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跟陈兴良老师学刑法（13）《判例刑法学》（上卷）
第二章 第四节 数额认识错误的盗窃行为之定性研究
案名：沈某某盗窃案
本案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第40集，北京，法律出版社，2005。
主题：客观处罚条件数额认识错误
盗窃罪是一种财产犯罪，行为人主观上是为了获取财物，对于财物数量来说，当然是多多益善。因此，在一般盗窃案件中，根据盗窃财物的数额对犯罪分子定罪量刑是没有问题的。但在某些案件中，行为人对所窃财物的价值发生重大认识偏差。在这种情况下，还能不能以财物价值作为对行为人定罪量刑的根据，这是一个值得研究的问题。本节以沈某案为例，对盗窃物品价值认识错误情况下的定罪量刑问题进行研究。
一、案情及诉讼过程
某市某区检察院以沈某犯盗窃罪向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：2002年12月2日晚12时许，沈某在皇家银海大酒店3614房与潘某进行完卖淫嫖娼准备离开时，乘潘不备，顺手将潘放在床头柜上的嫖资及一只伯爵牌18K黄金石圈满天星G2链带男装手表拿走，后藏匿于其租住的某市某区荷城甘泉街90号二楼的灶台内。次日上午，潘某醒后发现自己的手表不见，怀疑系沈所为，便通过他人约见了沈某。潘询问沈是否拿了他的手表，并对沈称：该表不值什么钱，但对自己的意义很大，如果沈退还，自己愿意送2 000元给沈。沈某坚决否认自己拿走了该表。潘某报案后，公安机关遂将巳收拾好行李（手表仍在灶台内，被告人未予携带或藏入行李中）准备离开某市的沈某羁押。沈某在被羁押期间供述了自己拿走潘手表的事实及该手表的藏匿地点，公安人员据此起获了此手表，并返还给被害人。另经查明，在讯问中，沈某一直不能准确说出所盗手表的牌号、型号等具体特征，并认为该表只值六七百元；拿走潘的手表是因为性交易中潘行为粗暴，自己为了发泄不满。经某市某区价格认证中心鉴定：涉案手表价值123879. 84元。
法院审理后认为：沈某秘密窃取他人数额较大以上的财物，其行为巳构成盗窃罪。虽然被害人将手表与嫖资放在一起，但被害人并未申明手表亦是嫖资的一部分，该手表仍为被害人所有；被告人拿走嫖资同时顺手拿走手表时，被害人虽没有睡着，但被害人对此并未察觉，故被告人的行为仍然符合秘密窃取的特征。因此，公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名成立，应予支持。沈某关于其行为并非秘密窃取的辩解和其辩护人关于沈某不具有非法占有目的的辩护意见，均无事实根据，不予釆纳。被害人将价值巨大的手表与嫖资放在一起，一方面足以使对名表缺乏起码认识的被告人产生该表价值一般（而非巨大）的错误认识；另一方面也可能让一个以卖淫为生计的被告人产生谋小利的贪念。被告人在被羁押后、知悉其所盗手表的实际价值前，一直误认为其所盗取的只是一只价值数百元的普通手表。结合被告人的出身、年龄、职业、见识、阅历等状况来看，被告人误认所盗手表的价值是真实可信的，并非被告人故意规避。此节也可以从被告人始终不能准确说出该表的牌号、型号等能体现价值巨大的特征以及在盗得手表后没有马上逃走或者将财物及时处理掉，乃至收拾好行李准备离开某市时手表仍在灶台内并未随身携带或藏入行李中得到验证。被害人在向被告人追索手表的过程中，虽表示愿意用2 000元换回手表，但仅称该表对自己意义重大，并未明确表明该表的实际价值，相反却明确表示该表并不太值钱。此节事实，并不足以使被告人对所盗手表的实际价值产生新的认识，相反更可能加深被告人对该表价值的误认。综上，被告人顺手拿走他人手表的行为，主观上虽有非法占有他人财物的目的，但被告人当时没有认识到其所盗手表的实际价值，其认识到的价值只是数额较大，而非数额特别巨大。也就是说，被告人主观上只有非法占有他人数额较大财物的故意，而无非法占有数额特别巨大财物的故意。由于被告人对所盗物品价值存在重大误解（或者认识错误），其所认识的数额远远低于实际数额，根据主客观相统一的刑法原则，故不能让其对所不能认识的价值数额承担相应的刑事责任，而应按其盗窃时所能认识到的价值数额作为量刑标准。鉴于被告人犯罪后主动坦白其盗窃事实，且所盗手表巳被追缴并退还失主，属于犯罪情节轻微。依照《刑法》第264条、第37条的规定，作出如下判决：沈某犯盗窃罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，检察院以沈某犯盗窃罪数额特别巨大，原判量刑畸轻为由，提出抗诉。由于被告下落不明，二审中该案依法中止审理。
在《刑事审判参考》中刊登的案例，一般都是使用真名实姓，审判机关亦明示在案。唯独本案隐去被告人与被害人之名，也许是为维护当事人的隐私。
二、盗窃数额的法理分析
我国刑法第264条关于盗窃罪的规定，根据数额大小，分别规定了三个罪刑单位：
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财
