以民事判决书为中心(左卫民谢鸿飞)左卫民 左卫民

发布时间：2018年04月10日 20:58:12分享人:限量版来源:互联网17
法院的案卷制作：以民事判决书为中心(左卫民谢鸿飞) 评

左卫民

【关键词】案卷制作 民事判决书

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一 问 题

法院处理的任何一个案件，都涉及到许多公文，如受理通知书、判决书等等，这些案卷是每一个案件都必须的。最近几年，最高法院发布了许多关于法院案卷制作方面的文件。如《最高人民法院关于试行法院诉讼文书样式的通知》（１９９２年６月２０日 法发［１９９２］１８号）；《最高人民法院关于<法院诉讼文书样式（试行）>若干问题的解答》（１９９３年４月２１日）；《最高人民法院关于印发〈人民法院公文处理办法〉的通知》（１９９６年４月９日 法发〔１９９６〕９号）等等。最高法院副院长祝铭山在１９９１年１０月２２日年关于“认真贯彻执行《档案法》进一步做好人民法院的档案工作”的讲话中也指出：

人民法院的档案工作，是法院整体工作的重要组成部分，也是我国档案事业的重要组成部分。各级人民法院都应当进一步提高对档案和档案工作重要性的认识，档案是党和国家的宝贵财富，档案工作是维护党和国家历史真实面貌的重要事业，是党和国家各项建设事业必不可少的条件，我们要进一步重视档案工作，加强领导，解决档案部门亟待解决的实际问题，促进档案工作的开展，更好地为审判工作和其他工作服务。

从这里可以看出最高法院对案卷制作的重视。最近几年来，法院对案卷制作的要求越来越严格，案卷的种类也越来越多，对案卷制作中很细微的技术性问题，法院也提出了严格要求。

目前，国内学者对案卷制作技术作了一些研究，并得出了一些相当有深度的结论。强世功通过对×农村的一起“依法收贷”案件的过程分析，认为呈现在案卷中的案件实际上是制作出来的。而这种“案件制造术”的发展又与新时期法律治理转型的变化密切相关。 赵晓力对同一案件的分析结论认为，法律对案件程序、实体、证据的合法性要求，最终要落实为案卷制作的合法性要求；法律对案件的事后制作的目的就在于获得上级和整个法律体制的认可，以使案件的处理获得一种合法律性（legality）。 在我们的调查中，也发现了类似问题，我们发现，不只是农村基层法院存在这一问题，在任何案件中可能都或多或少的存在这一问题。我们认为，案卷制作，尤其是判决书的制作是司法过程中最有影响的因素之一。本文将通过对民事判决书的分析，讨论法院案卷制作技术兴起的原因，对司法产生的影响。考虑到目前我国判决书的制作中问题较多，本文还将通过对判决书的分析，讨论如何通过判决书的制作遏止法官滥用自由裁量权。

二 我国法院案卷的制度构成

从最高法院发布的关于案卷制作的规范性文件以及我们收集的材料看，我国案卷制度的内容主要有两方面：一是案卷的种类。二是案卷归档。案卷归档主要是一些技术性的细节要求。这里以民事案卷为例子进行说明。

根据《人民法院诉讼文书立卷归档办法》（以下简称《办法》）第14条的规定， 民事一审案件正卷诉讼文书材料的排列顺序是：

（１）卷宗封面；（２）卷内目录；（３）起诉书或口诉笔录；（４）立案（受理）通知书；（５）缴纳诉讼费或免费手续；（６）应诉通知书回执；（７）答辩状及附件；（８）原、被告诉讼代理人、法定代表人委托授权书、鉴定委托书及法定代表人身份证明；（９）原、被告举证材料；（１０）询问、调查取证材料；（１１）调解笔录及调解材料；（１２）开庭通知、传票及开庭公告底稿；（１３）开庭审判笔录；（１４）判决书、调解书、裁定书正本；（１５）宣判笔录；（１６）判决书、调解书、裁定书、送达回证；（１７）上诉案件移送函存根；（１８）上级法院退卷函；（１９）上级法院判决书、调解书、裁定书正本；（２０）证物处理手续；（２１）执行手续材料；（２２）备考表；（２３）证物袋；（２４）卷底。

第15条规定，民事二审诉讼文书材料的排列顺序是：

（１）卷宗封面；（２）卷内目录；（３）上诉案件移送书；（４）原审法院判决书、调解书、裁定书；（５）缴纳诉讼费或免费手续；（６）上诉书正本；（７）答辩状；（８）询问、调查笔录或调查取证材料；（９）调解笔录及调解材料；（１０）撤诉书；（１１）开庭通知、传票；（１２）辩护委托书及辩护词；（１３）开庭审判笔录；（１４）判决书、调解书、裁定书正本；（１５）司法建议书；（１６）宣判笔录、委托宣判函；（１７）送达回证；（１８）退卷函存根；（１９）备考表；（２０）证物袋；（２１）卷底。

第20条规定了再审、申诉案件正卷诉讼文书材料的排列顺序：

（１）卷宗封面；（２）卷内目录；（３）立案审批表或提起再审决定书；（４）申诉书；（５）原审判决书、裁定书；（６）提审、询问当事人笔录；（７）提押票、传票；（８）调查笔录或调查取证材料；（９）判决书、裁定书、批复正本；（１０）宣判笔录；（１１）送达回证；（１２）退卷函存根；（１３）备考表；（１４）证物袋；（１５）卷底。

该通知规定的排列顺序实际上也是民事案卷的种类。从上引材料可以看出，我国法院的民事案卷种类是以民事程序为顺序排列的，它要求详细地记载法院在整个程序中有法律价值的事项。这些事项都是与案件结果有密切联系的材料。可以说，案卷就是法院在审理某件案件时的大事记或者历史。这种历史事实的取舍是以与案件的关联度为标准的，凡是对案件的处理结果有影响的一切事项，都必须记载在法院的案卷中。而这些事项基本上都是民事诉讼法规定了的，如案件的受理、法院的调查笔录等等。其中，有关案件实体结果的案卷构成了所有案卷的中心，因为当事人和法院活动的主要目的就是为了获得案件的处理结果。在我们收集的一份四川省某县“民事案件立案归档质量自查、验收评分表”中，还增加了几项内容，即诉讼费用免交手续、诉讼保全或先行给付申请以及本院的裁定；开庭审判笔录、代理词、辩护词、调解处理无文书的案件的结案说明等。这样，法官、当事人及其辩护人在诉讼中的活动都被记载入了法院的案卷之中，案卷就是诉讼主体的活动记录。

值得注意的是，在最高法院规定中还专门规定了副卷制度。《办法》第21条规定了各类案件副卷诉讼文书材料的排列顺序：

（１）卷宗封面；（２）卷内目录；（３）阅卷笔录；（４）案件承办人的审查报告；（５）承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录；（６）有关本案的内部请示及批复；（７）合议庭评议案件笔录；（８）审判庭研究、汇报案件记录；（９）审判委员会讨论记录；（１０）案情综合报告原、正本；（１１）判决书、裁定书原本；（１２）审判监督表或发回重审意见书；（１３）其他不宜对外公开的材料；（１４）备考表；（１５）卷底。

在我们收集的基层法院的上述案卷表中，也专门规定了副卷的排列顺序：

1、阅卷笔录、审核报告、与有关部门交换意见的材料或笔录；2、内部请示及批复、合议庭研究、汇报案情记录、审委会讨论笔录；3、案情报告原、正本、判决书、裁定书原本；4、审判监督表或发回重审意见书；5、其他不宜对外公开的材料。

关于案卷的归档 ，法院的目标是建成一个门类齐全、结构合理、管理科学、有效服务，具有法院特点的档案工作体系。门类齐全，就是要把审判工作和其他工作所形成的诉讼档案、行政文书档案、声像档案、法医鉴定档案等全部收集、整理、归档，集中统一管理起来。结构合理，就是各级人民法院普遍建立健全与职能任务相适应的档案工作机构，配备与职能任务相适应的专职档案干部，并有计划地在最高人民法院、部分高级人民法院和中级人民法院建立人民法院档案馆。管理科学，就是要按照档案的形成规律和档案工作的发展规律，运用先进的管理思想、方法、技术和手段，完善各项档案工作的规章制度，管理好档案和档案工作，在实现规范化、标准化基础上，逐步实现现代化。有效服务，就是要根据社会主义现代化建设和人民法院工作的需要，做好档案资料的编研工作，开发档案信息资源，在保证档案安全，不泄露国家秘密的前提下，充分提供利用，发挥档案的社会效益和经济效益。档案的治理应当实现“依法治档”，实现档案管理的科技化和现代化。 对档案的制作，最高法院规定了一些很细节的要求，如关于诉讼文书材料的立卷编目，《办法》第23条规定，诉讼文书材料经过系统排列后，要逐页编号。页号一律用阿拉伯数字编写在有文字正面的右上角，背面的左上角。卷宗封面、卷内目录、备考表、证物袋、卷底不编号。 关于卷宗的装订，《办法》第26条规定，卷宗装订前，要对诉讼文书材料进行全面检查，材料不完整的要补齐，破损或褪色的要修补、复制；订口过窄或有字迹的要粘贴衬纸；纸张过大的材料要修剪折叠；加边、加衬、折叠均以十六开办公纸为准；对于字迹难以辨认的材料，应附上抄件；外文及少数民族文字材料应附上汉语译文；需要附卷保存的信封，要打开展平加贴衬纸，邮票不得取掉；文书材料上的金属物必须剔除干净。这些规定明显将制作者制约在一个技术化的、程式化的框架之中。

三 案卷制度：现代性的表征之一

如果我们法院的案卷看成是官僚制度的一部分， 会发现法院制作案卷不只是现代社会特有的现象。在古代，法官也会作出了一些必要的案卷，当然与现代社会相比，这些案卷的种类较少，而且其技术要求也不如现代社会复杂。我们要讨论的是，何以在现代社会中，法院的案卷制作变得如此复杂？

