爱华网盗窃未遂的定罪处罚一直是困扰我国刑法理论和司法实务的一个难题，这个事件把这一问题再一次摆在了人们面前。本文不再讨论最高人民法院司法解释的效力、合法性以及对它的司法审查问题，而是主要从刑法理论的角度来探讨对于盗窃未遂的行为应当如何定罪处罚。
一、 对盗窃未遂的行为是否应当追究刑事责任
我国刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”因此，从规范的意义上讲，对未遂犯定罪处罚是有法律根据的。从刑法理论的角度来说，“对于犯罪未遂的可罚性根据，应当从主观与客观的统一上加以论证。从主观上来说，犯罪未遂存在明显的外化为行为的犯意，这种犯意虽然没有实现，但其主观恶性是十分明显的。从客观上来说，犯罪未遂已经着手实行犯罪，这种犯罪结果虽然没有发生，但其客观危险也是显而易见的。”陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第493－494页。盗窃未遂是犯罪未遂中的一种具体形态，很显然，对于盗窃未遂的行为理应追究刑事责任，否则便违背了罪刑法定原则和主客观相统一原则。
有学者认为，刑法分则对“盗窃犯罪规定了构成犯罪的数额条件，如数额较大、数额巨大等”，“根据刑法分则对盗窃犯罪的数额规定，实际上意味着盗窃行为没有获得一定的数额，就不能以犯罪认定。即使行为人已经非法占有了一定的数额，但只要其犯罪数额没有达到法定的较大的要求，对行为人也不能以犯罪认定。由此，盗窃未遂是犯罪数额没有得到，则就更不能以犯罪认定并处罚。”薛进展、刘金泽：《论盗窃犯罪未遂的定罪处罚》，载《犯罪研究》2003年第1期，第25页。笔者以为，这种结论的得出是值得商榷的。的确，盗窃未遂是犯罪数额没有达到，不能按照盗窃既遂来定罪处罚，但并不意味着也不能按照盗窃未遂来追究行为人的刑事责任。因为根据刑法总则指导刑法分则的原则，“在解释分则时，一定要以总则的规定为指导。”张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第41页。刑法总则第二十三条有关犯罪未遂的规定完全应当适用于盗窃未遂的行为。认为犯罪数额没有得到便不能认定为犯罪的观点只是根据刑法分则规定得出的片面结论，而没有看到刑法总则的有关规定。再如我国刑法规定的故意杀人罪是结果犯，只有发生的死亡的结果才能按照故意杀人罪的既遂来定罪处罚，但如果没有发生被害人死亡的后果，对行为人就可以不再以犯罪来认定了吗？因此,笔者认为,对于盗窃未遂的行为都应该定罪处罚。司法实践中所遭遇的困境亦不应在于“何种盗窃未遂行为应予定罪”，而是在于如何来判断某一行为是否构成盗窃未遂。
二、 盗窃未遂的界定
根据第一部分的讨论，对犯罪未遂的行为都应定罪处罚，只是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，盗窃未遂也不例外。问题在于：“盗窃未遂”这一概念如何界定？是否对所有已着手实施盗窃行为而未得逞的行为人都定罪处罚？如行为人正在盗窃一辆价值不到100元的二手自行车，恰被巡逻经过的保安发现，因此未得逞，这种情况是否也应当按盗窃未遂论而给予刑事处罚呢？
造成这一些问题的根源在于我国刑法所规定的盗窃罪是数额犯，即仅仅实行了盗窃行为并不能构成盗窃罪，还必须达到“数额较大或者多次盗窃”的标准才能定罪处罚。由于盗窃未遂的行为没有达到行为人所意欲达到的犯罪目的，从行为的结果来看，行为人只是占有了数量很少的他人财物甚至尚未占有任何财物，因此，仅凭行为人所获得的财物数额这一个情节很难判断他所实施的行为的社会危害性的大小，也给盗窃未遂的判断标准的确定提出了难题。
