工，以适应当前就业形势；另一种观点认为属于行政许可，因为《规定》明确外国人在我国境内就业须由用人单位申请《外国人就业许可证书》，获劳动行政部门批准后，外国劳动者尚可申请办理就业证，只有获得就业证的外国劳动者方可就业，亦即外国人要取得在中国就业的合法主体资格必须经行政审批。而且，对外籍劳动者在境内就业实行行政许可也是国际惯例。笔者认为，从《规定》的制定目的及其具体审批事项来看，外国人办理就业证应是一种行政许可。首先，外国人在中国就业关系到我国劳动用工市场的安全和秩序，我国采取的是严格的审查制度，体现了限制低端劳动者进入我国劳动力市场的政策导向和对外籍劳动者的就业资格、能力、就业岗位的需求等方面进行严格审查的立法目的，故办理就业证应当是一种行政许可。其次，从《规定》中就业许可和就业证的办理条件、程序来看，完全符合行政许可行为的特征。而且，根据2004年国务院颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，第93项明确“外国人入境就业许可”属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。再次，从国外的实践来看，绝大多数国家对外国人到本国境内就业都是采取行政许可制度，这已成为国际通例。
既然为外国人办理就业证属于一种行政许可，那么在未取得就业证前，外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。我国《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条都明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。根据原劳动部下发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第27条，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。针对本案中的情况，且不论哪一方存在过错，发弥公司和熊大立均未按照《规定》的要求，及时办理外国人就业证，双方在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件，缺乏合法的劳动者主体资格，因而属于无效的劳动合同。
二、因未办理就业证致涉外劳动合同无效的法律后果
对于本案中的情形，在确定劳动合同无效的情况下，外国劳动者与用人单位之间系何种法律关系？有观点认为，虽然劳动合同无效，但劳动者已经提供了劳动，双方存在事实上的劳动关系。另一种观点认为，未取得就业证的外国人不具有我国劳动法上的劳动者资格，双方之间不可能形成劳动关系，鉴于外国人受聘我国企业并提供劳动的行为事实，可以认定双方之间实际形成民法上的劳务雇佣关系。
笔者认为，本案中在合法取得就业证之间，当事人双方之间的关系宜认定为劳务雇佣关系。首先，熊大立未能取得就业证，即未得到我国劳动行政部门的认可，其不具有在我国就业的劳动主体资格。在主体不适格的情形下，所签订的劳动合同当然无效，不能形成合法的劳动合同关系。同时，熊大立一方不属于我国劳动立法所制约和保护的对象，双方亦不可能形成事实上的劳动关系。其次，本案双方存在实际的雇佣关系，熊大立通过向发弥公司提供劳动从而获取相应报酬的行为亦符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案中，双方形成了特定的有偿服务权利义务关系，在欠缺劳动关系要件的情况下，认定为劳务雇佣关系符合民法理论。再次，从保护双方利益和维护社会关系稳定的角度考虑，在否定双方存在劳动关系的基础上，认定双方存在劳务雇佣关系，可以为争议解决提供理论支持和法律基础，有利于及时解决纠纷，维持社会秩序。
三、当事人约定条款的效力
1、本案的解读
就本案而言，发弥公司与熊大立在合同中约定了六个月试用期内双方均可随时以书面通知形式解除合同的条件。如果从劳动合同的视角观之，该约定明显违反了《劳动合同法》第二十一条的规定，扩张了用人单位的合同解除权。但本案的劳动合同因主体不适格被确认无效，双方形成劳务雇佣关系，并不受劳动立法的规制。而从民法的理论而言，应充分尊重并保护当事人的意思自治。熊大立虽未能依法取得在中国就业的资格，但作为具有完全民事行为能力的主体，熊大立认可合同中的上述约定，可以视为其真实的意思表示，其也应该完全认识到并承担该约定所产生的行为后果。并且，双方的该项约定不违反法律强制性规定。因此，法院认可发弥公司享有约定解除权并无不妥。
2、案件之外的分析与思考