依据韦伯的权力社会学，现代的官僚制和科层制是法理型统治的典型代表。它代表不以个人为标准的、追求效率的组织及其活动方式，它已经成为当代世界的特征。但是，理性化的官僚制和科层制只有在近代西方国家中才真正产生。法理型现代官僚制的一个必须要素就是文书以及档案制度。当然，案卷制度与韦伯讨论的现代官僚制的其他一些要素也有密切联系。如公务员要受法规的约束，而法官之所以要制作案卷，这是由法律明文规定了的；上级对下级有一种统辖权力，如指挥、命令甚至强制的权利；而下级对上级也有申诉的权利。但是官僚是自由人，只在职务内服从命令。

从我国的民事诉讼实践看，实际上，现行法律并没有规定非常繁复的书状，如依据民事诉讼法的规定，法官制作的主要书状实际上是判决书和裁定。在我国，法院日常制作的大量文书是由最高法院规定的，各级法院应当统一案卷的种类以及制作的细节。如《最高人民法院关于试行法院诉讼文书样式的通知》（１９９２年６月２０日，法发［１９９２］１８号）就明确规定，各级法院领导应十分重视这项工作，把它作为审判业务建设中的一件大事来抓，采取积极措施，认真组织实施。各地可根据本地实际情况，普遍或先在部分法院试行。上级法院要加强指导，及时研究解决试行中出现的问题，以使试行工作得以顺利进行。在中国法院体制内部的权力分配格局下，最高法院对法院案卷的要求是各级法院必须遵循的。

从最高法院对各级法院案卷制作的要求中，可以看出现代官僚制的这样一个特点：控制官僚制主要依赖技术性法律和规范，现代科层制的技术化倾向非常明显。这也是它与前现代科层体制的重大区别。现代科层必须倚重各类专家，实现管理的科学化和合理化，以回应现代社会的系统内部和外部的种种挑战。传统的全能性人才或“奇里斯马”一类的魅力型人物面对这个复杂的世界已经无能为力了。而科层的日常工作大部分与信息、对信息的收集整理、可行决策方案的提出以及对这些方案进一步的论证等等相关。因此，组织成员必须具备专业知识，受过一定的职业训练，否则即不具有从业资格。从前文可以看出，法院的案卷制作也是一项非常专业的活动。这种专业型不止体现为制作案卷需要法律知识，也体现为制作案卷的一些纯粹技术性要求。

法院案卷的制作，何以成为韦伯所分析的理性化的表征之一呢？这主要涉及到文字和口语的不同功能。法院案卷使用的必然是文字，而文字的使用，本身就意味着使社会的抽象化成为可能，抽象话语进而可以与苏格拉底式的实践哲学比肩。在现代，书写文化逐渐取代了口头文化。这种书写文化是现代社会理性化的重要条件。从政治哲学的角度看，书写以及由此引发的印刷技术饶有深意，它助益着现代社会中的理性、平等和自由的价值观。因为书面文字是固定的、有形的，能够被广为传布，在这一点上，它打破了传统的等级制和权威，使现代抽象社会得以可能。在现代社会的语境中，因为连接人们的传统纽带支离破碎，书面语言的兴起，使人们可以在对文本的读解中就获得信息，而不必非要通过面对面的交流才能够理解意义。在现代社会，随着判决书可接近性的大大增加，话语实践在国家权力策略中的地位明显提高了。鉴于书面文字在一般情况下，其意义的接受要比口头交谈更为理性化一些：它不可能完全保留口头交流中的具体情景；书面文字的意义完全可以在作者不在场的情况下被接受，阅读者受外界的干扰很小。在阅读中，主体基本上是理性的、自律的，他必须按照书面文字的逻辑和顺序阅读和理解。而且，他必须从文字的一般语义来理解文字的含义，而不能按照文字的地方性意义来解释。这样，书面语言就超越了意义的地方性，获得了常规化的普适意义。案卷能把日常生活中很难用语言表达的表格等形式用语言表达出来，使复杂的口语交流情景简单化为凝固的文字。而且，法院制作的很多案卷都是填充式的，这在日常语言表达中是不可能的，只有在可以大量复制的案卷中，这才有可能。这样，法院对同一件事情的描述就非常简单，因为很多案卷有固定的格式和内容，只需要根据每一个案件的具体情况，往里面补充内容即可，法院无须判断哪些内容是必要的，哪些是不必要的。案卷中的陈述也往往是格式化的、整齐的，制作者甚至无须自己组织语言，这样一来，案卷的制作效率就大大提高了，在很多情况下，这种制作都只具有一种纯粹程序上的、管理上的意义。如果说口语交流总是含混不清、缺乏逻辑性，言谈充满情景界定的话，那么，案卷这种书面的意义体系更便于交流，更便于理性化，即形式化、逻辑化、系统化和一体化和效率化。

福柯和吉登斯的理论则可以从另外一个角度揭示法院案卷制作技术的现代性。福柯认为，在现代生活中，检查（examen）是工业社会特有的权力－知识形态，它是控制、排斥和惩罚系统中的工具，也是确立或恢复规范的手段。17世纪，新的社会控制形式、警察机构的发展、对居民的监控等等，为“检查”这种新的权力－知识形式的形成做了准备。 而按照吉登斯的观点，现代社会与传统社会最大的差异之一即在于现代社会的监控能力大大加强。吉登斯认为，在民族——国家时代，军警、监狱、现代医院、学校和工厂等新式制度尤其是传媒的发展，国家对社会的监控能力有了极大的提高。这种能力被视为现代民族－国家的标志之一。 勿庸置疑，官方的记录与档案包括法院的案卷正是这种现代监控机制的有效载体。法院的案卷制作典型地体现了福柯以及吉登斯的理论，我们有必要做一详细分析。在此，让我们先看一个材料。

最高法院《人民法院诉讼文书立卷归档办法》第11条关于刑事一审案件正卷诉讼文书材料的排列顺序如下：

（１）卷宗封面；（２）卷内目录；（３）案件移送书（收案笔录）；（４）起诉书（自诉状）正本及附件；（５）送达起诉书笔录；（６）聘请、指定、委托辩护人材料；（７）自行逮捕决定、逮捕证及对家属通知书；（８）搜查证、搜查勘验笔录及扣押物品清单；（９）查封令、查封物品清单；（１０）取保候审、保外就医决定及保证书；（１１）退回补充侦查函及补充侦查材料；（１２）撤诉书；（１４）调查笔录或调查取证材料；（１４）赃、证物鉴定结论；（１５）审问笔录；（１６）被告人坦白交代、揭发问题登记表及查证材料；（１７）延长审限的决定、报告及批复；（１８）开庭前的通知、传票、提押票换押票；（１９）开庭公告底稿；（２０）开庭审判笔录（公诉词、辩护词、证人证词、被告人陈述词）；（２１）判决书、裁定书正本（刑事附带民事部分的调解书、协议书、裁定书正本）；（２２）宣判笔录（委托宣判函及宣判笔录）；（２３）判决书、裁定书送达回证；（２４）司法建议书；（２５）提押票；（２６）抗诉书；（２７）上诉案件移送书存根；（２８）上级人民法院退卷函；（２９）上级人民法院判决书、裁定书；（３０）执行通知书存根和回执（释放证回执）；（３１）赃物、证物移送清单及处理手续材料；（３２）备考表；（３３）证物袋；（３４）卷底。

刑事一审案件正卷中关于死刑、死缓诉讼文书材料的排列顺序，在（２３）与（２４）之间依次排列：

（１）死刑、死缓的复核报告及上诉移送函；（２）最高人民法院或高级人民法院判决书、裁定书或批复；（３）退卷函；（４）执行死刑命令；（５）暂停执行死刑的报告及批复；（６）死刑执行前验明正身笔录；（７）执行死刑笔录；（８）执行死刑布告签发稿；（９）执行死刑报告；（１０）死刑执行前后照片；（１１）死刑犯家属领取骨灰或尸体通知；（１２）尸体处理登记表。

上列诉讼文书排列完毕，再继续排列（２４）以后的诉讼文书。

依上排列的刑事案件案卷很容易让人联想到福柯关于“牧师权”（pastoral power ）的论述，即国家照顾公民的身体和灵魂的权力。 政府关注的并不是抽象的“人民”，而是具体的每一个人。刑事被告人的不规范行为自然是监督和规训的重点对象，其目的在于“让生命进入历史”，把一个生物人整合在知识和权力的结构之中。在刑法中，国家关注的不再是每一个具体的人，而是一些特殊的人，是一些能够承担刑事责任的公民，一些具备主体意志能够为自己的行为承担责任的“刑法人” （homo penalis），对社会产生巨大的危害性的“犯罪人”（homo criminalis）或者“危险个人” 。在具体的司法中，正如边沁发明的“全景监狱”一样，这种对主体的单向的、全面的监督，必须依靠一整套的档案机制才能够延伸、深入和连续。如果没有对主体行为的系统、全面记录，监督就是不完全的。只有在个体成为个案时，全景监狱才能够充分发挥作用。因此在边沁时代，刑法学的一个主要目的就是为监管部门的档案记录提供动力和知识。实际上，刑事案卷中记载的实际上是个体偏离规范的历史，它为以后对个体的监管提供了有效材料。对一个“正常人”而言，国家获得个体的知识主要是通过各种登记和调查完成的，如户口制度、出生登记制度、信用卡制度、社会保障制度、死亡管理制度等等。相应，对刑事犯罪人这种“危险个人”而言，国家的案卷制度中将把他们单列。