传统刑法理论在盗窃未遂的问题上关注的主要是盗窃着手的认定标准，存在着接触说、转移说、失控说、失控加控制说等学说。陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第517页。然而，着手只是成立盗窃未遂的一个前提条件，并非一经着手实施，行为即构成盗窃未遂。因为盗窃罪的构成有一定的数额要求，仅凭“着手”这一个条件，我们还无法判断行为人的行为是否构成盗窃未遂。依照我国刑法规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃行为的既遂。刑法还对具有不同情节的盗窃行为规定了轻重不同的法定刑。因此，笔者以为，在确定盗窃未遂的判断标准时，也应该从盗窃数额、盗窃次数以及其他情节这三个方面来考虑。
(一) 依据盗窃数额来认定盗窃未遂
依照盗窃数额来认定盗窃未遂主要涉及到两个方面的问题：
1、应当以数额较大还是以数额巨大作为认定未遂的界限？
对此，笔者认为，行为人盗窃行为的目标价值的数额只有达到巨大及巨大以上标准的，才能成立盗窃罪的未遂。对于盗窃目标价值的数额尚未达到巨大标准的，包括未达到较大标准的和虽然已经达到较大标准但未达到巨大标准的两种情况，均不构成犯罪，不应作为盗窃罪的未遂处理。对于盗窃目标的数额未达到较大标准的不能构成盗窃罪的未遂，很容易为多数人所接受。但是，盗窃目标数额介于数额较大和数额巨大之间的案件也不构成犯罪未遂，不作为犯罪处理，可能会有学者提出反对意见。笔者认为，首先，依照我国刑法的规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。可以看出，数额达到“较大”的标准是使盗窃行为具有可罚性的数额起点，没有达到该起点的行为就因其不具有严重程度的社会危害性而不能认为是犯罪。这个数额起点当然指的是在犯罪既遂状态下的起点，而在盗窃行为未遂的情况下，如果适用与盗窃既遂同样的可罚性起点，显然是不公平的。换言之，在行为人已经控制和并没有控制盗窃目的物这两种情况下，适用同样的可罚性标准，认为两者的社会危害性程度是同样的，这是不合理的。其次，反对者可能还认为刑法总则规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”对于未遂犯的处罚轻于既遂犯，因此并不意味着盗窃既遂和盗窃未遂有着同样的可罚性起点，具有同样的社会危害性。然而，我国刑法仅仅是规定“可以”从轻或者减轻处罚，在没有从轻或者减轻处罚的情况下，这种理由是说不通的。再次，盗窃行为的目标数额介于较大和巨大之间的行为不构成盗窃未遂，仅仅是就数额这一要件而言的。如果盗窃目标数额介于较大和巨大之间，同时又有其他严重情节的，同样可以构成盗窃罪的未遂，后文中将对此进行详细论述。因此，将数额巨大作为盗窃未遂具有可罚性的数额起点也没有放纵犯罪之嫌。
2、在判断一行为是否构成盗窃未遂行为时，盗窃的财物的数额如何认定？
在犯罪既遂情况下，盗窃数额是指行为人实际窃取的公私财物的数额。而对于盗窃未遂，由于行为人还没有完全窃取甚至完全没有窃取任何财物，盗窃数额的认定成为一个难题。我们认为，在盗窃未遂的情况下，盗窃数额应当根据行为人所意欲窃取的公私财物的数额来认定。因此，盗窃未遂情况下盗窃数额确定的关键就是要确定行为人的盗窃意图所指向的目标或对象，以该目标或对象的价值数额作为盗窃数额，并以此来判断行为人的行为是否构成盗窃未遂。具体来说，在下面三种情形中，我们可以认定盗窃未遂的数额：（1）行为人已接触和转移被盗人财物的，如某甲在商场将某顾客的钱包从其背包中掏出，掉在地上，未及某甲拾起，便被他人发现抓获。在这种情况下，盗窃数额就是行为人所接触和转移的被害人的财物；（2）行为人在到盗窃过程中没有接触和转移被盗人的财物，但有证据能确切证明盗窃行为人是以某一具体的公私财物为盗窃目的物，即可依此确定盗窃数额。如某甲偷配了某乙的汽车钥匙，意图伺机行窃。某日，某甲约某丙为其望风，在夜间去偷某乙的汽车。当夜，某丙没去现场，并向公安机关进行了举报。公安机关赶到现场，某甲刚刚潜入某乙的车库即被抓获，并在其身上搜出了偷配的某乙的钥匙。对于这种情况，即使甲不供述其盗窃意图，我们仍然可以依据某甲偷配汽车钥匙的事实和某丙的证言，确定某甲意图盗窃的目的物，进而确定盗窃数额。（3）行为人在盗窃过程中没有接触和转移被盗人的财物，而又没有其他证据能确切证明盗窃行为人意图窃取的目的物。在这种情况下，如果行为人自己供述其意图窃取的财物，则可依其供述确定盗窃的目的物。於向平：《对盗窃未遂的构成及定罪量刑的探讨》，载《东北财经大学学报》2001年第11期，第79页。
