爱华网电信反垄断调查的法律思考
作者：房善坤
电信反垄断调查是由执法机构发起的，所以我们不能不对有关问题做些法律方面的思考。
（一） 保护竞争还是保护竞争者？
之所以提出这个问题是因为李青副局长在中央电视台上讲了这样一段话：“已经基本查明，在互联网接入这个市场上，中国电信和中国联通合在一起占有三分之二以上的市场份额，肯定具有市场支配地位。在这种情况下，他们就是利用这种市场支配地位，对于跟自己有竞争关系的竞争对手给出高价，对于没有竞争关系的企业，它们给出的价格就要优惠一些，这在反垄断法上叫做价格歧视。”这段话语包含两层意思，其一，这次反垄断调查的目的是要保护竞争者；其二，电信联通的价格差异与广大消费者无关。李副局长的指控显然同我国《反垄断法》宗旨相违背。《反垄断法》开宗明义：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。这里申明了“保护竞争”立法宗旨。
“保护竞争而不保护竞争者”的理念从市场经济的长期发展中总结而来。1890年，美国颁布《谢尔曼法》，开始实行反托拉斯（意即反垄断），也是以“限制大公司、保护小公司”为目标。进入上世纪八十年代之后，“芝加哥学派”的经济学家提出，反垄断的首要任务是把消费者利益放在第一位，以此为目的来保护竞争。他们的理由是：一家实力强大的公司降低产品价格可能损害竞争者，但这对消费者有利，政府不应当干预。这种观点很受里根政府的推崇。1998年，在克林顿任职总统期间，美国司法部对微软提起反托拉斯诉讼，当时这家公司控制着个人计算机操作系统软件市场90%的份额。当时IT软件行业流传着这样一句告诫：“永远不要去做微软想做的事情”。可见，微软的巨大市场能力所向披靡，对同行构成了极大的威胁，同时也把自己推上了被告席。不过微软给竞争对手造成巨大压力的同时给用户带来便利，他垄断了一种极其重要的新软件——把用户和互联网连接在一起的浏览器。联邦法官一审裁定微软败诉，上诉到法院后却被推翻。最后裁决的关键依据是微软向用户提供的浏览器是免费的。2001年9 月，法院认定，尽管微软的做法损害了弱小竞争者的利益，但消费者从中受益，消费者的利益最大化对整体经济有利。因此布什总统拒绝拆分微软，决定撤销司法部对它的指控。
发生在大洋彼岸的这一案例对于我们深有警示。中国是一个从计划体制向市场经济过渡的国家，过渡过程中不少人仅仅依靠“市场竞争者”这顶红帽子打拼天下，从旧体制的机体上疯狂掠食。因此，最需要保护的是是广大消费者和社会公众的利益。发改委指控向“竞争对手出高价”的实质是在限制电信联通参与市场竞争的权利。法律面前人人平等，市场竞争的优胜者决不是罪犯。
（二） 执法者更应该自觉守法。
我国《反垄断法》44条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。”但这桩公案是在没有经过审定核实的情况下向社会公开披露的。李青副局长在接爱央视台新闻记者采访时这样说：“如果最后经过我们案审的话，如果事实成立，定性准确，那么处罚大概在1%-10%罚款的范围内。如果事实成立，那么中国电信和中国联通为此将遭到数亿到数十亿的罚款。”大家注意，这里连续用了三个“如果”。小学生也知道，“如果”是假设的意思，“假设”就是事情还没有发生。没有发生的事情就不能认为是事实。做为执法机构，为什么不按照法律程序规定，等到调查核清楚之后再公布于众呢？再者，开具数十亿元罚单的依据很不充分。电信联通的价格差异发生在SP的宽带接入业务上，涉案金额不到十亿元，就算“如果”成立，也不能把调查对象的全部业务收入当成违法罚款的对象。作为代表国家执法部门的政府官员，如此大言戏法，危言耸听，不知意欲何为。
（三）选择性执法的隐忧
“我好想哭啊，我只能装一家的有线电视、用一家的电、使一家的煤气、以别人商量好的价格加两家的油，价格一天天飞涨的时候，没有人说垄断；当有一种业务几家运营商比着提速、比着降价的时候，却有人说，你垄断了！”这是央视台曝出国家发改委对电信和联通进行反垄断调查的报道后，一些通信员工发出的微博，矛头直指选择性执法。
所谓选择性执法是指执法行为在时间、空间、客体上有选择的执行。首先要看到选择性执法的积极作用，例如，通过灵活的个别执法，以点带面，产生广泛的威慑和示范效应，节约执法成本。这就是俗话说的“杀鸡给猴看”。另一方面，选择性执法的消极作用也是显而易见的。它能使一些违法现象总可能不被处置，给有法不依、违法不究撑起保护伞，并且给执法腐败提供操作平台，构建权力寻租的合法空间。
针对以上特点，实践中一般是区别对待：在私法领域实行选择性执法，在公法领域则实行普遍性执法。
