爱华网吴飞
内容提要：由霍姆斯法官于1917年提出的“明显而即刻的危险”标准旨在第一修正案保护的言论与限制的言论之间划出一条界线。长期以来，该规则一直是美国政治学界与传播法学界论争的重点问题之一，赞同者有之，反对者有之。本文将系统地分析“明显而即刻的危险”规则提出的历史背景，介绍美国学界对这一规则的理解与评价。
“明显而即刻的危险”是美国人最为熟悉的司法标准之一，在宪政学说中占有相当重要的地位。该规则出台以后，围绕它的论争就没有停止过，一些学者认为这一原则明显有违于第1修正案，因而是违宪的，但也有一些人对此持赞同的态度。
一、“明显而即刻的危险”规则产生的背景
第一次世界大战前后，左派势力对美国政府的一些做法提出尖锐的批评，并且号召人们反对美国政府的备战政策。为此美国国会于1917年制订了《反间谍法》（Espionage Act）。该法确认了3项新的犯罪活动：“在合众国参战时，（1）任何人不得企图以故意制造或传达虚假报道或错误陈述来干涉合众国军事行动的成功或促使敌人成功；（2）任何人不得故意引起合众国军队的违抗、不忠、兵变或拒绝履行使命；（3）任何人不得故意阻碍合众国的征兵计划，以损害合众国或其服役。违者可被判罚不超过10,000美元罚款或不超过20年的监禁。”[1] 此后，美国政府根据该法精神，指控左翼势力阻碍政府征兵的言行。
1919年出现了有名的“抵制征兵第一案”（Schenck V. U.S.），该案的被告查里斯·申克（Schenck）是美国社会党总书记。在该党散发的传单中，呼吁人们“不要向恐吓投降”，号召美国公民索求自己的权利，指责美国政府无权把美国公民送往国外去枪杀其他国家的人民。联邦政府认为申克在鼓动抵制征兵，因此据《反间谍法》对他加以指控。在地区法院审讯后，大陪审团裁决被告有罪。申克认为《反间谍法》违背了第１条宪法修正案对言论自由的保护，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院一致认定申克构成犯罪。霍姆斯法官（J. Holmes）为最高法院首次确定了“明显而即刻的危险”的司法原则。他在解释高等法院作出这一判决的理由时指出：
“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险（Clear and Present Danger），以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。它是一个准确性和程度的问题。” [2]
霍姆斯认为，当一个国家处于战争状态时，许多在和平场合可以说的话就会对它的努力构成如此的障碍，以致于只要人们还在战斗，他们的意见就不会受到容忍，而且任何法庭都不会把它们看作是受宪法权利保护的。人们似乎承认，如果这些言论被证明会对征兵产生一种实际妨碍效果，那么，对于导致这种效果的言论可以追究法律责任。
此案的裁决是美国高等法院关于言论出版自由作出的第一个重要裁决 [3]，“明显而即刻的危险”原则开创了美国联邦最高法院设定言论自由之司法标准的先河。在此之前，国会曾制定了一个管制言论自由的法律——1798年的危害治安法，也引起了一些讼案，但都没有上诉到最高法院，也就不可能产生对它的合宪性进行司法审查的问题。但公众舆论对该法的抨击却自始就非常激烈，肯塔基州甚至还通过了一个谴责该法的决议。1798年的危害治安法至1801年3月3日效期届满。自此以后一个多世纪国会未制定管制言论自由的立法。1917年《反间谍法》的出台始为联邦最高法院设定言论自由的司法标准提供了契机。
从申克诉合众国案对“明显而即刻的危险”表述的上下文分析，联邦最高法院对言论自由的立场有以下几方面的意义：一是第１条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利，国会得制定关于言论自由的法律；二是对言论自由的保护，可作和平时期与战争时期之分，而不是不分背景、场合、时间概无差别；三是对言论自由以保护为原则，以限制为例外；四是确定一项绝对的标准是困难的，在涉及到言论自由的讼案时，言论是否要承担责任得视发表言论的性质和当时的环境而定。如果认定霍姆斯在该案中已经很有目的地重新阐述第一条修正案的原则，这是值得怀疑的。[4] 实际上，他似乎采用了当时流行的“不良倾向”原则，因为他说：“如果一项行为（发表言论或传播文件），它的倾向和意图都是相同的，那么我们就没有理由说，只有根据效果才可给这项行动定罪。”可以看出霍姆斯对这一原则的理解也不是非常清晰的，另一位自由主义的大法官布兰代斯（J. Brandeis）在后来的案件中对这一原则作了进一步阐述（后文将作介绍）。事实上，“明显而即刻的危险”作为一项原则经历了一个发展和培育时期。大致说来，从提出至1940年属于培育时期，1940年以后则日渐风行。