从上述规定来看，在我国刑法中盗窃数额对于盗窃罪的定罪与量刑具有重大影响。可以说，我国刑法将盗窃数额作为盗窃罪的定罪量刑根据的立法方式，秉承了我国古代刑法对盗窃罪以及其他财产犯罪计赃论罪的司法传统。在《秦律》中就有关于盗窃数额的规定，例如《秦律》规定盗窃110钱者，耐为隶臣；超过220钱而 不到660钱的，黥为城旦；超过660钱的，黥劓以为城旦。①(参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，138页，北京，中国法制出版社，1998。)从立法逻辑上来说，我国刑法的规定与《秦律》的这一规定，可以说是如出一辙。及至汉代，刘邦入关约法三章，特别提到“伤人与盗抵罪”。师古注曰：“抵，至也，当也。”即对盗窃罪的处理，要根据赃物的多少来判处不同的刑罚。②(参见乔伟：《唐律研究》，221页，济南，山东人民出版社，1985。)因此，《汉律》承接了《秦律》 确立的以赃计罪的司法原则。《唐律》的盗窃分为强盗与窃罪，其盗又分为计赃与 不计赃两种：计赃的是凡盗，不计赃的是“盗大祀神御之物”等特殊盗罪。其中， 关于凡盗的规定指出：“诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一疋加一等；五疋加一等，五十疋加役流。”《唐律》还规定当不计赃的盗罪因减罪而轻于凡盗时，若计赃重，则应计赃，以凡盗论加一等。③(参见《唐律疏议》，刘俊文点校，386页，北京，法律出版社，1999。)这些规定对于理解我国现行刑法关于盗窃数额的规定都具有参考价值。当然，以赃计罪的司法传统，即使是古代也曾被质疑。例如宋人曾布(1035—1107)指出：盗情有重轻，赃有多少。今以赃论罪，则劫贫家情虽重，而以赃少减 免，劫富室情虽轻，而以赃重论死。是盗之生死，系于主之贫富也。①(髙潮、马建石主编：《中国历代刑法志注释》，420页，长春，吉林人民出版社，1994。)曾布在此论及在盗罪中“情”与“赃”的关系:情轻赃重与情重赃轻。如果仅计赃论罪不顾及盗罪之犯情，则对盗罪处罚并不公允。因此，如何在以数额作为盗窃罪的定罪量刑主要根据的同时，考虑其他犯罪情节，这是一个在盗窃罪处罚中应 当注意的问题。我国1997年刑法，对盗窃罪定罪量刑，虽然在数额以外，考虑了 多次盗窃以及是否具有其他严重情节或者特别严重情节，但在盗窃罪的定罪量刑上 还是存在较为明显的以赃计罪的痕迹。
从关于盗窃数额的立法转入盗窃数额在盗窃罪犯罪构成中的体系性地位问题， 这是一个在刑法理论上存在争议的问题。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，在构 成要件该当性中讨论盗窃行为，并不涉及盗窃数额。因此，盗窃数额并非构成要件 要素。日本刑法未对盗窃数额加以规定，从法律逻辑上来说，即使盗窃一厘钱也构成盗窃罪。但日本大审院在一厘事件的判例中，明确指出：零细的反法行为，只要不是在应该认为犯人具有危险性这种特殊情况下坚决实行的，就不能认为在共同生活的观念中存在应该要求通过刑罚制 裁进行法律保护的法益侵害，就没有必要以刑罚处之，就没有必要施加刑 罚制裁，不得不说立法的趣旨也在于此。②(转引自[日]大塚仁••《刑法概说（总论)》，3版，冯军译，316页，北京，中国人民大学出版社， 2003。)
在日本刑法理论上，对这种特别轻微的违法行为不处罚如何解释，一般是采用可罚的违法性理论，例如佐伯博士主张零细的反法行为因其违法性极其轻微，没有达到法所预定的程度而不成立犯罪。但藤木教授则认为，犯罪构成要件中以其典型 事态为中心，预定了一定类型性程度的严重性，没有满足这种程度的违法性的行为就缺乏构成要件符合性。①（参见[日]大塚仁••《刑法概说（总论）》，3版，冯军译，314页，北京，中国人民大学出版社,2003。）值得注意的是西田典之教授认为，可以把轻微违法分为绝对轻微型与相对轻微型。第一种类型是绝对轻微型，也就是说，在受害程度极小的场合，根据缩小解释而否定具有构成要件该当性；另一种类型是相对轻微型，具体是指尽管受害程度并非轻微到可以否定构成要件该当性，但考虑到行为的状况、目的、其他相对立的价值的实现等因素，而认为其并未达到可以处罚的程度之时，可根据第35条的规定而否定其具有实质违法性。②（参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，156?157页，北京，中国人民大学出 版社，2007。）也就是说，绝对轻微型是一个构成要件该当性不具备的问题，而相对轻微型则是一个违法性不具备的问题。
在我国四要件的犯罪构成体系中，盗窃数额以及情节严重等描述违法程度的要素究竟属于四个要件中的哪一个要件，或者是四个要件之外的一个独立要件？这个问题在刑法理论上是存在争议的。早在上个世纪80年代，我国学者论及盗窃数额对于认定盗窃罪的作用，就提出两种观点：一是构成要件说，二是处罚条件说。③（参见髙铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，593页，石家庄，河北人民出版社，1988。） 上述构成要件说主张盗窃数额是盗窃罪的构成要件，而处罚条件说是盗窃罪的量刑条件。就上述两种观点而言，处罚条件说明显不妥。盗窃数额，这里是指作为起刑点的数额较大，当然是定罪要件而并非仅是处罚条件。但把盗窃数额界定为构成要件，又存在一个它属于四要件中的哪一个要件的问题。我国早期的刑法教科书把数额纳入危害结果，以此作为犯罪客观方面的要素。④（参见高铭暄主编：《刑法学》，修订版，123页，北京，法律出版社，1984。）