依据《人民法院诉讼档案保管期限的规定》第三条的规定，诉讼档案的保管期限分为永久、长期、短期三种。诉讼档案的保管期限分为永久、长期、短期三种。凡属需要长远保存查考利用的档案划为永久保管；凡属在相当长的时期内需要保存查考利用的档案划为长期保管，保管期限为６０年；凡属在相对较短的时期内需要保存查考利用的档案划为短期保管，保管期限为３０年。保管期限按照刑期、犯罪主体、按案件的政治和科研价值划分、案件的性质等标准决定。档案的销毁程序非常复杂：

对保管期限届满的诉讼档案，应由有关领导和审判人员、档案管理人员组成鉴定小组，逐卷进行鉴定。对仍有继续保存利用价值的档案，可以适当提升档次，继续保存。经鉴定确定销毁的档案，经上级法院抽查同意后，应把其中的判决书、裁定书、调解书取出一份，按年度、类别、案号的顺序整理立卷，随有关年度编号，永久保存。 对应当销毁的档案，由鉴定小组编造清册、提出销毁报告，经本院院长批准，并报上一级人民法院和同级档案行政管理部门备案，由档案干部和指定的监销人共同销毁，并在销毁清册上签字。销毁报告和销毁清册按文书档案的要求立卷归档。

保管档案的目的之一既在于使国家获得控制、预防类似犯罪的知识，也在于使对犯罪人的监控能够有效的延续下去，这种监控将伴随着犯罪人的一生。国家由此获得了有关个体的详细的知识，以及对个人生命的连续性的、稳定的治理手段。

不仅如此，案卷制度还有利于国家法制的统一，使中央与地方在实施法律方面统一起来。这也是国家对国家机关内部的一种监控手段。从中国目前的情况看，最高法院要求所有的法院在案卷制作上都必须统一，而且最高法院还规定了严格的格式，在司法中，各地的档案基本上都是一致的。这种一致性实际上加强了上级法院对下级法院之间的监督和管理。这种管理是非政治化的管理，对他们最主要的肯定评价也是技术性要求，鉴于在中国不同级别的法院与法官的从属关系是由严格的职务等级序列先在地安排的，上级法院对下级法院的审查主要是通过案卷进行的，因此上级法院有必要要求下级法院按照固定的格式书写，以便统一法院的行动，增强法院行动的向心力量。更重要的是，案卷制度最基本的要求是“合法律性”（legality），它要求法院必须依据法律为唯一的裁判依据，而无论案件的实际处理过程怎样。国家关心的实际上是法律是否在全国统一适用。国家法律“就是在案卷制作、整理、装订等等这样的琐事中完成了它的想象性统一……法律对案卷程序、实体和证据的要求，最终落实为对案卷制作的合法性要求，因为这些要求实现的证据还要到卷宗中去寻找。” 正是通过法律在全国统一适用，国家权力才可能在人们的想象中统一，正是无所不在的法律帮助完成了对国家治理的连续性、统一性的想象。而如果说书本上的法律是死的文字，那么在案卷中，法律虽然也是以文字表现出来的，但是这里的法律好像是活了，真正成为可见的。通过案卷，人们可以真正感受到“法律的力量”。

四 案卷制作中的法官、当事人与法律叙事

法院解决的是对立的双方利益关系，因而案卷的主角自然是当事人。但是，法院的案卷类似于法院主要活动的日记，是上级法院和社会监控法院活动的主要证据，更何况案卷完全是由法官制作的，因而，法官是案卷中隐而不显的实质主角。这里我们要分析的是，要求法院制作案卷对法官产生了何种影响，它对当事人而言意味着什么，以及法院案卷中是如何描述法院的实际活动以及案件事实的。

通过前文对法院案卷制度的种类分析似乎可以看出，法院的案卷制度实际上把法官的所有活动公务基本上都纳入进去了（这是现代官僚制中公务与私务严格区分的表现），法官必须按照规定的内容、格式填写，这些用语基本上是固定的，很多内容还是客观的，如当事人的身份等等，看起来，法院的案卷制度在一定程度能够监督法官。最明显的是，法官制作案卷时，必须依照“合法律性”的要求，这是现代法官必须遵守最基本准则。韦伯认为，现代科层的一大显著特点是非人格倾向。用福柯的话说，它是一种超人身的治理，或者是没有人身的治理。它奉行的是由“事”来管理（Verwaltung von Sachen）。在科层体制内部，每一个人都被分割成各自独立的部分，官僚制还要求完全排除个人的情感因素。个人在科层体制中就被物化与原子化了，官僚制度就象一部运转良好的行政机器，它要求其成员只是做好自己份内的事，即使因为过分追求程序化而导致效率的低下。在韦伯看来，在官僚制的体系中，个人好像是没有任何能动性的，甚至是自由意志，他已经被深深卷入到了官僚体制的旋涡中，无法自拔。具体到法官，韦伯就认为，法官就象一个自动售货机一样，案件塞进去，法律产品就自动出来了。另一方面，在现代社会中，因为法律的繁密以及其理性化的深度，法官基本上能够依照法律照章办事，不至于超越其职权范围。可见，法院的案卷制度从根本上说意味着通过知识进行支配，也是现代官僚制运作所必须要求的专业知识的体现。

即使如此，也不能否认法官在制作案卷过程中享有的自由空间。对某些要求填写客观情况（如当事人的自然情况）的案卷，法官没有自主性和自由意志。在这类案卷中，实际上不可能也没有必要存在自由意志。但是在实质性的判决中，法官对案卷的制作实际上有一定的自由裁量权。对例行案件（routine cases/easy cases）的处理，大陆法系的法官没有多少自主性（在一般情况下如此），因为大陆法系的法官并不象英美法系的法官一样关注事实的特殊构成，而法院的案卷又主要是要求法官依法制作各种书面案卷，因此，法官一般只是适用现有的法律（虽然常常不是机械的），其思维模式是一种典型的三段论推理模式。即使在强调案件 “特殊化”过程、决疑术（casuistic）式解决方法的英美法国家，自兰德尔以来，也多少受了这种思维模式的影响。这种追求法律的科学性以及司法的确定性的努力也表现在最终表现在法院制作的案卷中。在案卷中（包括在各种判例汇编中），法律的科学面目得以一以贯之，呈现出一种令人兴奋的连续性。在这里，司法理性和立法理性高度统一，甚至没有区别。正是这种统一维持了法律的科学性和确定性。但是，在后文将要讨论的疑难案件中，我们会发现法官如何在立法理性和司法理性之间，或者说在合法性(legitimacy)和合法律性（legality）之间徘徊、犹疑的。

强世功、赵晓力的一项研究中提到，“知识型法官”倾向于使用判决，而“经验型法官”则倾向于使用调解。 这反映了法官与法律在案卷制作中的关联，在判决书中，法官的理性力量是通过法律来体现的，法律提供了证实法官能力和智慧的工具。而调解不是纯粹的规则治理，多少有些偏离了法律的理想处理结果。因此，法官为了争夺话语权，会诉诸于法律。

任何在司法中的个体都是具体的人，这与立法规定的抽象的人迥然不同。任何当事人都是带着自己的一段特殊的历史进入法庭，请求法官对这段历史事实以及是非曲直予以裁决的。在庭审中，实行的是言辞审理，当事人相互之间的历史被激活，在法庭这一特殊的场域中再现，虽然再现的程度不一。但是，在法院的案卷中，绝大部分当事人实际上是匿名的，他们进入了被书写的历史，不再是有血有肉的、具体的人，而仅仅是一个符号：如原告、被告；上诉人、被上诉人；申诉人、被申诉人；原审原告、原审被告等等。另一方面，除了与本案相关的法官之外，案卷的制作者也是匿名的，他只是一个制度化的角色而已，法院的案卷是没有作者的文本,这与文学艺术等作品中对作者的关注不一样，如果说在这些作品中，作者本人的生活史、性情等个性保证了作品的同一性和连续性，那么在法院的案卷制作中，保证这种统一性和连续性的实际上是国家通过法律实现的治理。案卷由谁来制作是没有多少意义的，重要的是依据什么制作。

常人方法学家加芬克尔（Horald Garfunkel）曾经作过一次关于在预防自杀中心工作的公共健康人员，怎样对不同类型的死亡进行归类的调查研究。这一程序也是他们工作的一个环节。他发现，工作人员根据中心的程序向他们提供的分类，对死亡进行归类，而这种程序则被认为是对自杀本身的性质的合理而科学的反应。面对微妙的、常常是难以确定的各类死亡之间的差别，调查者为了维持他们的范畴，就使用一种“文件法”，调查者获得的证据“被用来构造一个大家公认一致的故事，它标准、典型、有说服力、前后一贯、有计划，也就是说能用于职业上的辩护，因而对于其成员来说是公认合理的解释。” 此后，莫洛奇和塔奇曼充分运用了加芬克尔的思想，认为新闻记者并不是在发现新的经验事实，而更多的是对之进行规范化，他们用文件法证明自己预先存在的期望。齐默尔曼也证明了社会福利机制是怎样把那些有关受益人的支离破碎、互相矛盾的情况记录为不容置疑的、确实可信的材料，而这只不过是重述公众对他们行为的期望。 一个关于美国的“统一犯罪报道”（the Uniform Crime Reports）的研究从人们想当然的事实出发，研究犯罪分类和组织对“犯罪问题”的理解和决策的意义。从而发现，一旦我们把关于犯罪和决策的界定有机地和历史地建构起来，就不可能认为“官方的”统计反映了犯罪的真相，或者认为它反映了警察的实际工作。