但是，实践中遇到较多的是在涉外劳动合同有效的情况下，当事人的意思自治是否应予限制的问题。该类问题集中表现在双方对合同的解除或终止条件所进行的约定条款是否有效的认定方面。对此存有不同理解：有观点认为，虽然按合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是由于存在“用人单位不得违反法定条件解除或终止动合同”的规定，因此，即使在合同中约定了解除或终止条件，仍因违反法定条件致使解除或终止不能成立；持相反观点者认为，约定终止或解除条款均系双方平等协商拟定而成，是双方真实意思表示，亦系国际惯例，故应认可约定成立。
实践中，对国内(非涉外)劳动合同能否约定解除或终止条件一般持否定态度，当事人约定解除或终止条件的，法院一般都不予支持。但对涉外劳动合同而言，当事人约定解除或终止条件的，各地做法并不一致，以致执法不统一现象时有发生。笔者认为，对涉外劳动合同当事人约定终止条件的，应根据合同订立的时间确认其效力，而对约定解除条件的，只要不违反我国法律强制性规定，应予许可。
(1)约定终止条件的认定
《劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。该条款明确赋予了当事人约定终止条件的权利。但在2008年《劳动合同法》实施后，该法第四十四条规定了终止劳动合同的法定情形，没有类似“当事人约定终止条件”的表述。国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第十三条也明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。因此，笔者认为，涉外劳动合同订立于2008年之前的，如果当事人约定了终止条件的，应予认可；如果订立时间在2008年之后的，约定终止条件的条款应认定为无效。
首先，综合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，可以看出立法的原意即在于对《劳动法》中终止的条件进行细化和法定化，使劳动合同终止成为一定法律事实出现的客观后果，增强终止劳动合同条件的法定性和客观性，排除当事人自行约定的权利。其次，从《劳动合同法》的具体条文来看，劳动合同的终止条件一是合同期满，二是当事人客观上无法履行合同或法律规定无需再履行合同。由此，劳动合同的终止主要是法定情形出现的后果，也不宜约定。再次，如果当事人需要约定特殊情形出现时双方的劳动关系终结，可以采取约定解除条件的方式，因为终止与解除的法律后果上都表现为双方权利义务关系的消灭。
(2)约定解除条件的认定
对涉外劳动合同约定解除条件的效力问题，学界的观点主要倾向于肯定，而实务界普遍持谨慎否定态度。笔者认为，涉外劳动合同约定解除条件的，只要不违反我国劳动立法的强制性规定，应当尊重双方之合意，认定为有效。首先，司法实务界之所以认为劳动合同不得约定解除条件，主要基于保护处于弱势地位的劳动者的考虑，防止用人单位滥用解除权，利用自身的优势地位侵害劳动者合法权益。但是，就涉外劳动合同而言，劳动者普遍具有较高的学历层次、专业技术，往往担任总经理或高级管理人员一职，其与用人单位之间并不存在明显的地位差别，而且其沟通谈判能力也远远高于普通劳动者，所以对双方约定的解除条件予以法律认可并不会造成权利滥用的后果。其次，劳动立法脱胎于民法，是公权力对劳动关系适当干预的结果，但从本质上而言劳动法仍属私法领域，而现代私法发展越来越呈现尊重意思自治的趋势。允许缔约双方，尤其是涉外劳动合同当事人约定解除条件符合这一理论发展趋势。况且，如上所述，涉外劳动合同当事人之间并无强弱势地位的倾斜，尤其是在订立合同时，双方系平等主体，对解除合同条件的约定应该得到法律的尊重。再次，虽然《劳动法》和《劳动合同法》规定了明确的法定解除权，但这并不是对当事人自由约定解除权的限制。从上述两部法律所规定法定解除权的条款来看，主要集中在用人单位严重侵犯劳动者权益、劳动者存在严重违纪或工作能力缺陷等主观原因、劳动合同双方客观上已无法履行合同三个方面，其目的在于通过立法的明确规定保护劳动合同双方的基本权益。而且该两部法律也赋予了劳动合同双方的约定解除权，均明确规定当事人双方可以合意解除劳动合同。笔者认为，不论这种合意的达成是在履行劳动合同的过程中，还是在订立劳动合同之时，都属于当事人自由约定的范围，因此当事人缔约时约定的解除条件应该具有法律效力。而且，针对涉外劳动合同而言，《规定》第二十二条和二十三条明确外国人适用我国劳动基准法的范围在最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险五个方面，从侧面反映出对这五方面以外的事项可以允许双方自由约定。而上海市劳动局《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》第十六条则规定：用人单位与外国人之间解除聘雇关系条件可以通过劳动合同约定。
当然，在司法实践中对当事人约定解除条件的，应遵循诚实信用、公平合理的原则，谨慎处理，严格审查，防止当事人滥用约定解除权，侵害他人利益。
【附录】
作者：陈樱，上海市第二中级人民法院民三庭审判长助理
张明良，上海市第二中级人民法院民三庭调研助理