但情节严重、情节恶劣等要素，既包含客观内容又包含主观内容，如何确定其构成要件的归属呢？对此，我国学者张明楷教授提出了犯罪构成的综合要件的命题，指出：情节严重、情节恶劣不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的构成要件，它涉及客观方面、主体、主观方面的内容。⑤（参见张明楷：《犯罪论原理》，146页，武汉，武汉大学出版社，1991。）此后，尽管张明楷教授关于犯罪构成共同要件从原先的三个（犯罪客观要件、犯罪主体、主观构成要件）改为两个（客观构成要件、主观构成要件)，但仍然主张在论述了客观构成要件与主观构成要件之后，再论述情节严重的内容。因为情节是否严重，需要通过分析案件的全部情况进行综合判断。①（①参见张明楷：《刑法学》，3版，109页（注22),北京，法律出版社，2007。） 但情节严重是否属于独立于犯罪构成共同要件之外的一个要件，张明楷教授语焉不详。当然，也有我国学者认为情节是该类犯罪的犯罪构成中的独特要件，因为它不能与犯罪构成中的其他要件相互包容。②（参见李翔：《情节犯研究》，112页，上海，上海交通大学出版社，2006。） 我认为，对于犯罪成立数量要素在犯罪构成体系中的地位不加以正确地界定，会影响犯罪构成理论的逻辑性。
将盗窃数额作为犯罪的构成要件，这是正确的。但是，大陆法系三阶层的犯罪论体系中的构成要件与我国四要件的犯罪构成体系中的构成要件，在语义上是存在重大差别的。在大陆法系三阶层的犯罪论体系的语境中，将盗窃数额视为构成要件，就意味着它不是作为违法性的排除要素。因此，在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，盗窃数额较大之类的内容是不可能视为构成要件的，一般都作为违法性考察的内容。在我国四要件的犯罪构成体系中，犯罪构成要件是犯罪成立条件的总和，因此，不仅大陆法系三阶层理论中的构成要件该当性、违法性、有责性属于犯罪构 成要件，而且客观处罚条件等也属于犯罪构成要件。如果把盗窃数额放在犯罪客观 要件中，就存在一个需要行为人在主观上对盗窃数额具有认识的问题。因为犯罪故 意中的认识对象就是客观的构成要件要素。关于对犯罪数额是否应当认识以及是否 适用对象认识错误理论，我将在后文论及。在此我只是想强调，犯罪数额如果成为 犯罪故意的认识内容，必将带来一系列刑法理论上的与司法实务上的难题。因此， 我主张在犯罪客观要件——罪体和犯罪主观要件——罪责之外，确立罪量要件，将 数额、情节等对于犯罪成立具有重大影响的要素单独设置为一个犯罪构成要件。③（参见陈兴良：《规范刑法学》，2版，上册，194页，北京，中国人民大学出版社，2008。）在大陆法系刑法理论中，存在应受处罚的客观条件（objektive Bedingungen der Strafbarkeit)的概念，亦简称为客观处罚条件。德国学者在论及客观的处罚条件时指出：应受处罚性的客观条件，是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。这些虽都属于实体上的应受处罚性要件，但在其内部都呈现着多样的形态。因为，它们部分构成纯正的特殊类型，部分与构成要件要素相似。由于存在这样的差异，应受处罚性的客观条件应当按照完全相同的原则来处理：即对于应受处罚性问题，仅仅取决于客观上存在或者不存在这样的事实，没有必要将故意或者过失牵扯进来。这就意味着，如果行为时存在应受处罚性的客观条件或者行为后发生该客观条件，即使行为人对此没有认识或者没有预见其发生，但他也未因未遂受处罚，如果他相信存在或发生该客观条件，而实际上并不存在或者并没有发生，行为人均应受处罚。①（[德]汉斯•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，667页，北京，中国 法制出版社，2001。）
客观处罚条件本身并非构成要件，但它对于行为是否应受处罚具有重大影响。 因为它不是客观构成要件，因此也就不要求行为人主观上对其认识。我认为，将我 国刑法中的罪量要件与客观处罚条件相比，具有某种功能上的相似性，它们都是刑 事政策的产物，限定了刑罚的处罚范围。当然，对于这个问题也还存在争议，存在 质疑的观点。例如我国学者黎宏指出：在我国的犯罪构成体系当中，根本就没有属于客观处罚条件的超过的客观要素的存在余地。从犯罪是应受刑罚处罚程度的社会危害行为的角度 来看，所谓超过的客观要素，作为和行为人的实行行为具有某种关系的结 果，是表明该行为达到了应受刑罚处罚的具体体现，作为说明该行为达到 了应当受到刑罚处罚程度的社会危害性的标志，应当在行为人的认识范围 之内，而不可能超出其外。②（黎宏：《刑法总论问题思考》，201页，北京，中国人民大学出版社，2007。）