在法院制作的案卷中也存在着同样的情况。赵晓力通过考察一起收贷民事调解案的案卷，认为“法律案卷中的叙事是一种虚假的叙事。然而，正是这种叙事，却使“收贷”得以跨越不同的事件序列，而进入到一种法律体制的逻辑和关系中去，” 赵晓力讨论的案件相对比较特殊，因为这一案件并没有实质性的经过法院的调解（该案的调解实际上是一种社会学意义上的调解）。但是任何案卷记载的诉讼发生的经过实际上都常常与事实发生的经过不同。一份由法院调研人员撰写的调研报告中表明了这一点。作者认为，在判决书中，对当事人的陈述，“要注意将当事人的语言进行归纳总结，使之更符合法律用语的规范性和严肃性。” 也就是说，当事人的自然语言很可能是“不规范”，甚至“不严肃”的。这里涉及到言谈与书写的区别。言谈发生在具体的语境中，在具体的言谈中，语言是非常复杂的，必须放在具体的语境之中才能理解。常人方法学的研究充分说明了这一点，任何言谈行动实际上都是当事人的一项“成就”（achievement）。每个人都会有这样的经验，同样一句话，如果说话者的语气和表情不同，都可能代表不同的甚至是截然相反的意思。但是，书写却脱离了事情发生的具体语境，它描述的只是法官依据法律的规定组织的事实发生的过程。文本的解读无须特定背景内的共同在场所涉及的相互知识。实际上，即使案卷中能够完全把当事人的发言记载下来——甚至是通过录像方式——但是视角仍然发挥着重要作用，没有人能够用上帝一般的眼光看这个世界。在案卷中，当事人之间与当事人与法官之间的复杂而丰富的互动关系（如情绪、肢体动作等等）被简约化了，凝固成冷冰冰的文字或者图形。它在何种意义上都不是自然的叙事，而是法律的叙事，是一种以法律规范为中心的叙事，在这种叙事中，日常生活话语退隐了，法律话语充当着建构一个新世界的角色。因而，“当事人之间的关系在这种叙事中被重新建构。” 因为法院审理的事实都是发生在过去的，是一种历史，但是这两种历史在当事人那里和在法院的案卷中是不同的。当事人的历史是通过在庭审过程的陈述展示的，是一种口述史，而案卷记载的也是法院界定的当事人之间的历史和法院审理的历史。这里，案件的书面历史与口头历史分野了：书写历史相对是完整的，逻辑的，呈现明显因果关系（虽然这种因果关系完全可能是法官事后强加的）的历史；而当事人的口头历史则相对破碎、零散，不一定有明显的因果关系，基本上是按照时间序列来展开的，因果关系并不那么明显。法院的案卷中记载了一段历史，这种书面历史重构和征服了口头历史，它穿透、覆盖了当事人的口头历史和生活历史，完成了人们对法律统一性和整齐性的想象和预期。一个案件事实进入法院审理，制作案卷后，口头历史本身的独立性就丧失了，它必然要借助书面的历史。

五 在合法律性与合法性之间：判决书中的修辞性技巧

如前所述，在任何一个案件中，法院都必须依法办事，在法律的框架下活动，以求得一种“合法律性”。这是现代国家理性化的必然要求。但是，任何一个国家的治理都必须要治理良心，以获得统治的合法性。

司法作为一种治理技术当然也是这样。需要说明的是，合法性与合法律性并不是截然对立的 ，但它们总是处于一种紧张状态。而如果法院要获得稳定、长期的权威和正当性资源，就不能不考虑判决的合法性。如果象黑格尔一般，认为国家是伦理发展的最高阶段，或者如马基雅维里一般，认为国家的总体化策略至高无上，那么当然不存在与国家的治理良知问题相对立的的权利。个人的良知最终与国家在伦理上是合为一体的，国家代表、守护着个人良心。然而，自然法传统与黑格尔和马氏相对立。这两个传统的核心差别在于对待这样一个问题的态度上：实定法效力有无边界，边界如何确定？合法性与合法律性这一对立实际上只是这一问题的另一种表述而已。这一问题之所以凸显，主要是因为法律本身相对于社会的滞后性和恶法存在的可能性，立法理性与司法理性之间的紧张。这典型的体现在疑难案件（hard cases ）中。

在大陆法系国家，因为强调立法理性的至上性，因而立法者似乎并不关心案件的难易之别，即使案件有难易，也主要是指法律关系复杂，事实认定困难。在立法者看来，似乎所有的案件都是例行案件。如果存在“疑难案件”的话，也可以通过适用法律的基本原则，或者类推、准用等司法技术来解决。 在英美法系国家，疑难案件是发展法律的重要契机。

疑难案件的根本特点在于，它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系。在现代社会中，这种价值冲突是极其常见的，正如波斯纳所说：“随着权威的式微和独立思考的增长，一个社会变得道德上越来越更不同质了，以至于生活在同一政治社会中的人们也许会居住在各自不同的道德宇宙中，这种对立在涉及到个人、经济、宗教和性自由问题的不同法律背景中都反复表现出来。” 而在现代社会中，法律已经成为人们交往理性的最主要形式，因此正如托克维尔所说，一切重大的政治问题都倾向于转化成法律问题解决。这里法官面临的一个矛盾是，在现代社会中，价值越来越不可通约。法官是如何解决这一难题的呢？在这种情况下，个人伦理如何理性化，法官如何解决这种伦理理性化的冲突，保持纪律（discipline）与激情(passion)协调呢？

在大陆法系国家，疑难案件并不因为强调立法理性和法官的消极性就不存在。遇到这种情况时，法官采取的主要手段是诉诸法律的一般原则。大陆法系的法律一般都设有总则，其中最有名的当然是民法总则。总则基本上是抽象的、一般性的规定，这就为法律发展留下了空间，因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律，法官正是在总则提供的空间中解决疑难案件。总则是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。因为总则的规范实际上高于具体规范，所以法官适用总则发展法律，甚至推翻某些过时的法律就有了一定的正当性。如果不规定总则，而是通过司法解释来解决疑难案件，常常会出现解释明显超出一般语义的情况，如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则违背了法律的文意，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，而由于上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，法官是否有勇气超越法律是值得考虑的。

一般认为，大陆法系通过立法理性解决疑难案件的方法，与英美法系通过司法理性、程序合意解决疑难案件的区别是相对的。我们知道，在英美系法中，法官也会使用“法律的一般原则”，在很多疑难案件中，法官也会使用我们经常所说的“利益衡量”方法，著名的有丹宁勋爵判决的“电缆案”、“高树案”等等。在疑难案件中，程序合意毕竟是有局限性的，因为司法程序能够开放的空间毕竟不大，能够进入互动程序中的人数相对社会而言极少，公众几乎没有发言的机会，所谓程序正义，对一般的公众而言，判断的标准还是结果是否公允，尤其是在程序处于封闭的情况下。因为一个案件为社会所知，在很大程度上是因为判决。在判决中，法官会在充分协调各方绝对化的价值立场出发，借助自身的伦理理性化方式，以法律的程序技术来构建实践自由技术的空间。因此这里以判决书为例进行说明。

我们要分析的是判决书常常运用的一种方法——修辞性技巧。这一术语取自蒙哥马利的一篇文章。这里的“修辞性技巧”，我们用它来指代在疑难案件中，法官如何解决判决的合法性与合法律性之间的矛盾的。蒙氏曾举过这样一个判决。一个患精神病的少女，处于父母的监护之下。后来，她不小心怀孕了。对是否要对她实行堕胎手术，法院一直有争议。法院一开始就宣称，本案与优生学无关，即这一问题与纳粹时期实行的优秀人种政策毫无关联。于是，案件的焦点转化成了该少女是否明白性交的意义，是否懂得怀孕。因此，判决书的焦点问题就从一个敏感的政治性问题转化成了一个心智问题，同时也是一个很简单的法律问题。蒙氏把这种转化技巧称为“修辞性技巧”。 这里的“修辞性技巧”是指掩盖真正问题的一种技巧，之所以如此称呼，是因为这种技巧使人们把注意力集中在修饰语上，而不是在主词上。实际上，自亚里斯多德以来，修辞在观念史上一直扮演着重要的角色。而在现代性的语境中，修辞越来越有取代语法的趋势。

下面我们分析一份运用这种技巧的判决书。这份判决是四川省某中级法院作出的。院长在批语中高度赞扬了这一案件：“案子典型、判决书也写得好……作为向社会各界展示的第一例法律文书。”该案的事实是，1993年，原告与某公司签订了一份预售合同，合同上除了标的物以及价款以外，还载明在原告所购买的房产内不留任何通道；北邻正负楼梯下部面积由原告无偿使用。此后，房款两清，原告取得该房产后，以自营方式使用该摊位。后来，被告对该区摊位进行了统一的整改。整改后，每个摊位让出零点几平方米至1点几平方米不等，只有原告的4个摊位让出了5.612米，整改后“岛状区域”改变了原分离割据状态，该区域因通道合理设置，使商业机会较以前多了许多。被告的摊位经过整改后，店内“四通八达”，“整改后的B区摊位的租金比整改以前增加了40-60元不等”，“整改后的铺面布局明显比整改以前合理、经济，”被告、原告以及相邻的众多商家均因整改受益。该市政府对该市场予以扶持，加上物业管理者的统一规划管理，现该市场已经是该市“最大的一家具有规模效益的大型综合批发市场。商场内建成之初的布局和狭窄的通道，已不适应商场整体发展利益……”

法院在判决理由部分开宗明义，界定了案件的性质：

“本案是一起个体利益和群体利益冲突，表现为个人所有财产所有权与商场物业管理者行使物业管理权典型纠纷。法律保障个体利益、群体利益和社会利益的发展。但当个体利益与群体利益的发展相冲突，而群体利益的发展更有利于社会经济的发展时，法律将始终选择更大的效益价值——群体利益或社会利益，来促进群体利益和社会经济的发展，而对个体利益予以必要的限制，在市场经济并不发达的今天尤其重要，亦是立法精神之所在。

