爱华网“五一”假期刚过，节日加班的加班费问题又成为职场人关心的焦点话题。在4月22日举行的人才市场报HR俱乐部活动上，多位人力资源经理与劳动法专家围绕加班费问题展开了一场热闹的案例讨论。
本期策划：薛伟平 李洪
主持人：李洪
HR嘉宾：
余晴菲爱克伦（中国）集团人力资源高级顾问
于丽英万顺昌集团有限公司人力资源经理
李然梅上海新华电信网络电视有限公司人力资源经理
罗明霞上海康普艾大隆高压设备有限公司人力资源经理
许芳上海至汇营销有限公司人力资源经理
洪桂彬上海海纳人力资源有限公司劳动法务咨询顾问
点评专家：
王桦宇 劳动法在线laborlawnet.com首席顾问
加班费恩怨知多少
本报记者 薛亚芳整理
案例1：阿龙能否拿到加班费
主持人：我先来介绍第一个案例。阿龙2007年6月进入某物流公司做仓库装卸工，与公司签订了一年期的劳动合同。因为公司业务繁忙，阿龙工作基本没有固定的上下班时间，有时，值班经理一个电话，哪怕是半夜三更他也必须迅速赶到仓库开始工作。至于每月的工资，公司是以阿龙的装卸量来计发的。
2008年春节前，阿龙决定辞职不干了，在办理退工手续后，阿龙要求公司按劳动法的规定支付他工作期间超过规定时间的加班工资。公司表示，阿龙的工作不能以规定的八小时计算，因此公司并未按固定工作时间计发工资，而是按其装卸量来计发的。工资已经按月结算清了，根本不存在加班工资问题。
阿龙向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，他出示了自己保存的装卸记录，上面确有超过八小时后的超时工作的时间记录。阿龙认为，自己八小时以外的工作有据可查，但公司从未支付过加班工资。公司说对他实行不定时工作制，但合同里并没有规定。所以，公司不仅要为他补缴社保费，同时还应该将加班工资一并补发。
该案的争议焦点是该物流公司是否应支付阿龙加班费，对此我们可以从三个层面来讨论：
1)如果该公司被批准适用不定时工作制，是否应支付加班费？
2)如果该公司实行计件工作制，有无加班费？
3)如果该公司被批准适用综合计算工时制，阿龙有无加班费？公司能否强制其调休？若适逢五一加班，是否需要支付加班费？
圆桌讨论
李然梅：我认为该物流公司应当支付阿龙加班费。原因是双方当初签合同时并没有约定清楚阿龙的岗位是实行不定时工时制，且计件工资的约定也比较模糊。
于丽英：我也认为该公司应该支付加班费，不管是否被批准不定时或综合工时制。据我了解，如果实行不定时工时制，一周安排工作超过40小时，也是要按规定支付加班费的。
余晴菲：一般情况下，计件工时制不存在加班加点问题，但并不意味着就不存在加班费问题。按照有关规定，实行计件工时制的企业要在参照标准工时确定某岗位上平均熟练程度的劳动者的标准工资的前提下，合理确定计件的数量标准和报酬标准；若因生产需要要求职工在完成标准定额的前提下继续工作，并且，这些工作是在日法定标准工作时间以外延长的工作时间内完成的，则应按计件报酬150%的标准支付额外计件报酬；职工在休息日工作，而单位又不能安排补休的，按照不低于计件报酬的200%支付工资；职工在法定节假日工作，用人单位应按计件报酬300%的标准支付加班费。因此，我认为该公司以实行计件制为由拒绝支付加班工资是没有道理的。
罗明霞：我认为如果该公司被批准实行综合工时制，可以强制安排员工调休，而不支付加班费；如果该公司被批准实行不定时工时制，且一周安排工作不超过40个小时，那么可以不支付加班费。
王桦宇点评：
不同工时制加班费规定差别大
正如主持人所说，该物流公司是否该支付阿龙加班费，与该公司实行何种工时制密切相关。这里，计件工资、不定时工时制、综合计算工时制对于加班工资支付的规定各不相同，实践操作中往往容易混淆。
首先，如果该物流公司对阿龙所在的装卸工岗位实行“不定时工时制度”，且确经有关部门审批同意，那么，按照规定，除了阿龙在法定休假日工作应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资外，双休日和所谓平常日加点工作是不算加班的。阿龙不应享有加班费。当然，目前来看，劳动行政部门批准实行不定时工时制的岗位有严格约束。在该案中，阿龙表示，双方劳动合同中并未对实行不定时工时制进行明确说明，但这仅仅表示该用人单位存在告知瑕疵，通常不会影响处理结果。为规避法律风险，企业应当在合同中明确约定“企业经批准执行特殊工时制的，按照特殊工时制执行”等事项。
其次，如果该物流公司实行计件工资制，余晴菲经理已经说得很清楚。该公司须提供有关与阿龙约定的计件定额、员工每月计件额的结算等文件作为证据，以证明阿龙是否有加班，是否需要支付超过劳动定额工作的折算加班报酬。否则，该公司应按规定支付加班费。
最后，如果该物流公司被批准实行综合计算工时制，那么，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按规定支付劳动者延长工作时间的工资。当然，如果是休息日加班那公司可以强制调休。但如果是五一加班，属于法定节假日，公司必须支付加班费，不能安排调休。
案例2：如何计算加班费？
主持人：现在进入第二个案例，是关于加班费计算基数的，也是加班费案件中争议较多的。某公司与研发部的员工在劳动合同中约定的工资为4500元，但是为了节省用工成本，在劳动合同中与约定加班费计算基数1500元，当时这些员工都没有提出异议。2008年3月，有几位员工离职，并对公司按照1500元的加班费基数提出两项异议，一是认为劳动合同约定无效，要求公司按加班时数乘以3000（4500－1500）元的数额补发加班费；二是认为公司应按照月工资/20.83的日工资数而非月工资/21.75的日工资数计算加班费。公司不予认可，遂发生劳动争议。
该案涉及这么几个问题：
1、 加班费计算是按照20.83、21.75还是20.92进行处理？时间点在哪里？
2、 加班费计算基数应如何确定？
3、 加班费计算基数是否可以约定？没有约定如何处理？
圆桌讨论：