（二）依据实施盗窃行为的次数来认定盗窃未遂
依据实施盗窃行为的次数来认定盗窃未遂，是指行为人意欲多次实施盗窃行为，而由于意志以外的原因而未得逞。其中：
1、“多次”含义的确定
根据最高院的司法解释，“多次盗窃”是指一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上。“它受三个方面的特定限制：（1）时间的限制，即在一年内总体计算次数；（2）次数的限制，即必须达到3次；（3）排除性限制，即将经常发生、危害不大、情节显著轻微的小偷小摸行为排除在外。”刘芳、单民、沈宏伟：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》，法律出版社2004年版，第666页。
2、“盗窃”含义的确定
这里的“盗窃”的含义不同于“盗窃罪”中“盗窃”的含义，“盗窃罪”中的“盗窃”指的是已经构成犯罪的行为，是对行为人实施的盗窃数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为的总体描述和评价。此种“盗窃”行为，已经构成犯罪既遂，需要追究行为人的刑事责任。“多次盗窃”中的“盗窃”的含义与“扒窃”更为相似，指行为人实施的所窃取的公私财物的数额尚未达到盗窃罪既遂的定罪标准的行为，尚不能以盗窃罪来定罪处罚。当然,它也将上文所提到的危害不大、情节显著轻微的小偷小摸行为排除在外。
3、“多次盗窃”中的盗窃行为与依照数额来判定的盗窃未遂行为的区别
“多次盗窃”中的盗窃行为所窃取的公私财物的数额也没有达到法定的盗窃罪既遂的标准，即没有达到数额巨大的程度，似乎就是依照数额标准认定的盗窃未遂行为。其实，二者是不同的，它们的区别在于：前者行为的结果和行为人的意图基本是一致的，即行为人实施数次盗窃行为，每次窃取的财物的数额都没有达到巨大的标准，但这已经实现了行为人的意图，没有得逞是指行为人的数次盗窃行为所组成的一个连续的过程（行为人意欲实施的多次盗窃的行为）由于其意志以外的原因而中断；后者则不同，虽然行为人窃取的公私财物的数额同样没有达到巨大的标准，但是行为人意图所要窃取的是数额巨大或者特别巨大的财物，只不过是由于行为人以外的原因而使得行为人的这种意图没有得逞。
（三）依照其他情节来认定盗窃未遂
其他情节是一个开放的体系，可以从行为人意欲盗窃的对象、行为的时间、地点、手段等各个方面来考虑。结合有关司法实践和刑法理论，其他情节主要包括：盗窃金融机构、珍贵文物等价值（特别）巨大的物品的；盗窃残疾人、孤寡老人或则丧失劳动能力人的财物的；盗窃用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；入户盗窃的；携带凶器盗窃的；破坏性盗窃以及构成累犯的等等。
笔者以为，盗窃数额、盗窃次数以及其他情节都可以独立作为盗窃未遂的判断标准。行为人的行为符合其中的一种情况即可定罪处罚。也许有人认为，这样会使刑事处罚的范围过于宽泛，尤其是在以其他情节作为认定盗窃未遂的标准时。其实，根据刑法理论，行为的可罚性在于它具有一定程度的社会危害性。情节轻微、危害性较低的行为可以不作为犯罪行为定罪处罚，其他侵害社会公共利益或个人利益的程度较为严重的行为，则应当认定为犯罪。“在盗窃犯罪，乃至在整个经济犯罪中，数额并不是决定社会危害性大小的惟一因素，其他情节也对定罪量刑具有不可忽视的重要意义。” 