接着，判决书说明了整改的必要性以及双方当事人可从中获得的利益：

“原告所在的房产是大型综合批发市场中的200余摊位之一，这一特殊性决定了批发市场的整体发展利益优于市场中的个体商家利益。花园批发市场是一个特殊的公共交易场所，必须由商家和顾客两方面的行为结合，才能形成其使用价值。随着城市经济的发展，花园批发市场发展成为本市一家最具规模效益的大型综合批发市场，原市场内通道的狭窄和当事人关于“不留通道”的约定，已成为制约低档服装经营片区繁荣发展的重要因素；当事人关于“不留通道”的约定，已失去了存在的客观基础。支持该约定势必阻碍整个商场发展的步伐，就达不到资源最经济的利用；就不能最大限度的发挥被告的房产资源价值使其获得更大的效益价值。而“不留通道”即以资源的浪费和阻碍商场整体发展利益为代价，法律始终禁止这样的代价发生。同时，被告所进行的整改，也是应该片区200余户商家联名强烈要求下进行的，其整改的必要性显而易见，所以当事人关于“不留通道”的约定，因客观情势的变化，应予撤消，对此双方当事人均无过错。

被告整改的动机和目的是为资源更合理、更经济的利用，为商场的发展和原告获得更大的效益，被告对原告的摊位采取了调整摊主绝对使用面积和顾客使用面积的比例方法。该调整行为使被告对其财产的处分权能受到了一定的限制，但这一限制却符合花园批发市场这一公共交易场所中摊位的使用价值是由商家和顾客两方面的行为形成的价值特性；调整并未改变被告产权证确认的建筑面积40。32平方米的所有权性质，对该财产的占有、使用、收益和处分的终极权利仍属于被告所有。从整改的客观效果看：整改扩大了摊位有效营业面积，为商家获取更大的经济效益提供了设施上的保障；通道的首要功能是方便顾客选购商品，是营业用房不可分割的组成部分，其合理的设置，改变了被告的房产所在区域的摊位独户割据的状态，从空间上保证被告及众多商家的摊位获取平等的商机；整改使被告以及众多业主让出一小部分绝对使用面积做通道，使通道的设置更符合人流走向和更合理，原告的3个摊位改变了只向围墙开门的状况，变得四通八达，从而增加了获得了商机的机会；整改使原“岛状区域”东西两侧的通道使用更合理、更经济。事实上被告的合理整改，提高了B区的整体经营优势，既符合商场的整体发展利益，也符合原告的利益。

实际上，本案的关键在于，认定被告的整改行为是否是侵权行为，也涉及到个体的所有权与由一些类似的个人集合的共同体利益的冲突。但是，判决书一开始就说，本案是一起个体利益和群体利益冲突，表现为个人所有财产所有权与商场物业管理者行使物业管理权典型纠纷。然而，被告行使物业管理权的行为明显超越了界限，它已经不是一种管理行为了，因为无论在何种意义上，它都对原告的所有权造成了损害（但不一定是侵权法上的“损害”，也就是说，法官未必会关心这种“损害”）。法院从个体利益/集体利益的冲突角度对本案的性质进行界定后，认定了被告的行为不是一种侵权行为。但非常微妙的是，判决书中写到：“通道扩宽后，……被告在成全自己的同时，也成全了其他商家和被告，按利益均衡原则，被告应对原告予以适当补偿。本院酌定由被告按3平方米并按当时买卖双方成交价每平方米2，323.21元补偿给原告。”也就是说，法院一方面不承认被告的行为是一种侵权行为，但是同时又让被告“补偿”给原告一部分资金。这里使用的“补偿”两字非常有修辞性色彩。它反映了法官在平衡集体利益/个人利益之间的一种努力。在对财产利益上，原告和被告对于自己利益的价值立场都是绝对化的，不可通约的，而在目前中国的法律中，确实又找不到关于非公共机关基于共同体的利益，对个人所有权进行限制的规定，因此，法院拒绝使用法律上的贬义词，如“侵权行为”、“赔偿”、“无权处分”等等，而是用一种中性化的，尽量不从法律的角度出发论述，不对案件进行法律上的定性，而是用诸如“集体利益”之类的大词、一种泛政治化、政策化的方式使本案的争议消失，法律问题回到了政治上。这与蒙哥马利的文章提到的修辞性技巧相反，该文中的案件是使政治问题法律化，而这一判决则使法律问题政治化和意识形态化。所以，从这份判决中，我们会发现这样一个矛盾，就是在法院的判决书中，本来属于法律问题的被悄悄地转化成了政治问题，法官将自己的责任，通过判决书中的种种修辞性技巧，悄悄地转化给了其他国家统治机构，或者是一个抽象的主体——比如本案中的“集体”等等。

韦伯认为价值领域内的“诸神之争”不可妥协，这忽略了相互冲突的价值的实践方式是可以协调。为什么现代国家要把政治问题转化为法律问题呢？其原因就在于法律是技术性的，是经过严格的程序达成的合意。法律好像是不带政治色彩的，因为法律解决问题的方法，尤其在民事案件中，主要是通过利益(interest)机制实现的。 利益机制似乎是中立的，它不涉及价值判断，只涉及到权利义务的分配。而法律方法则是典型的利益分配机制。对疑难案件中无法妥协的价值，法官是通过典型的法律方法——确认权利义务——认可某种权利，或者否认某种权利来实现的。价值问题尽管可能无法妥协，但是对权利的分配或者权利的实践方式，则完全可以在当事人之间协调。大陆法系中的诚实信用原则实际上也是一种价值妥协的手段，在某种程度上，它也带有和稀泥的味道，尽量保护双方当事人的利益，而不一定非要在各种对立的价值之间作出非此即彼的选择。

香港大法官杨振权审理一起诉子女索赔的案件后，在制作判决书时，在判决的主文后，加了“后语”一部分，该部分阐述了对涉讼各方和睦相处、互相爱护的期望，反映了“中华民族传统的伦理道德和价值趋向，有类似于中国古代判词将情、礼、法熔于一炉表述的特点。 但是，在“依法审判”的国家政制框架下，法官实际上很难说有对某种社会价值进行单独判断的权力，因此这种判决完全可能游离于“合法律性”的框架之外，而丧失了它的合法性。这也是在大陆法系国家，为什么判决书都千篇一律，判决书看起来都象整齐划一的流水线产品。当然，也有在判决书中明确自己价值偏好的法官尤其在英美司法传统下的法官更是如此，比如丹宁勋爵所做的电缆案（cable case）的判决中就直接指出了几点公共政策上的衡量，比如事故发生的频率，是否会造成滥诉，证据，对既有的损害应有的社会道德。但这种判决书相对而言并不多，正因为此，丹宁勋爵被称为司法能动主义者。对更多的法官遇到的这种问题，还是采取修辞性技巧为主。

修辞性技巧的运用，使得法官尽量保护了自己的合法性资源最大限度不被损伤，在判决书中，法官虽然赞同了某种价值立场和观念，但是这种价值立场和观念最后可以诉诸到其他规范中，法官尽量使自己的判决显得仅仅是在适用法律。也就是说，在这种疑难案件中，法官会将疑难案件转化成一个例行案件，而这一转换，对社会公众而言，主要是通过判决书完成的。在判决书的合法律性的整体框架之下，案件看起来好像仅仅只是一个法律问题，而不涉及到相互抵牾和基本无法调和的绝对化价值立场。当然，疑难案件是被法官在司法管理的互动过程中被“作成”的。在这个价值自由与“诸神争斗”的年代里，法律理性与伦理理性如何被理性化始终是个问题，或许我们可以另觅解决问题的出路，关注程序的“交涉合意”。因为，“众所周知，那些真正的疑难案件没有唯一的答案。常常，不公平的指责法官没有正确遵守法律原则掩盖了仅仅是不同意判决结果这一简单事实。” 在英美法中，判决书往往采取的是一种对话性的、选择性的证明模式，其最终结果是“按照解释论点和优先规则所作的司法选择，”“陈述和讨论在每个相关争点上相互冲突的解释论点，辨别可能的选择方案，然后作为公开选择并陈述理由”。 但是，仅此还是没有全部解决这一问题，因为在程序中，对当事人而言，价值可能经过程序的交涉合意获得合法性，但是程序的可接近性毕竟比较差，对大多数人而言，程序是“不可见的”，对于其他人而言，这些没有等级制的、绝对的价值如何协调仍然是一个问题，也许这可以借助我们下文要讨论的判决书的制作来部分解决。

六 通过法院案卷的制作遏制司法腐败

在司法实践中，很多徇私舞弊、枉法裁判的案件都与案卷的制作有关。安徽某县法院一些人制作假证据，所有的诉讼文书、证人证言都是伪造的； 某基层法院将一个因正当防卫打伤凶手的案件，认定为故意伤害凶手致死，将被告判刑15年，致使该被告冤死狱中。事发之后,该法院仍然不纠正，并有人继续伪造假证据，以逃脱监督。这充分说明了司法腐败与案卷制作的关联。这里我们先以判决书为例进行说明，因为判决书的价值不仅在于“排解和吸附纷争，执行、阐释和创设法律，体现和培养法官素质，而且它浓缩了诉讼程序制度、司法制度以及构成司法运作环境的各种经济、政治、文化因素”。 最高法院院长肖扬指出，判决书和裁定是法院行使国家审判权的体现，是司法公正的最终载体。裁判文书改革的重点在于加强质证中有争议的证据的分析、认证，增强判决的说理性，审判公开，不仅是庭审过程，判决结果公开，也包括判决是认定事实的依据和判决理由的公开。 我们认为，这是判决书改革的重点之所在。关于民事判决书，一些学者已经作了一些非常深入的研究， 这里我们不再重复，而仅从我们认为判决书中最重要的几个方面做一论述。我们的目的是，研究如何通过规定判决书的制作以及判决书的公开，在一定程度上实现遏制法院自由裁量权的目的。