所谓私法是指调整公民、法人之间的法律，如《民法》《担保法》《公司法》等；所谓公法是指调整跟国家有关的法律，如《宪法》、《行政法》《刑法》等。私法的最高原则是“自治”，也就是说私法领域里的一切法律关系应由每个人按照自己的意志去决定，通行“民不告、官不究”。例如重婚罪，只要当事人的配偶不提起诉讼，法院一般不会介入调查。公法领域则不同。“国家和政府干预”是公法的灵魂。如《行政法》主张政府对各项行政事务的领导和管理；《刑法》对犯罪行为适用国家追诉主义；《经济法》强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预，这些都鲜明体现了国家追诉的思想，容不得执法者随意选择。
虽然公法领域不适用选择性执法，但是，“民不告官不究”的执法模式还是蔓延开来。2010年大年初一，安微省砀山县一些单位和居民收到了一封实名举报信，举报该县房产局局长刘某有“贪污受贿、嫖娼”等行为。令人惊讶的是这封举报信竟出自这名局长的前妻张某和17岁的儿子小刘。如果刘某不是胡作非为，前妻及儿子不会与其“反目成仇”，不可能遭遇“大义灭亲”之举。若是刘某的前妻及儿子不举报，纪检、检察部门也不会介入调查，刘某便不会“露出马脚。令人悲哀的这并不是个案，许多年来，有情妇举报“牵”出贪官、小偷盗窃“偷”出贪官，还有收破烂“收”出贪官，唯独少有被吃皇粮的国家反腐机关“查”贪官。在这种背景之下，发改委搞选择性执法也是情理之中。
反垄断法在市场经济发达的国家被奉为经济宪法，显然属于公法范畴，因此，我国《反垄断法》第38条规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查”。但是李青副局长在央视台却是这样告侃侃而谈：“今年上半年发改委价格监督检查与反垄断局接到举报后，就立刻对中国电信、中国联通涉嫌价格垄断案展开调查。”看来李女士并不会区分公法和私法这两个基本概念，也没有认真阅读过《中华人民共和国反垄断法》。
法律的尊严和神圣植根于公正和无私。违法必究是法治社会的必然要求，群众举报只是发现案件的一种附助手段，如果把群众举报当成立案调查的基本依据，选择性执法就会代替普遍执法，必将造成灾难性的后果。以反垄断为例，凡铁路、石油、电力、广电等垄断行业都是由政府定价，反垄断执法机构对垄断价格讳忌莫深，授其治外法权。参与市场竞争的企业主要靠打价格战，价格差异俯拾即是。我们的反垄断执法机构却在那里守株待免，一等就是三年，等来的还是一个“价格歧视”的群众举报。这种视执法如同小孩过家家，根本没有什么严肃和公正可言。
（四）群龙治水的困局
我国《反垄断法》规定“反垄断执法机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。”由此以来，各级各部门的反垄断机构争相成立，仅在中央政府一级就有如下反垄断机构：
1、国务院设立“反垄断委员会”，负责制定方针政策和宏观研究，但不介入具体案件。
2、商务部设立“反垄断局”，具体负责审查经营者集中行为；指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作；
3、国家工商行政管理总局设立“反垄断与不正当竞争执法局”，具体负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法等方面的工作”；
4、发改委设立“价格监督检查和反垄断局”，负责依法查处价格垄断协议行为。
5、此外，由于反对垄断不可避免地会涉及电力、石油、银行、保险等行业，所以国家在这些行业都设立了行业主管机关或者监管机构。如电监会、银监会、保监会、信产部等。
以上这种群龙治水的现状同国际社会的通行做法迥然不同。放眼世界，反垄断执法问题不管如何复杂,都无外乎两种模式:一种是司法模式,一种是行政模式。
采取司法模式的国家以美国为代表。美国设有反托拉斯局和联邦贸易委员会两个执法机构，其职责是作为公诉人向联邦法院提出诉讼,最后的裁决权属于法院。而且这两家机构有着明确有事权划分。反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题,联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为。
采取行政模式的典型是欧共体委员会。所谓行政模式是指执行反垄断法的行政机构不仅有权对案件进行调查和审理,而且有权像法官那样对案件做出裁决，在被告不执行裁决时有权实施行政制裁。世界上采用行政模式的主要有欧共体委员会；德国的卡特尔局；日本的公正交易委员会等。但是，无论采取什么名称，这些国家的反垄断执法机构都是只有一个，“唯一性、权威性、专业性”是它们的共同特征。
我国的反垄断执法任重而道远。现在虽然已经宣布实行市场经济，但仍然处在一个市场竞争并不充分的状态，甚至一些国家仍不承认市场经济国家的地位。在此背景之下尤其需要执法机构端正执法理念，提高专业素质，形成执法合力。同时必须深化政府体制改革。如果执法部门自身建设不过硬，政府体制改革不到位，仅仅依靠增加反垄断机构，这不仅不能解决问题，甚至还会添乱。
“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”——这是随处可见的生活逻辑！
（未完待续）