二、“明显而即刻的危险”规则在司法实践中运用
由于霍姆斯对“明显而即刻的危险”规则的陈述尚有不少模糊之处，因此在“明显而即刻的危险”原则培育时期，联邦最高法院对言论自由的讼案适用多个原则。弗洛维克诉合众国（Frohwerk V. U.S 1919）案适用了“可能的影响”（probable effect）原则，德伯斯诉合众国（Debs V. U.S）案适用了“自然倾向”（natural tendency）原则，在1920年的舍弗诉合众国（Schaefer V. U.S）案和皮期诉合众国（Pierce schaefer V. U.S）案适用的是“恶劣倾向”（reasonable tendency or bad tendency）原则。但美国国内不少自由主义学者对霍姆斯提出的这一原则感到灰心，一些学者包括霍姆斯的同事对他提出了非常严厉的批评。[5] 也许正因为如此，霍姆斯法官后来部分修正了自己的观点，并在8个月后的另一个案件亚伯拉罕诉合众国（Abrams v. United States）中发表了以下著名的反对意见：
“针对战争所特有的危险，自由言论权利的原则从来是一致的。只有那些能即刻产生危害的危险，才能授权国会去限制不影响私人权利的见解表达。国会自然不得禁止国人交换思想的一切尝试……一旦人们理解时间曾推翻一度富有战斗力的许多信念，他们终于……坚信：他们所期望的至善，唯有通过思想的自由交流（Free Trade）才比较容易获得；也就是说，对某种思想是否是真理的最佳检验方法，就是将其置于自由竞争的市场上，让大众决定是否要接受该思想为一真理。……政府认为，第1修正案通俗读物普通法继续禁止煽动性诽谤。我全然不同意这种论点；历史是反对这种论点的。我看到，合众国在多年来一直为1789年的《反煽动法案》忏悔，并偿还它施加的处罚。把危害留待时间来纠正，有时确实会构成直接危险；只有这种紧急情形才能为[第1修正案]绝对命令提供任何例外：‘国会不得制订任何法律……去剥夺言论自由’[6]。” 霍姆斯法官在这次辩论中强调了思想应该在思想的自由市场进行自由交换的观念，这其实是西方自由主义思潮的延续。不过事实表明，即使自由主义思想在西方思想发展史上颇有渊源，但在当时的美国法官当中，这种思想并没有在实践中得到切实的贯彻，霍姆斯和另一位法官布兰代斯的观点仅属于少数派的意见。因此尽管他们对征兵第四案持有不同的意见，但法院多数意见还是作出了被告有罪的判决。
一战以后，联邦政府虽然失去了控制左派言论的理由，但此类控制并没有减轻。在1925年的Gitlow v. New York一案中，左派人士因在《革命时代》杂志上发表“左翼宣言”，鼓吹阶级斗争和革命暴力而受到惩罚。联邦最高法院在判决意见中主张对言论自由得作事前的限制，所谓“潜隐的革命火种一经点燃，可以酿成有席卷之势和毁灭性的火灾。因是之故，政府基于保护公共和平和安全的必要考量之判断，不待其燎原而及时扑灭火花，就不能说是专断或无理的行动。”最高法院的判决意见称：“言论和新闻自由并不保护任何人去扰乱公共治安或企图颠覆政府。它并不保护具有危险倾向的出版和教学，去颠覆或危及政府、或妨碍或阻止政府履行职责。它也不保护鼓动用暴力推翻政府的刊物；如果作品发表具有推毁组织社会的倾向，那么处罚这类作品对保障自由和国家稳定而言都是必不可少的。如果言论公开宣扬用暴力和其他非法手段，来推翻合众国和州的代议制和宪政形式的政府，那么国家就可以对它施加惩罚。”[7] 我们可以看出，这次判决中，“不良倾向”的原则又占有主导地位。与判决意见相左，霍姆斯认为：“申克诉合众国案全体法官一致认可的标准适用该案。显而易见，大家公认与被告持相同的观点的人是少数，没有蓄意以暴力推翻政府的明显的危险。[8]”
1927年Whitney v. California一案，布兰代斯法官在一项并行意见（这项并行意见比最高法院的意见有更大的影响）中提出了一项对危险检验的说明，它比申克方案在更大的程度上保护了表达自由。他指出：“对严重伤害的恐惧本身，并不能为自由言论的压制提供理由；人们曾因害怕巫婆而焚烧妇女。言论本身的作用就在于把人们从非理性的恐惧中解脱出来。要为镇压言论提供理由，就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行言论自由，严重危害就将发生；所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是十分严重的（relatively serious）……如果宣扬违法并未构成煽动，且没有证据表明这类倡议将被立即实施，那么无论在道德上应该受到何种遣责，宣扬违法并不能成为剥夺自由言论的理由。我们必须记住宣扬与煽动、准备与企图、集会与阴谋之间的区别。要发现明显而即刻的危险，必须证明即刻的严重暴力可被预期或受到鼓动。[9]”