许芳：该案中有个关键的时间节点，即员工离职时间是今年3月，而国家劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》是1月3日，所以，我认为该公司员工在2008年1月以前的加班费应按20.92来计算，1月以后的按21.75来计算。至于加班费基础如何确定，我认为应当是双方有约定从约定，如果双方没有约定，那么一般按合同上约定的基本工资作为基数。在该案中，双方在劳动合同中已经进行了明确约定，且员工也认可了，所以我认为该案中的离职员工不会得到支持。
于丽英：我认为加班费基数不能约定。因为如果可以随意约定，员工往往处于弱势一方，个人权益得不到保障。因此我认为应当以员工正常出勤情况下的月工资作为基数，这样比较合理合情。
罗明霞：加班费基数可以在劳动合同中进行约定，该单位的做法在法律上没有问题。如果没有约定，那么我同意于丽英的意见，应以员工正常出勤情况下的月工资作为基数。
余晴菲：据我了解，按照上海市有关规定，劳动合同中没有约定加班费基数的，应按月实得工资的70%来计算基数。
王桦宇点评：
注意新规定的时间节点
首先，我们来弄清20.83、21.75、20.92三个数字的含义。20.92是过去长期使用的月计薪天数，而根据国家劳动保障部今年1月3日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工制度月工作日为20.83天/月，而月计薪天数调整为21.75天，也就是说计算工资或法定假日的工资和加班费都按照21.75天来进行。特别要注意该《通知》公布的时间节点，即今年1月3日，原则上来说，此前的加班费按20.92天计算，此后的按21.75天计算。不难发现，按新计算办法，加班费有小幅下降。
其次，至于加班费的计算基数，按照规定，双方有约定从约定，如果没有约定，按照《上海市企业工资支付办法》的规定，企业应按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。
案例3：加班事实谁来举证？
主持人：现在来介绍第三个案例。原告刘先生等11名员工分别在智威阿瑟斯专卖店任导购、领班、店长等职务。11名员工起诉称，自入职以来，所有法定节假日均正常上班，但加班工资却未按照国家标准给付。而且公司拒不支付延长劳动时间的报酬。同时，公司实行每周6天工作制，每天工作8小时以上，却从未支付加班费。
这11名员工曾提起劳动仲裁，但劳动仲裁委没有全部支持他们的仲裁请求，只裁定智威公司支付员工的法定节假日加班工资差额及25%的经济补偿金。于是11人起诉到法院，要求判令智威公司给付法定节假日加班工资差额及经济补偿金和加班费及经济补偿金。
法庭上，智威公司不同意支付休息日加班费，辩称公司没有考勤规定，对于店里工作时间安排，员工是否加班，公司也不清楚。而且，公司每月将员工的工资以店铺为单位统一发放到店长的银行账户，由店长发放员工工资，公司没有工资台账、工资表。
该案件涉及到加班费案件中另外一个问题，谁来承担加班费纠纷的举证责任？具体来说，该案涉及以下几个问题：
1、没有考勤制度情况下加班费纠纷如何处理？
2、加班事实是否员工举证还是用人单位举证？
3、用人单位是否有必要建立加班审批制度？
洪桂斌：在没有考勤制度的情况下发生加班费纠纷，我认为主要还是一个谁举证的问题。如果是在今年5月1日以前，那么加班的初步事实应由员工举证，而5月1日《劳动争议调解与仲裁法》实施后，按照新规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供；用人单位不提供的,应当承担不利后果。”显然，员工出勤记录是用人单位掌握的文件，故应由用人单位承担举证责任。
许芳：加班费案件一般是由用人单位举证的。案件中该单位表示没有考勤规定，就表示该单位面对员工加班事实的主张不能举出员工未加班的证据，这对单位明显是不利的。该案件也给我们一个启示，用人单位建立加班审批制度十分必要。
王桦宇点评:
完善加班审批制度十分必要
首先，关于加班事实的举证责任。如果是员工主张，那么原则上应有员工提出初步的证据，如同事证明，或者是仲裁员可以相信的理由，比如该企业过去有违纪违法的不良记录等。接下来再由单位承担主要的举证责任。正如洪桂彬所说，员工考勤表等文件通常都是用人单位掌握管理的，因此举证责任主要在单位。劳动法上的举证责任倒置，也符合公平原则。
其次，从该案不难看出，用人单位建立加班审批制度十分必要。表现在两方面：一是完善加班的制度管理，防止员工有意放慢工作效率，获取加班费；二是万一发生加班费纠纷，加班审批制度可作为有效证据，对单位有利。
人才市场报王桦宇先生点评系列
人才市场报点评之一：加班费恩怨知多少？
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b93bd2501009rm2.html
人才市场报点评之二：解雇怀孕女职工=踩地雷？
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人才市场报之三：辞退员工不当，小心官司上身
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人才市场报之四：违法用工，小心离职员工秋后算账
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人才市场报之五：大学生实习：莫忘签协议买保险
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b93bd2501009rm7.html
人才市场报之七：员工“小病大养”，企业无计可施？
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人才市场报之八：员工携商业秘密跳槽咋办
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人才市场报之九：离职员工能讨回年终奖么？
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人才市场报之十：员工不胜任工作又拒绝调岗，咋办？
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法规圆桌谈之十一：上海市最新裁审规定要点及应对
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