这里的超过的客观要素的命题，是张明楷教授提出来的，它也在一定程度上借鉴了客观处罚条件的理论。承认超过的客观要素主要是为了解决对某些客观要素的主观认识问题，这些要素虽然与客观构成要件相关，但如果纳入客观构成要件，要求行为人主观上加以认识，就会带来故意与过失区分上的困难。黎宏教授认为应当 将这些所谓超过的客观要素纳入行为人的主观认识范围，否则会带来一系列理论上 的混乱。但我认为，如果不承认客观处罚条件，同样也会带来理论上的混乱，而且 还会带来实务操作上的困难。例如在本案中，沈某某对于贵重手表价值是否应当认 识？如果盗窃数额是客观构成要件，当然需要有这种认识。但如果没有这种认识又 怎么处理呢？黎宏教授认为这种认识不一定是确定的认识，也可以是一种可能的认识。①（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，202页，北京，中国人民大学出版社，2007。）我认为，可能的认识也未必能解决这个难题，在以具体的盗窃数额作为定罪 量刑标准的法律语境中，主观认识的模糊无法应对立法及司法解释规定的明确。在这种情况下，将盗窃数额作为类似于客观处罚条件的罪量要件，并不要求行为人具有认识，只要客观上具有盗窃行为，主观上具有盗窃故意，就具备了盗窃罪的本体要件。应当指出，我虽然认为不要求行为人对财物的数额有认识，换言之，财物数额本身是犯罪构成的数量要件。但对于财物本身还是应当有认识的，如果对财物本身缺乏认识，则不可能具有对这一财物的盗窃或者其他财产犯罪的故意。例如，行为人窃取他人一件棉袄，该棉袄本身并不值钱，行为达不到盗窃罪的数额标准。但事主在棉袄内藏了1万元现金，行为人对此并不知情。在这种情况下，行为人窃取的财物中虽然包括这1万元现金，但由于行为人对这1万元现金没有故意，因而不构成盗窃罪。因为罪量要件是以具备罪体与罪责这两个犯罪构成的本体要件为前提的。当然，如果行为人在窃取时对棉袄里的1万元现金并不知情，但在窃取以后发现了这1万元现金并据为己有。在这种情况下，具备了对这1万元现金的盗窃故 意，因而构成盗窃罪。总之，盗窃数额较大作为一个罪量要件，只是基于刑事政策的考量，决定盗窃行为应受刑罚处罚的界限的一个指数而已。
三、盗窃物品价值的认识错误
如前所述，因为在德、日刑法中数额价值并非盗窃罪构成的一般要件，当然也 就没有关于盗窃物品价值的认识问题。在我国刑法中，因为数额较大是盗窃罪构成的一个必备要件，这就涉及对盗窃物品价值是否应当认识，以及发生了盗窃物品价值的认识错误应当如何处理的问题。
关于这个问题，我国刑法学界以往通常讨论在盗窃罪的故意中是否包括对数额的认识问题。对此，存在否定说与肯定说之争。
否定说认为，盗窃故意中的认识因素并不包括对盗窃数额的认识。例如我国学者姜伟认为犯罪故意的认识内容并不包括犯罪构成中的情节因素，由于论者所界定的情节包含数额，因此其结论自然及于数额。例如我国学者认为犯罪故意无法、也无须专门认识犯罪构成中的情节因素，具体理由如下：
其一，罪与非罪、罪重与罪轻的界限并不是由行为人的自我认识决定的，而是由司法机关根据法律和事实确定的，行为人的自我认识对定罪量刑毫无影响；
其二，行为人在故意犯罪过程中对说明犯罪客体、犯罪客观方面的事实的认识，事实上已经认识到情节的一部分内容，再要求行为人认识情节无异于重复认识；
其三，犯罪故意表明的是行为人必然反社会的主观倾向，情节是综合 评价罪与非罪、罪轻罪重的因素，对犯罪故意的成立与否毫无影响；
其四，如果要求行为人的犯罪故意认识情节因素，不仅是徒劳的，也 是有害的，会为行为人逃避罪责提供托词。①（姜伟：《罪过形式论》，104页，北京，北京大学出版社，2008。）
上述理由当然是有一定说服力的，但论者并没有从情节在犯罪构成体系中的地 位来论证，还是有所欠缺的。因为如果承认情节，包括数额是构成要件事实，就没有理由不要求行为人主观上的认识。由于论者否认犯罪故意之成立必须具有对数额的认识，当然具体数额更不是犯罪故意的认识内容。
肯定说则认为数额是盗窃故意的认识内容。例如我国学者在论及盗窃罪犯罪故意的认识因素时指出：
行为人主观上必须预见到盗窃财物的数额达到了较大，或明知盗窃财 物的行为达到了多次盗窃。根据犯罪构成必须是主客观相一致的原理，当 盗窃数额较大是盗窃罪客观方面必不可少的要件时，行为人在主观方面也 必须k见到所要窃取的财物达到了数额较大，这样才能主客观相统一。如果行为人根本就没有预见所要窃取财物数额达到了较大，则很难说行为人对盗窃犯罪结果有认识。因此，行为人只有预见到所要盗窃公私财物的数额达到较大，才可能形成盗窃罪故意。
肯定说是在定罪的意义上论及对盗窃数额的认识，当然，这种认识是指预见到盗窃财物的数额达到较大程度。但对财物具体价值的认识则没有论及。在这种情况下，肯定说与否定说在财物数额是否属于盗窃故意认识内容这一点上的对立是明显的，但对于盗窃财物具体数额是否应当认识的问题上，还没有进一步展开讨论。此后，在我国司法实践中出现了两个特殊的盗窃案件，才使这个问题的对立性得以凸显。这两个案件，一个是天价葡萄案，另一个是天价豆角案。董玉庭：《盗窃罪研究》，67页，北京，中国检察出版社，2002。
天价葡萄案
2003年8月7日凌晨，4名民工在北京香山附近盗窃了 47斤科研用葡萄。被害单位称：它们是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投 资40万元，历经10年培育研制的科研新品种。案发后，北京市物价局价 格认证中心对被偷的葡萄进行估价，被偷葡萄的直接经济损失为11 220 元。2004年4月，争议巳久的估价问题，经过检察院两次退回补充侦查 后，天价葡萄案最终估价按照葡萄的市场价格估算，价值仅为376元，远 未达到目前北京地区实行的盗窃财物价值1 000元以上才追究刑事责任的标准。此后，检察机关对本案作出了不起诉决定。