先让我们看一个影响较大的案件的判决书（由于种种考虑，我们对人名、地名作了隐名处理）：

原告王×京、王×业、三月村民委员会诉中国××报社侵犯名誉权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王×京的委托人李×文，原告王×业和委托代理人张×茂，原告三月村村民委员会王×东和委托代理人刘×敏到庭参加诉讼。被告中国××报社依法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。

原告王×京、王×业、三月村民委员会诉称，中国××报社在其主办的《中国××报》1996年8月8日报第二版综合新闻栏内刊登题为“蹊跷的特大毁容案”（以下简称‘蹊’文）一文中，含沙射影，歪曲事实，诽谤暗示原告王×京包庇纵容儿子王×业犯罪，原告王×业积极参与刑事犯罪活动，是犯罪嫌疑人，三月村干部集体参与犯罪活动。恶意诬陷三月村是1958年“人有多大胆，地有多大产”发明权的拥有者。被告中国××报社严重侵害了三原告的名誉权，致使第一、第二原告身心受到很大创伤，村民精神低沉，无心管理、经营果园，粮食减产，企业效益受损。请求被告中国××报社停止侵权，恢复名誉，并在全国范围内消除影响，赔偿因此造成的损失480万元并承担本案诉讼费用。

被告中国××报社未予答辩。

原告王×京向法庭举证如下：

1996年8月8日《中国××报》第二版综合新闻栏目刊登该报记者卢×刚采写的“蹊跷的特大毁容案”一文，证明被告对武×受伤害一案的刑事生效判决持否定态度，认为王×京（退休副市长）包庇犯罪儿子王×业，直接贬低、诋毁王×京。

原告王×京获奖证书，证明王×京是全国劳模，×市副市长，”蹊”文报道后，原告王×京思想受到很大打击，精神受挫，被告应赔偿损失。

原告王×业向法庭举证如下：

1996年8月8日中国××报发表该报记者卢×刚撰写的“蹊跷的特大毁容案”一文，证明该文无中生有指控王×业是神秘的关灯人，王×业是犯罪嫌疑人。

×监狱证明一份，证明“蹊”文报道称记者采访监管对象不实。王亚乐的证言，证明她从未说过她丈夫王茂章未拉灯绳的话，“蹊”文报道失实。

×市中级人民法院（1991）×刑一字第204号刑事附带民事判决，×省高级人民法院（1991）刑一上字第333号刑事裁定。证明武×被毁容故意伤害一案的有关责任人已绳之以法，王×京没有包庇任何罪犯，王×业不是犯罪嫌疑人。

原告王×业是省、市人大代表，证明“蹊”文发表后给王×业身心造成极大伤害，以致工作、生活受到很大影响。

原告三月村村民委员会向法庭举证如下：

1996年8月8日《中国××报》第二版综合新闻栏内刊登该报记者卢×刚采写的“蹊跷的特大毁容案”一文，证明该文报道失实，对三月村村委会的名誉权构成严重侵害。

白×怀的证言，证明村干部未欺骗派出所的干警，而是让公安人员协助村上查找武×被骗下落。村干部未集体参与犯罪。

三月村历届先进证书，证明三月村历年来，执行党的政策，各项工作取得了很大成绩，受到了上级领导的好评。

1958年×月×日《××日报》一张，证明“人有多大胆，地有多大产”不是三月村发明的。“蹊”文报道失实。

村集体企业受到损失证据，证明“蹊”文发表后，给村集体、企业造成很大损失。

综上所述，本院经审查认为，本案争议的焦点是：（1）“蹊”文报道是否属实，被告是否侵犯了三原告的名誉权。（2）三原告是否有损失存在。根据原告提供的证据及本案争议的焦点，本院认定被告侵权事实如下：

1988年4月26日晚，发生在×省×县三月乡三月村村民武×被毁容的故意伤害一案，×市中级法院一审判决，×省高级人民法院二审维持原判并已执行后，被告中国××报社记者卢×刚以纪实采访形式撰写了“蹊跷的特大毁容案”的报道，刊登在《中国××报》1996年8月8日第二版综合新闻栏目内，“蹊跷的特大毁容案”一文称：……作案人不只王×新、王×章兄弟，还有其他人直接参与，这些人至今没有得到应有的法律制裁。“蹊”文在以“拖了三年，谁玩猫腻”为标题下称，……这伙人中有三月村的村干部，我感觉到有人影响此案，但又不明说，总是在朦朦胧胧地笼罩着。×市中级人民法院院长说的更加直截了当：‘这么严重的案子拖了三年，实在是说不过去，有人包庇罪犯！’他告诉记者：‘这里有个背景，王×新、王×章是三月村的人，三月村是市里的先进村’。一个先进村会有如此大的魔力？三月村好生了得！三月村是1958年“人有多大胆，地有多大产”发明权的拥有者，当时以浮夸亩产15万斤粮食而威震全国。从“大跃进到文革”，一直是×省的一块金字招牌。80年代到90年代初，三月村的党支部书记同时兼任×市副市长，这位副市长可不一般的副市长，直至现在对×市乃至更大范围的政治都有着不可低估的影响，而三月村是他的政治基础。武×8年不懈地控告×副市长的儿子王×业等人直接参与毁容毁身案。”蹊”文在“神秘的关灯人”标题下，指控王×业是神秘的关灯人。如原×县公安局长认为，“到底是谁关的灯至今没有搞清楚，武×始终指控王×业关灯”。关押案犯王茂章的×监狱方向记者出证说，王茂章对几名管教干部说，“（发案那天晚上）我进屋后，屋里是黑的，灯绳我确实没有拉”。“王子犯法与庶民同罪”，何况一个副市长的儿子”。

本院认为：被告中国××报社在其所办报纸《中国××报》上发表署名该报记者卢×刚采编的“蹊”文，报道严重失实，已构成对原告王×京、王×业、三月村民委员会名誉权的侵害，被告中国××报社应当承担对三原告的民事侵权责任。但三原告请求赔偿数额过高，依法应予酌情判处，卢×刚以中国××报记者的名义发表“蹊”文，是履行职务所形成的作品，卢与中国××报社为隶属关系，根据有关司法解释规定，只列中国××报社为本案被告。根据《中华人发共和国民法通则》第101条、第120条、第134条第七、九、十项及最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六、七、十条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

责令被告中国××报社停止对三原告名誉权的侵害，并在《中国××报》同版同位置上以书面形式公开向三原告恢复名誉，消除影响，赔礼道歉（赔礼道歉内容须经本院审查）。

中国××报社于本判决生效后十日内，赔偿原告王×京名誉权损失40000元；赔偿原告王×业名誉权损失30000元；赔偿原告三月村村民委员会名誉权损失20000元。

本案诉讼费40810元，由中国××报社负担。

这曾是份相对完善的判决书。尽管如此，它也暴露了目前我国相当一部分判决书制作中存在的问题。结合这一判决书，我们从如下三方面讨论：

（一）判决书中的程序与实体

从前面我们对法院案卷种类的研究中可以看出，我国法院案卷的一个主要问题是，将程序的运行过程与判决截然分开。在格式化的裁判文书中，当事人以及审查者无法发现程序的位置。比如在上面的这份判决书中，我们就无法从中看出法院是否对管辖权异议作出裁定，法院是否在审限内完成了审判，判决书是在何时制定的等等程序方面的事实。

裁判文书虽然是案件审理后的最终结果，但是这一结果不是空穴来风，而是在诉讼中一步步形成的。因此，作为整个诉讼活动归宿的民事判决书中必须体现程序的全部过程，使阅读者能够在阅读过程中，建立起诉讼全部过程的印象。在这全部案卷并不公诸于众的情况下更是如此。但是，更重要的是，如果说程序本身具有限制程序参与者的恣意、把参与者一步步锁定在既有程序中的作用的话，实际上在判决书制作中载明程序也有这种功能。实际上，民事案件的程序本身具有严密的、逻辑的因素，各步骤之间的联系非常紧密，在案卷的制作中，制作者也必然受到这种程序的限制。对某些在中国目前非常重要的程序中，如管辖权异议等，由于众所周知的原因，在判决书中写明这种程序是非常重要的。虽然在案卷中，法官完全可以编造没有进行的程序，如强世功对一起依法收贷案件的研究所表明的。但是，如果当事人以及其他法官有机会介入案卷，完全可能发现程序编造的虚假性，有利于当事人以及社会对整个诉讼进行有效的监督。而且，因为上诉审主要是书面审理，如果在初审案卷特别是判决书中载明了详细的程序，就可以使上诉法官在审判时免去了大量成本，有利于节省司法资源。

所以，在判决书中，至少应当载明以下程序事项：1、案件的来源，主要是说明案件诉讼至法院的情况；诉讼程序启动的依据；2、诉讼参与人参加诉讼的情况，如是否有律师出庭，合议庭的组成情况等等。3、当事人有关诉讼行为导致的后果，如原告是否撤诉、被告是否应诉、当事人申请管辖权异议、申请诉前保全、先予执行、要求回避、提起反诉的申请以及其法律效果，这种法律效果产生的原因。4、案件的受理情况，如审查有关申请、庭前会议的召开、证据交换等情况。5、庭审过程，如当事人之间的证据交换，当事人的举证情况、当事人主张的观点、当事人之间的辩论情况等等。

（二）说明认定证据的理由

在前文所举的判决书中，判决书对原告提供的证据认证的过程语焉不详：没有直接、正面说明是否认定、如何认定、认定原告提供的哪些证据但是判决支持原告的主张本身即已表明法院对原告提交的证据的基本采纳（如果不是全部的话）。有鉴于此，我们在下面将对原告提供的证据在相当程度上也间接对法院关于这些证据的采纳提出质疑。