陈兴良主编：《刑事法判解第一卷》，法律出版社1999年版，第56页。在上述所列举的各种情节中，行为人的行为造成的危害都比较大，如以金融机构或者救灾、抢险物资为盗窃对象的，此种行为可能会给社会造成严重的损失，足已说明行为人的主观恶性比较大；入户盗窃的行为不仅侵犯了被害人的财产利益，还侵犯了被害人的住宅不受侵犯的宪法权利；携带凶器盗窃的行为则随时可能转化成抢劫行为，危害被害人的人身权利等等。总之，与普通的盗窃行为相比，具有这些情节的行为的社会危害性更大，即使尚处于未完成的状态，也应具有可罚性。当然，这些情节包括那些具体的内容，还需要法律加以明确规定，以满足刑法精确性的要求。
三、对盗窃犯罪司法解释(法释［1998］4号)的反思
本文开始所提到的事件的发生，主要原因还是在于对1998年最高人民法院司法解释存在着不同的理解。该解释第一条第二项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”对此，一般有两种解释：一种观点认为盗窃未遂，只有在以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃对象的情况下，才定罪处罚，“如以数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”是对“情节严重”的解释和限定。“情节严重”仅指这一种情况，不再包括其他情形。另一种观点则认为，司法解释所说的情节严重，是指实施盗窃行为没有得逞，但犯罪情节较为严重，司法解释中所列举的，只是为了明确这种行为，而不是仅仅限于这几种行为，如果不是以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，但是具有其他的严重情节，仍然应当定罪处罚。
可以看出，造成两种不同理解的原因在于对“情节严重”和“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”之间的关系理解上的混乱。前一种观点将两者等同起来，后一种观点则认为盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物等只是情节严重的一种情形。正确理解这项规定的关键在于对“如”字的理解。“如”在这里可能具有的含义有两种：一是可以解释为“如果”，二是可以解释为“例如”、“比如”。作前一种解释的话，“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”完全是“情节严重”的同义反复，这种规定从文字表述上就不符合语法规范，而且根据生活经验，“情节严重”与“盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物等”也不可能完全是同义的。因此，我们只能作后一种的理解，“如”后面所列举的情形只是“情节严重”的一个示例，没有也不可能穷尽“情节严重”的所有情形。
上述是对该项规定文字表述不清而缺乏明确性的分析。另外，即使我们对这项规定做后一种理解，其内容仍有值得完善的地方：第一，数额巨大的财物和国家珍贵文物之间的关系并非是并列的，国家珍贵文物是数额巨大的财物的一种，司法解释将它们以“或者”相连是不科学的；第二，司法解释的本项规定最致命的缺陷在于犯罪数额和犯罪情节之间的关系。正如前文所分析的，数额和情节都是犯罪构成的要件，它们之间的关系是并列的，而不是相互包含的。不能将盗窃目标数额巨大作为情节严重的表现之一。无论我们对于司法解释的这项规定做何种理解，都无法将两者之间的关系厘清，这也是该司法解释在司法实践中无法应用于某些案件的关键原因。因此，司法解释中的此项规定存在着很大的缺陷，需要通过立法解释或者其他适当的途径进行修改和完善，以走出司法实践中在确定盗窃未遂行为的刑事责任时所存在的困境。