天价豆角案
2004年7月6日，哈尔滨市一个窃贼从一个蔬菜大棚里偷摘了两袋看似一般的豆角，卖了 110元钱。他没有想到，他进的是哈尔滨市农业科学院蔬菜花卉分院的实验棚，偷的是该院投资数万元，经4年苦心研究培育的太空豆角。据悉，犯罪嫌疑人刘吉路被警方以涉嫌盗窃刑事拘留。受害方介绍，这些用于科研的豆角是他们经过4年时间培育，又经过太空育种 后的CHC55号种子培育出来的。这样的种子一共仅有几十粒，极为珍贵。这些正处在种子成熟期的豆角被盗，使整个试验的完整性受到影响，并使实验数据失去了准确性，直接导致整个研究链断裂，其损失不是可以用价格来估算的。
以上两个案件在媒体披露以后，引发广泛的争议。由于这两个案件中的天价葡萄与天价豆角，都属于科研试验品。因此，存在一个如何计算葡萄与豆角的价格问题。从这个意义上来说，这两个案件对于研究对盗窃数额的认识错误问题并非典型，而是属于极端的案件。但是，这两个案件确实引发了我国刑法学界对盗窃数额 认识错误问题的理论思考。正如我国学者王作富教授在论及天价葡萄案讨论的意义时指出：
这个案例虽然小，但它涉及刑法的一些基本原则，如定罪的主客观相一致原则。当主观的心理状态与客观的实行行为造成的损害不一致时应该怎样处理，理论上还没有作过深入细致的研究，学术界也没有一个通说，有关部门也没有相关的司法解释，所以遇到问题就会产生困惑。这些讨论和困惑也从一个侧面反映出我国刑法的基础理论研究还需进一步加强。基础理论的研究水平往往决定刑法学的整体研究水平，也直接影响司法实务部门对刑法条文的理解和适用。①（尚晓宇：《刑法学家王作富求解“天价”葡萄案》，载《检报》，2003-08-15。）
关于这个问题，我国刑法学者大多从责任主义出发，要求盗窃故意包含对数额较大的认识。例如张明楷教授认为，只有认识到所盗窃的财产数额较大时，才可能成立盗窃罪。近年来司法实务中发生的天价葡萄案和天价豆角案等案例中的行为人不成立盗窃罪，因为行为人缺乏盗窃故意的认识要素。张明楷教授甚至认为：
虽然行为人认识到所盗财物数额较大，但如果财物的真实价值为数额巨大甚至特别巨大，而行为人根本没有认识到数额巨大与特别巨大时，只能选择数额较大的法定刑，而不能选择数额巨大与特别巨大的法定刑。责任主义要求行为人主观上具有刑法所规定的责任能力、故意或过失以及期待可能性。责任主义的实际机能表现在两个方面：其一是归责中的责任主义，即只有当行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任时，其行为才成立犯罪；其二是量刑中的责任主义，即刑罚的程度必须控制在责任的范围内，或者说，刑罚的程度不能超出责任的上限。归责中的责任主义，决定了超出主观责任范围的结果，是不可归责的结果，不属于刑法评价的对象。因此，行为人不能预见的结果，既不能在定罪中起作用，也不能在量刑中起作用。如果在量刑时将一切结果作为从重处罚的情节，就意味着将行为人没有罪过的结果也作为从重量刑的依据，进而意味着行为人对自己没有罪过的结果也作为从重量刑的依据，进而意味着行为人对自己没有罪过的结果承担刑事责任；这便违反了责任主义原则。所以，影响量刑的结果，只能是可以归责的结果。由于责任错误或者认识错误所导致的结果，如果行为人没有相应的罪过，就不能作为从重量刑的情节，更不能适用加重的法定刑。①（张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，载《法学》，2004 (11)）
按照张明楷教授的上述观点，盗窃财物的数额不仅是一个客观数额，而且要求行为人主观上认识到数额较大、数额巨大或者数额特别巨大，因而是主客观相统一的数额。其最终结果是：数额对定罪量刑的影响完全取决于行为人对数额的认识，其不可操作性是显见的。理论上的问题在于：盗窃数额真的像张明楷教授所说的那样，是犯罪结果吗？我认为，盗窃的行为客体只是财物，取得财物是盗窃的结果。
至于财物数额本身并非盗窃的结果，它只是这种结果的罪量要素，因而不能将其纳入盗窃故意的认识范围。此外，周光权教授引用《日本刑法典》第38条第2款的规定“实施了本应属于重罪的事实，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断”，由此得出结论：在行为人无法对盗窃财物属于数额巨大、数额特别巨大有所认识时，对其不按照盗窃罪中的重罪处理，这也是对主客观相统一原则的贯彻。①（参见周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定理》，载《法学》，2004(9)。）但《日本刑法典》第38条第2款是对事实错误的规定，而事实错误是按照是否属于同一构成要件的错误来解决的。《日本刑法典》第38条第2款是关于不同构成要件之间错误的规定，对此，日本学者大塚仁教授指出：
关于不同构成要件间的错误，刑法第38条第2款规定：“虽然实施了应该相当于重罪的行为，但是，行为时不知道成为相当于其重罪的事实的人，不能用重罪对其处断”。即，在上述打算杀他人的狗而误杀了人的情形下，行为人以犯轻的甲罪的意思而发生了重的乙罪的犯罪结果时，不能认为成立其重的乙罪（杀人罪）。②（[日]大塚仁：《刑法概说（总论)》，3版，冯军译，193页，北京，中国人民大学出版社，2003。注 意，冯军翻译的《日本刑法典》第38条第2款与其他文本不同，本引文予以保留。）