对于原告王×京提供的第一项证据，没有具体的证据内容，本文无法评述。第二项证据认定显然非常困难，因为获奖证书与精神损害之间有很远的距离，原告方并没有用法律和事实弥补这一距离。对于原告王×业提供的第一项证据，判决书说“蹊”文是无中生有地无中生有指控王×业是犯罪嫌疑人，而实际上“蹊”文并未直接指称王×业，只是报道他人的指认，所以即使报道中涉及的事实有误，那也不能认为是无中生有。对于他提供的第二项证据应当可以查证。因为在同一个人前后两个互相矛盾的叙述中，如果要认定其中一个应当传唤证人，但是法庭没有这样做。第三项证据，也是一样道理，判决书没有说明为什么要采纳，如果仅仅因为王×乐的证言与报道不一致就要采纳，那么为什么就不可以以同样的逻辑认定这份证据无效呢？对于第四项证据的认定，反映了判决书完全漠视武×作为当事人一直上告不止的事实——但是这确实没有违反法律的规定。对于第五项证据认定，与王×京提供的第二项证据存在一样的问题。认定原告三月村村民委员会提供的证据时，也存在与上述相似的问题。认证第二项证据的问题与对王×乐证言的问题相同；其第三项证据，与王×京提交的证据2以及王×业提交的证据5的方式问题相同；其第五项证据与王×京提交的证据1问题相同。从上述原稿举证以及法院实际上对证据的基本认同过程看，三原告总共提交了12个方面的证据，判决书在标题上指出原告某某某向法庭举证如下，但是，判决书并没有公布证据，只说明原告提供了某方面的证据，判决书甚至没有将证据的概要显示出来，同时，在判决书中，除了说明“1958年×月×日《人民日报》一张，证明‘人有多大胆，地有多大产’不是三月村发明的。‘蹊’文报道失实”与证据之间矛盾外，对其他11个方面的证据如何与报道的某个部分构成矛盾没有直接说明，也没有说明法庭认定与取舍这些证据的依据，换言之，法院没有说明为何采纳原告的证据，就直接认定这些证据具有证明力。因此，判决书对原告提供的证据认证的过程显然语焉不详。

我们认为，在判决书中，最重要的就是确认事实的部分，因为在法院体制下，高审级法院对低审级法院的监控主要是通过书面进行的，在一般情况下，不会涉及到对案件事实的查证。因此，在这种情况下，法院必须详细地说明对证据的取舍及其原因。在审查中，这不比法官说明法律推理的过程以及适用法律次要，这是遏止司法中的自由裁量权最重要的一个因素。而且，在民事诉讼中，因为奉行“谁主张，谁举证”的原则，因此，判决书中把当事人的举证情况以及法官认定、采信证据的情况详细说明，也是为法律所要求的。判决书中说明认定证据的理由的重要性还在于，它可以增强法律共同体内部的制衡。“立足于法律解释共同体的内部制衡和外部归责的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性和合理性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。” 相对于判决书中适用法律的理由，对证据的认定更为基本。因为对一个法律共同体而言，判断案件适用法律是否正确往往较为简单，但是因为除了审理本案的法官以外，法律共同体中的其他人并没有参与对案件事实的审查，如果判决书中对证据的认定与取舍不说明理由的话，其他人将很难判断证据的认定过程。

目前，在民事判决书中，事实部分一般是一分为二：前一部分说明当事人的陈述（以民事法律关系的发生、变更和消灭为主线），后一部分是法院的事实。这种写作方法是没有问题的，关键在于，判决书对“经审理查明”之后认定的事实没有充分的阐述，充分、细致的说明证据的取舍。正因为如此，正在推进的中国司法改革已将其作为民事判决书改进的要点。显然，这场改革对于当事人双方提供的证据，尤其是对案件争议焦点的证据，法官必须说明采信和不采信的理由，展示自己认定证据的心理过程，不能通过含混的“对该证据不予以认定” 这种“修辞性技巧”来逃避自己的责任。在判决书中，可以按照顺序对证据进行排列，逐条阐释法官对证据采信以及证据优先的理由。如果当事人没有争议的证据，法官自然可以径直说明。在逐条认定后，法官还应该对证据证明何种事实进行陈述，形成完整的证据锁链。证据链条是一个很重要的问题。这里随意选取一份某市中级法院的判决为例说明。这是一份终审判决书。该案件是一个有关合伙的争议。在一审过程中，争点主要是，原告是否为已经履行了合伙协议中的出资义务，是否是合伙人。依据民事诉讼法关于“谁主张，谁举证”的规定，原告自然应当承担举证责任。但是在本案中，原告只能提供旁证，即原告以合伙人的身份经营期间煤矿期间向某个私人借款5万元（原告出资数量）的证明。后来原告还了25000元的现金，其余的25000元原告以合伙煤矿的煤代替。因为原告已经为“煤矿垫付欠款以及前期担任井长的工资”，原告就只欠3700元的出资款了。后来原告交了这笔钱，法院就认为原告已经履行了出资义务，成为合伙人了。法院认为，在这种情况下，原告借钱的证据以及原告缴纳3700元尾款的证据已经构成了一个证据链条。关键是原告向当事人借款与其出资之间是两个法律关系，何以能够证明原告将其所借款项用于出资了呢？

对于正在进行的判决书改革而言，有必要借鉴一些国家如德国初审法院事实判决书的制作方法。这种判决书的体例经常包括：一、对案件事实的描述与总结；与评介原告与被告的主要论点和论据；同时，英美法系法律性判决书也值得我们借鉴，因为这种判决书包括了根据先例或者法律，或者斟酌公共利益，对案件进行的推理、分析和论证。事实上，判决书一般相当于一篇严谨的论文，它把法官的思考和推理完整地记录下来，从而使任何人都能据此进行分析与评价。

（三）判决书的可接近性

在美国司法实践中，对法官有效的一种质量监督来自美国的判决体例与大众传播媒介对司法的大量报导。一件案子判决后，判决书通常马上公布。任何人都可以在图书馆查询、借阅。近期的案子和判决书更可以通过电子媒介，在互联网上检索和阅读。而在我国，目前判决书的可接近较差，一般人很难看到各个法院的判决书。最高法院公报的判例和其他正式出版的判例也很少。正因为如此，最高法院在2000年6月15日起施行的《最高人民法院判决书文书公布管理办法》在这方面的进步值得肯定，因为该办法要求公布有较大影响、典型指导意义的裁判文书，并要求对日常的裁判文书的网上公布。当然，这一办法本身并没有明确而强制的规定一切判决文书的社会公开，相反还限制某些案件判决书的公开，如涉及国家秘密、商业秘密的，裁判理由说理不透彻的，文字表达有缺陷、错误的，等等。这不能不令人感到遗憾，因为公开的目的在于社会监督。所有，这一办法的实践效果还有待观察与分析。

有鉴于此，我们还需指出，增强判决书的可接近性的目的在于以社会权力制约国家权力。这一思路是托克维尔、埃德蒙·伯克等思想家遗留下来的伟大政治思想遗产。在当代，罗伯特·A·达尔等将之发扬光大。在这种思路中，社会如同一只独立的眼，监督着国家，使之不至于沦为专制统治。 罗伯特·A·达尔更发展了一种相对于菁英民主的多元民主理论，在他看来，最好的民主形式是多重少数人的统治，民主的真义是权力为众多的利益群体、政治团体和社会团体享有，只有大众广泛地参与的多头政治，形成一种“多元政体”，才能实现政府与民众之间关系的“双边控制”，使政府受到有效的制约。 将每一份判决书公诸于众，会给提升司法活动的透明度，也是对法官判案质量的一种有效监督和促进。判决书的可接近性增强后，司法的透明度也就相应地提高了，这会使法官勤谨办案，以维护自己在社会上的形象和名誉，维护公众对司法部门的信心。

七 结语：法院案卷制度、官僚制与自由的命运

法院案卷制度是现代国家官僚制度文书管理的一部分。正如韦伯揭示的，官僚制是社会理性化在国家组织中的必然表现。官僚制内部的分工是资本主义的主要面貌之一。法院案卷制度也是现代性在法院系统中的体现。它追求的是法院系统内部理性的、逻辑的管理。在宏观方面，也构成了现代国家治理技术的一部分。

如果在黑格尔那里，官僚制还是一个“普遍的阶级”，是为了对抗霍布斯所说的“一切人对一切人的战争”而出现的连接市民社会中的特殊利益和国家普遍性质的媒介的话， 马克思、恩格斯则表明，官僚制受经济制约的，因而揭露了官僚制所谓的普遍性。恩格斯认为，官僚制是阶级力量均衡的产物，这一结果使得国家权力不只是阶级之间的调停者，而使得国家利益被“私人化”了。 马克思则认为，官僚制注定要因为其内部的矛盾而崩溃，它是资本主义最后的，而且是最彻底的政治形式，它阻止了资本在自我获利的过程中产生的革命潜力的发展。 马克思与恩格斯都强调，官僚制是受到经济制约的阶级对立状况在政治上最极端的表现。在资本主义社会中，官僚制在技术臻于完善，服务于中央集权以及国家权力的自主化。现代官僚制与传统官僚制的区别不在于其功能，而在于技术上的成熟程度。虽然官僚制可以凭借其组织上的优越性而存活，但它是必然要没落的经济政治的最后组合方式，因为中央集权以及国家权力自主化的深入，会使其就越容易成为最大的革命目标。