因此，适用于不同构成要件之间的错误的《日本刑法典》第38条第2款，不能用作处理同一构成要件之内的错误的借鉴。值得注意的是，我国还有学者直接提出了数额认识错误的命题，指出：所谓数额认识错误，就是行为人对表现为货币或财物的行为对象的经济价值量的认识错误。数额认识错误主要表现为以下两种情况：积极的数额认识错误。这种数额认识错误，是指行为人在实施危害行为时，主观上认为其侵害的行为对象的经济价值高于该对象的实际经 济价值。消极的数额认识错误。这种数额认识错误，是指行为人在实施危 害行为时，主观上认为其侵害的行为对象的经济价值低于该对象的实际经济价值。在这种情况下，如果行为人主观上认为的行为对象的经济价值尚未达到某一基本犯罪构成要件的要求，而该对象的实施经济价值达到了该 犯罪构成要件的要求，就应当阻却犯罪故意的成立。①（杨志国：《数额认识错误初论》，载《时代法学》，2007 (4)。）
在上述两种数额认识错误中，我主要关注的是消极的数额认识错误。论者认为 在消极认识错误的情况下，可以阻却故意。这里需要深入追问的是：盗窃故意的内 容是什么？明知是财物而予以窃取，这就是盗窃故意。在数额较大才构成犯罪的情 况下，盗窃罪的故意与盗窃故意存在区别吗？更进一步说，盗窃数额巨大财物的故 意与盗窃数额特别巨大财物的故意，它们之间又存在区别吗？我认为，盗窃故意是 一种概括故意，只要在这一故意的支配下实施了盗窃行为，财物都是在盗窃故意的 支配下取得的，都不影响盗窃罪的成立。至于数额大小，只是一个刑事政策掌握问 题。从法理上来说，只有把数额以及情节视为一个独立于罪体的要件，不要求行为 人认识，才能从犯罪构成理论上解决这个问题。
至于天价葡萄案、天价豆角案，与其说是一个盗窃数额的认识错误问题，不如说是一个对财物性质的认识问题。但问题在于：如果行为人明知葡萄、豆角是科研试验品，那么其行为就不是定盗窃罪而是定破坏生产经营罪。如果行为人不知是科研试验品，能否将科研投入计算到财物价值当中去，这是一个财物价值的评判问题，而不是数额认识错误问题。只有沈某某盗窃案，才属于严格意义上的数额认识错误问题。
四、裁判理由的评判
在沈某盗窃案中，裁判理由认为沈某对所盗手表价值存在重大认识错误，基于此，认为沈某的行为虽然构成盗窃罪，但可以免予刑事处罚。裁判理由作了以下论证：行为人对所盗物品价值是否存在重大认识错误，不能仅凭被告人的供述或辩解来认定，否则，行为人均可以自称对所盗物品价值有重大认识错误，来规避或逃脱其应负的法律责任。判断行为人是否对所盗物品价值存在重大认识错误，主要应从行为人的个人情况及其行为前后的表现来综合分析：本案沈某出生于贫困山区，从没有见过此类手表，也不知道或者听说过有此类名贵手表；沈某年龄不大，从偏远农村来到城市时间不长，其工作环境又是一普通发廊，接触外界人、事、物相当有限，基本上无从接触到带有如此昂贵手表的人；案发地附近的市场上也没有此类名表出售，最好的商场内出售的最好的手表也不过千元左右。因此，以本案沈某的出身、作案时的年龄、职业、见识、阅历等状况来看，其对所盗手表的实际价值没有明确的或概括的认识是有可信基础的。被害人将价值如此巨大的手表与几百元的嫖资随便放在一起，也有使对手表本来就缺乏认识的沈某某产生该表价值一般（而非巨大）错误认识的客观条件。沈某到案后，在历次讯问中，始终不能准确说出该表的牌号、型号等具体特征，而且一直认为该表只值几百元钱。这表明其对名表确实一无所知，也不关心该表的实际价值。在盗得手表后，沈某既没有马上逃走，也没有将财物及时处理掉，乃至收拾好行李准备离开某市时手表仍在灶台内，未予随身携带或藏入行李，也说明被告人对该表的实际价值既没有明确的认识，也没有概括的认识。如果被告人对该表的实际价值有所认识，按常理是不可能不随身带走或转卖的。被害人在追索手表的过程中，虽表示愿意以2 000元换回手表，但其仅称该表对自己意义重大，并未明确表明该表的实际价值，而只表示该表并不太值钱。此节事实，并不足以使被告人对所盗手表的实际价值产生新的认识，相反却更可能加深被告人对该表价值的误认。综上，我们认为，被告人顺手拿走他人手表的行为，主观上虽有非法占有他人财物的目的，但被告人当时确实没有认识到（包括概括的认识）所盗手表的实际价值。其认识到的所盗手表的价值只是数额较大而巳，而非事实上的数额特别巨大。也就是说，被告人主观上只有非法占有他人数额较大财物的故意内容，而无非法占有数额特别巨大财物的故意内容。因此，被告人对其所盗手表存在重大的认识错误，是可以确认的。
行为人对所盗物品价值有重大认识错误，属于刑法理论中所讲的一种对象认识错误。刑法上的认识错误，包括事实认识错误和法律认识错误。事实认识错误，是指行为人主观认识的事实与客观的事实不一致，主要包括对象认识错误、行为性质和手段认识错误、因果关系认识错误等等。对象认识错误，是指行为人主观所认识的行为对象与其行为所实际侵害的对象不相一致。
本案属于对所盗物品价值的对象认识错误。这种认识错误，包括对价值有无和高低的认识错误。对无价值的东西误认为有较大、巨大或特别巨大价值的东西而盗走的，实践中一般可不作犯罪处理。对有较大、巨大或特别巨大价值的东西误认为是无价值的东西而随手拿走，如将别人所有的名家手迹或名画误认为是无价值的普通书画作品拿走，如果当其发现具有价值后，若没有继续非法占有，一般不应作犯罪处理；对于盗窃对象价值高低的认识错误，一般应当按照盗窃对象的实际价值定罪处罚；但对于将价值高的东西误认为价值低的东西拿走是否全部按实际价值定罪呢？我们认为，个别情况也应因具体案情而定。因为行为人认为无价值的东西很少被拿走，绝对无价值的东西也是少之又少的。多数行为人可能是认为价值低而拿走，而很少认为该物品无任何价值。如陕西一农民为方便将邻居一 “瓦盆”偷回家用来喂猪，数月后才发现该“瓦盆”是一地下出土的文物，实际价值数万元，该农民知道后即将该物退还邻居。
本案中，沈某对事实存在严重的认识错误，其所认识的数额远 远低于实际数额，不能让其对行为所不能认识的财物数额承担犯罪的责任。 从对犯罪构成主客观统一的原则来看，被告人所认识的数额即使接近“数额 较大”的起点，但因其行为也造成了严重后果（手表的实际价值特别巨大等），根据最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》）第六条的规定，被告人的行为亦构成盗窃罪。对此类案件认定为事实认识错误并不放纵犯罪。持反对意见的人主要是担心，在行为人既有盗窃故意又有盗窃行为，事实上也盗窃到了所想盗 窃的财物时，如果行为人都辩解说对财物的价值数额有错误认识，不就都 可以从轻甚至免除处罚吗？出现上述意见分歧，主要是因为在司法实践 中，认定具有盗窃罪的明知，只要求行为人认识到盗窃他人财物会造成他 人财物损失并希望这种危害结果发生就够了，并不要求行为人当时明知所 盗财物是否达到数额较大的标准，更不要求行为人对财物的实际价值有准 确认识，而且在许多情况下，要求其认识到所盗财物价值已达到数额较大 或对所盗财物价值有准确认识也是不现实的。
就本案而言，我们认为，只要被告人认识到是在盗窃他人手表就够了，其意图非法占有的是他人的手表，实际上非法占有的也是该手表，该手表的价值在被非法占有前后并无任何变化，被告人预见到的犯罪结果与其追求并实际发生的犯罪结果是一样的，至于该表的具体价值多少，则不 需要强求其认识到，而应以鉴定结论为依据。对此类带有特殊性的盗窃， 应从以下几方面予以把握：一是从主观上进行考察，即行为人是否认识到 或应当认识到。除考察其供述、个人情况外，还要综合分析其行为的时 间、地点、条件、行为人与被害人等。同时，应从一般人的角度来分析， 一般人均能认识的，应视为行为人认识到，以避免行为人推脱责任。对于 那些抱着“能偷多少偷多少，偷到什么算什么”心态的行为人来说，其主 观故意属于概括性的犯罪故意，因为无论财物价值多少都不违背行为人的 本意，自应以实际价值论。二是从手段上进行考察，即行为人釆取特定手 段进行盗窃即视为具有概括性的故意，犯罪数额以实际价值论。如惯窃、 扒窃、入室盗窃、撬锁盗窃、团伙犯罪等，因其行为的严重性，推定其为概括性的犯罪故意，以实际价值认定其盗窃数额。在推定为概括性犯罪故意时，需要注意的是当行为人辩称其不知财物的真实价值，也有充分理由相信其辩解的，而行为人又主动退回的，则应对退回部分不作犯罪处理。三是从场合特定性上进行考察，即只能发生在行为人有合法（合理）机会接触被盗物品的顺手牵羊场合。被盗物品价值大又容易被误以为小的时候，才会产生认识错误问题。应当注意的是，事实认识错误只影响到刑事责任的承担与否，而不影响责任的大小。因此，只有在特定环境和条件下才能认定被告人是否对盗窃对象的价值存在严重的认误错误，避免出现客观归罪或主观归罪的现象。
根据刑法第二百六十四条的规定，数额是盗窃罪定罪量刑的重要标准，但不是唯一的依据。处理本案，一要对被告人按事实认识错误来对待，根据主客观相一致原则来认定盗窃数额；二要考虑其行为的社会危害程度是否达到了应当追究刑事责任的程度。从本案看，被告人沈某某虽然 对所盗手表的价值有重大认识错误，但其确实盗走了他人数额特别巨大的 财物。根据《解释》第六条关于盗窃公私财物接近数额较大的起点，但造成严重后果或者具有其他恶劣情节的，可以追究刑事责任的规定，对被告人沈某某的行为应认定为犯罪。因此，公诉机关指控被告人的罪名成立。 沈某辩解其拿走潘某手表时，潘并没有睡觉，但当时被害人没有察觉，因此，该辩解并不影响盗窃罪中秘密窃取要件的构成。其辩护人辩称被告人没有非法占有的目的，也没有事实和法律依据。但对被告人的处罚应按其盗窃时主观认识的数额作为量刑标准。
关于本案的处刑，有一种观点认为，鉴于本案中被告人犯罪情节的特殊性，可以对被告人在十年以下量刑，但应依照刑法第六十三条第二款，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。我们认为，该条规定主要是解决具有特殊情节的个别案件的法律适用问题，而本案主要是对案件事实即被告人盗窃数额的认定问题，因此不宜适用此规定。结合 本案具体情况，根据刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微而不需要判处刑 罚的，可以免予刑事处罚”的规定，鉴于沈某对所盗手表的价值 有重大认识错误，且所盗手表已追缴并退还失主，其行为属犯罪情节轻微 的犯罪，对被告人沈某免予刑事处罚是适当的。
对沈某免予刑事处罚这一判决结果我也认为是合适的，但这一判决结果得出 的理由是否成立，却是另外一个值得考虑的问题。在本案中，沈某某对于手表的价 值确实存在错误认识，即没有想到手表那么值钱。本案裁判理由对沈某某的数额认 识错误，采用了事实认识错误理论。正如我在上文指出：事实认识错误理论并不适 用于数额认识错误的情形。