与马恩不同，韦伯从社会的理性化角度，探讨了现代国家理性化过程中出现的官僚制。这种制度的特征是准确性、迅捷性、明确性、连续性、严肃性、统一性、严密的服从关系以及对文书的强调等等。官僚化一方面是社会理性化的结果，一方面又象征着纪律机制大量兴起。 与马恩不同的是，韦伯看到了官僚制的效率和理性的一面，因此以一种英雄主义的态度极力表明官僚制制的技术最优性（正因为此，韦伯与马克思对官僚制的命运的看法截然不同）。而在马克思看来，这未尝不是一种形式主义。而法院的案卷正是如此，上级要求制定案卷，下级法院自然就制定案卷，正如马克思指出，下级总是相信上级的判断能力，上级也坚信自己的判断是正确的，并且坚信下级会按照它们的工作经验对每件事作出正确判断，下级的正式工作报告就可以证明这一点。 虽然马克思讨论的是行政机关，但这也用于观照中国目前的法院体制。另外一方面，福柯和吉登斯的监控力量启发我们，这种形式主义的案卷包含着远远超过了形式主义的东西。

从我们对法院案卷制度的分析中，可以看出这样现代社会面临的这样一个问题：即国家逐渐陷入内部权力运作、官僚程序与精英统治的自足逻辑中，与公民之间的距离越来越大。 案卷制度本身也体现了这一问题。在案卷制度中，生活事实完全被法律语言所覆盖，法律与生活之间的距离越来越大，专业知识的积累、复制与繁殖使社会的理性化程度越来越高。上级法院与下级法院的业务关系主要是通过案件发生。任何进入上诉程序的案卷，都是以书面形式，以被法律语言组织的形式进入了上级法院的。

在严格的科层制模式下，人是工具而不是目的，虽然他会试图成为自己的主人。马克思认为，通过对生产关系以及资本的革命，可以使支配减少到技术上的必要范围之内。方法是，在全社会引进公社式的自我管理制度。这是一种最终可以消解所有支配的支配形式。自我管理是这一过程中的中间阶段，它可以最大限度地减少非必要的支配克服，扭转官僚制的沉疴痼疾。支配将降低到纯粹的技术上必要的程度，使有能力的人各得其位，并且随时可以将一切置于控制之下。自我管理既是合理的，也是有效率的。 同样，韦伯虽然赞赏官僚制技术上的成就，同时又宣传其是一个扼杀人性和想象力的铁笼，使责任伦理盛行，信念伦理枯萎。 对此韦伯只能感慨启蒙的“玫瑰红”已经无可奈何地褪去。如果说，马克思认为官僚制的痼疾可以消除的话，韦伯则认为这是人的一个永远无法消除的噩梦。与马克思寄希望于自我管理不同，韦伯主要寄希望于领袖民主，一种结合了奇里斯马的魅力与科层制的计算特性的统治。

在案卷制作的场域中，法官、当事人的自由的条件和技术因此成为一个新问题。韦伯看到了现代世界的意义丧失和自由丧失问题。在案卷制作中，我们也许更能感受到自由的丧失：人们如何面对社会对每个人的自由提出的挑战？

或许我们应该把希望寄托于案卷制作的实践者的自我塑造。在日常职业实践中成就、完善自己的品格与伦理实践能力，把握新的自由技术，惟其如此，整个社会才不会丧失自由的条件，如同丹柯燃烧自己的心，照亮自己，也照亮别人。

【注释】

1、 参见强世功：“‘法律不入之地’的民事调解”，载张静主编：《国家与社会》，浙江人民出版社1998年版，第100－105页。

2、 参见赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正和权威》，中国政法大学出版社1997年版。

3、 祝铭山（最高人民法院副院长） 认真贯彻执行《档案法》进一步做好人民法院的档案工作 （１９９１年１０月２２日）的讲话。

4、 韦伯将支配—服从类型划分为三种，即传统型统治、魅力型统治和法理型统治。他认为，这三种类型中可能都曾产生过行政生活中的官僚主义化或者说是科层化的行为。在传统型和个人魅力型这些前现代的统治形式中，科层化曾经在一些个案中明显地表现出来。许多前现代的社会形态已经有发达而庞大的官僚主义机构组织，如新帝国时期的埃及、秦代以来的中国等等。但是，所有前现代的官僚主义不是真正程序化的、法理型的科层制体制，而是某种非理性化的统治。比如古代中国的科举取士实现了知识分子向官僚体制的流动，官员升迁也反映出官僚体制的内部流动，然而它要求的是官员谙熟儒家典籍，而不是行政管理专业知识。血统的或世袭之类的因素而不是职业训练是官员选拔的主要标准，因此人身依附关系的作用非常明显。参见韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆，1997年版。

5、 Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,Vol:1 ,tr. byParsons et al., eds. by Guenther RothClausWittich, Univ. of California Press,1978；苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社，1991年版；沃尔夫岗·施路赫特：《理想化与官僚化》，顾忠华译，中国台湾：联经出版事业公司，1986年版。

6、 在日本，一个例子是，专门从事不动产登记研究的大学教授却因为自己的书状写得不符合官署要求的格式，而被驳回多次，最后迫不得已，只好找专门从事写这类书状的职业人士撰写，方才通过审查。

7、 Michael Foucault : Discipline and Punish, tr. by Alan Sheridan ,Vintage Books,1979；刘北成：《福柯思想肖像》，北京师范大学出版社，第78页。

8、 参见吉登斯：《民族－国家与暴力》，胡宗泽等译，北京三联书店1997年版。

9、 see Michel Foucault，Politics, Philosophy, Culture: Interviews and other writings 1977-1984,ed. by L.D. Kritzman, Routelege ,1988. pp.60-63.

10、 参见福柯：“十九世纪司法精神病学中危险个人的概念”，苏力译，《北大法律评论》1999年第二卷第二辑，法律出版社1999年版；强世功：“法制的兴起与国家治理的转型——中国的刑事实践的法社会学分析（1976—1982） ”，《公法》第2卷，法律出版社2000年版。

11、 赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正和权威》，中国政法大学出版社1997年版，第538－539页。

12、 Max Weber,op.cit,p.225.

13、 参见强世功：“‘法律不入之地’的民事调解”，载张静（主编）：《国家与社会》，浙江人民出版社1998年版，第103页；强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第222-245页。

14、 Harold Garfinkel, Studies in Ethnomethodology, Prentice Hall,1967,p.15-27.转引自亚历山大：《社会学二十讲》，贾春增、董天民等译，华夏出版社2000年版，第194-195页。

15、 亚历山大前：《社会学二十讲》贾春增、黄天民等译，华夏出版社2000年版，第199页。

16、 Janet Schmidt Sherman, Jon Christensen and Joel Hendenson, Reorganized Crime: The Creation of Uniform Crime Reports, in Research in Law , Devians and Social Control A Research Annual ,ed. by Steven Spitzer, Rita J. Simon ,vol:4.Jaz Press inc.1982.

17、 赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正和权威》，中国政法大学出版社1997年版，第538－539页。

18、 于广胜、苏发德（鸡西市梨树区人民法院）：“根据抗辩制庭审特点 调整民事判决书结构”，打印稿。

19、 赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正和权威》，中国政法大学出版社1997年版，第538页。

20、 参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1991年版；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版。

21、 参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1995年版，第165-166页。

22、 参见蒙哥马利：“福利案判决中的修辞性技巧”，《外国法译评》，1990年第3 期。

23、 比如女性主义反对以“男人”代替“人”，对这一问题的分析，参见唐文明：“何为现代性”，《哲学研究》，2000年第1期。

24、 Interest一词兼有利益、志趣之意。在英美，常常是指由理性导引的行为的取向，与激情（passion）相当。晚近德国学者常常用它来指认知活动的导向，如哈贝马斯。但是无论在英美传统中还是在德国传统中，它都用来指导引人们行为的某种趋向。

25、 参见潘庆云：《跨世纪的中国法律语言》，华中理工大学出版社1997年版，第156-157页。

26、 宋冰编：《程序正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第291-202页。

27、 参见张志铭：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第204页。法官霍姆斯也说，法院判决书的语言是一种逻辑语言，在逻辑语言背后，隐藏着一种价值判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素和重要性的价值判断。参见前揭宋冰编书，第331页。

28、 《法制日报》,1997年12月3日第2版.

29、 傅郁林：“民事裁判文书的功能与风格”，《中国社会科学》，2000年第4期。

30、 参见肖扬：“人民法院改革的进程与展望”，《国家行政学院学报》，2000年3期。

31、 参见张志铭：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社，1998年版；傅郁林：“民事裁判文书的功能和风格”，《中国社会科学》，2000年第4期。

32、 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第144页。

33、 需要指出，上述问题在中国刑事判决书中也长期存在。最高法院1999年4月30日《关于印发<法院刑事诉讼文书样本>(样本)的通知》便指出，目前裁判文书存在不证明犯罪、不写具体证据以及不说理或说理不充分的问题。

34、 参见顾昕：“以社会制约权力”，载《市场逻辑与国家观念》，北京三联书店1995年版，第148页以下；孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1997年版；托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版；罗伯特·阿·A·达尔：《现代政治分析》，王沪宁等译，上海译文出版社1987年版。

35、 参见罗伯特·阿·A·达尔：《现代政治分析》，王沪宁等译，上海译文出版社1987年版。

36、 参见黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1996年版。

37、 参见恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，中央编译局译，人民出版社，1973年版。

38、 参见马克思：“路易· 波拿巴的雾月十八日”，载《马克思恩格斯选集》第1卷，中央编译局译，人民出版社，1973年版。

39、 see Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,Vol:2, eds. by Guenther Roth & Claus Wittich, Univ. of California Press,1978。

40、 参见《马克思恩格斯全集》第1卷，中央编译局译，人民出版社1956年版，第227页。

41、 参见泰勒：“公民与国家之间的距离”，李保宗译，载汪晖、陈燕谷（主编）：《文化与公共性》，北京：三联书店1998年版， 第343页。

42、 参见马克思：“法兰西内战”，载《马克思恩格斯选集》，中央编译局译第2卷，人民出版社1972年版。

43、 参见韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1999年版。

【写作年份】2002

【学科类别】诉讼法学 -> 民事诉讼法

  
左卫民 

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