事实错误排除故意，这是事实错误的一般规则。但事实错误排除故意不是绝对的，而是应当具备一定条件的。在这里，首先涉及的是事实错误的范围问题。在刑法理论上，关于事实错误的最重要的界定是同一构成要件范围内的事实错误与不同构成要件之间的事实错误，前者是具体的事实错误，后者是抽象的事实错误，至于何种程度上成立事实错误，在刑法理论上存在法定符合说、具体符合说与抽象符合说等观点之争。①（参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，新版第2版，黎宏译，165页，北京，中国人民大学出版社， 2008。）在刑法理论上，通说是法定符合说，要求行为人具有在法定的构 成要件范围内被类型化了事实的认识，而这一认识范围是被构成要件所界定的。因此，同一构成要件范围内的认识错误，无论是对象错误还是方法错误，都不影响故意存在；只有不同构成要件之间的错误，才影响故意的存在。而数额认识错误，属于同一构成要件内的认识错误，怎么能够阻却故意呢？显然，适用事实认识错误理论解决数额认识错误问题是缺乏法理根据的。
在论及数额认识错误问题时，我国学者通常都强调主客观相统一原则，认为让 行为人对没有认识到的财物价值承担刑事责任，这是一种客观归罪，不符合主客观 相统一原则，或者说违反责任主义。我认为，主客观的统一是相对的，没有绝对的 主客观统一。主客观的统一是针对不同构成要件而言的，在同一构成要件范围内不存在主客观统一问题。例如误认枪支为一般财物而予以窃取，已经超出了同一构成要件范围，基于主客观相统一原则，对行为人不能定盗窃枪支罪。但如果误电视机 为录像机而予以窃取，尽管行为人发生事实认识错误，但也不影响定罪，这并不违反主客观相统一原则。问题在于：在数额认识错误而财物价值相差不大的情况下，按照财物的实际价值认定，并不存在问题。但在财物的实际价值与主观认识的财物价值相差甚大的情况下，按照财物的实际价值认定，似乎对行为人不甚公平。像在本案中，沈某以为手表只值千把块钱，没想到手表价值十多万元。在这种情况下，从被害法益来说，被害人损失十多万元这是一个客观事实。而被告人所认识的财物价值与财物的实际价值之间存在巨大差距，这也是一个事实。对于定罪来说，我认为应以财物的实际价值为准，至于被告人对财物价值的认识错误，只能当作一个情节在量刑时考虑。在本案中，沈某窃取手表的实际价值为12万余元，属于数额特别巨大。刑法规定的数额较大、数额巨大或者数额特别巨大，都是指财物的实际价值。但本案裁判理由以沈某当时认识到的价值只是数额较大而非数额特别巨大为由，按照被告人所认识的价值数额作为量刑标准，即将本案盗窃数额认定为较大而非特别巨大。这样，就使刑法规定的数额较大、数额巨大或者数额特别巨大，从一个客观的标准改变为主观的标准，这显然是不妥的。我认为，本案的盗窃数额仍然是特别巨大，但考虑到被告人主观上所认识的财物价值与财物的实际价值之间存在巨大差距，在这种情况下，仍然适用盗窃财物数额特别巨大的法定刑明显过重，应当适用刑法第63条第2款的特别减轻制度。
本案的特殊性在于：沈某窃取手表后没有销赃，如果已经销赃，且获利达10万元或者接近这个数额，那么，尽管在实施窃取行为时数额存在认识错误， 但事后予以认可，就不会再对其定罪量刑问题发生争议。当然，如果是以低价销 赃，可能还是存在这个问题。因此，这里涉及的另一个问题是：在行为人对数额发生认识错误的情况下，其事后行为对于定性会发生什么影响？对此，我国学者提出了行为人的后续行为的概念，提出：
如果行为人在案发后发现了此种意料外结果，立刻去自首或将此物送还 被害人，则应当按行为人主观所预见的认定其行为性质，对于超出预见的多 余部分，不应计算在盗窃数额内，应属于意外事件。行为人不必对此承担刑事责任，以防止客观归罪。但是如果行为人发现误盗真相后，没有采取有效措施，而是把预见外的部分非法占为己有，此种情况就应根据行为人的后续行为推定其在实施盗窃行为时对全部财物有所预见，这属于一种特殊的事后故意盗窃，行为人应按实际窃得的财物数额承担既遂的责任。①
应该说，上述观点根据后续行为对数额认识错误的处理作了一些区分，较之那种笼统地认为只要是数额认识错误就应当阻却故意的观点，是更为合理的。但在具体分析上，也还存在一些法理上的问题值得推敲。例如，在事后返还的情况下，将行为认定为意外事件而不负刑事责任，但这种行为与意外事件并不相同。又如，把事后占有的行为认为是一种事后故意，也与事后故意的性质不符。况且，事后故意的概念是否能够成立，本身就是存在疑问的。
我个人认为，数额认识错误，主要是指财物实际数额大于行为人所认识的财物 数额，一般并不影响定罪。在司法实践中，应当按照财物实际数额确认数额较大、数额巨大或者数额特别巨大，依此适用相应的量刑幅度。在刑罚具体裁量时，将数额认识错误作为一个情节考虑。如果行为人事后知道财物实际价值以后予以占有的，这一情节对于量刑基本没有影响。如果行为人事后归还或者尚不知道财物实际价值即告破案的，则应根据数额认识错误的具体情况，予以减轻或者特别减轻处罚。因为数额和情节一样，都不是罪体要素，并不要求行为人主观上认识，所以认识错误也不发生阻却故意的问题。在这个意义上说，数额认识错误根本就不是一个主观故意的问题，而只是一个量刑问题。