布兰代斯强调“明显而即刻的危险”指的是那些不但非常可能即刻发生，且事件的发生还具有“严重危害”的程度。否则，言论自由就受第1修正案的保护，而不受联邦或各州政府的禁止。布兰代斯的理念是，某种犯罪的危险是“如此临近发生的(imminent)，以至于在我们有机会对之进行充分的讨论之前，它就可能会发生。如果我们还有时间通过讨论去揭示、通过教育过程来避免这种犯罪的虚假性与虚谬性的话，那么我们可以运用的补救方式，就是允许人们有更多的言论（more speech），而不是以强制来让人们保持沉默。唯有紧急(emergency)情况下才可以证明压制的正当合理性，如果权威要与自由保持和谐，这必须成为规则。”他在谈到辩护性主张（而非煽动）时又说：“言论有可能导致某种暴力或财产破坏的结果，这一事实并不足以证明压制言论是正当合理的。它还必须是有严重伤害国家之可能的言论。用来防止人们犯罪的方式通常是教育和惩罚违法行为，而不是剥夺人们自由言论和自由集会的权利。[10]”
进入30 和40年代后，由于社会紧张气氛相对缓和，第1修正案中对于言论自由的绝对保护似乎重新起作用，社会对政府反对派言论的指控相对较少，对此类言论的审讯也大多较为宽松。
但随着二战的结束和冷战状态的开始，美国国内对左派活动尤其是对共产主义活动又加强了控制，国会于1939年通过了《史密斯法》（Smith Act）。该法案第二条规定：“任何人不得故意鼓吹、帮助、建议或教唆他人有责任、必要或需要，去通过暴力或谋杀官员来推翻或摧毁合众国的任何政府。”在50年代和60年代，法院对言论的表达的限制更为严厉。在著名的“丹尼斯诉合众国案”（Dennis V.United.states）（1951年）中，法院多数在名义上“重述”了“明显而即刻的危险”的原则，但实际判决时又采用了极为严厉的“恶劣倾向”（Bad Tendency）的标准。首席大法官文森（C. J. Vinson）虽然指出适用“明显而即刻的危险”原则，但对该原则又作了新的解释：“本案中，我们在面对适用‘明显而即刻的危险’的原则时，必须先要确定该原则的意义。首先，我们注意到最高法院在许多案件中之所以采取此原则推翻下级法院的有罪判决，是因为那些案件中政府立法所要防止的弊害不太严重，因而不构成限制言论的正当理由。但对于主张以武力或暴动推翻政府之言论，政府确有实质的理由予以限制。在任何国家，防止政府不受颠覆乃是其根本的价值。否则国家如不能保障其免于内部武力的颠覆，则其他附随的价值，当然也无从获得保障。”[11] 文森着重强调，政府有必要对共产党的威胁做出反应；危险检验并不意味着政府“必须等待，直到暴乱就要发生，直到计划制订完毕，专等发出信号就要行动”。相反，政府可以采取行动反对颠覆政府的阴谋或企图，尽管这些企图从一开始就注定要失败。暴乱能否成功不是标准，政府也不能到迫在眉睫时再采取行动。最高法院采用了下述危险检验的新方案，这是首席大法官勒尼德·汉德在联邦上诉法院中提出的：“在每一个案件中，法院都必须提出这样的问题：‘罪恶’的严重性（考虑到其不可能实现应打的折扣）是否能证明侵犯言论自由是正确的，是避免危险所必需的。” 此案的判决有如下几个特点：一是言论的责任并不绝对要求言论造成的祸害是现实的，还可以是潜在的；二是排除了言论与言论所能造成的祸害的时间考虑，实际上等于否定了言论责任的“即刻的”限制；三是不考虑言论的环境，只要言论是法律所禁止的就予以惩罚，显然纯粹以言论的性质来论定言论的责任。显然恶劣倾向重新复活，而布兰代斯的政策又被束之高阁了。
事实上，对“明显而即刻的危险”规则的解释的分歧一直存在着，论争也一直进行着。多数法官仍然采用利益“平衡”的标准：即在政府的治安利益和第一修正案所保护的个人的言论利益之间作出平衡处理，少数法官则反对任何形式的平衡，坚持认为第1修正案对自由言论授予“绝对”保护。最后，在1969年布兰登堡格诉俄亥俄州（Brandenburg v. Ohio）一案中，最高法院正式推翻了1927年左翼党派第二案的多数决定，再次回到了布兰代斯提倡的对言论采用更为宽容的政策上来了。该案中，一名三K党首领通过电视媒介，召集地方三K党成员，在电视上辱骂黑人和犹太人，并扬言“如果我们的总统、国会和最高法院继续压制高加索白种人，我们将采取某些报复行动。我们有40万人，将于7月4日向国会进军。”俄亥俄州法院判定该首领有罪，但该三K党首领上诉至联邦法院后，最高法院的全体意见（Per Curium Opinion）推翻了州法：
“左翼党派第二案”已被其后的决定彻底抛弃。这些决定形式的原则是：除非宣扬使用暴力或违反法律的倡议是为了煽动或制造迫切的无法行为，宪法所保障的言论自由和新闻自由就不允许一州去禁止这类倡议。
一些评论家把Brandenburg一案说成是采用了“直接煽动原则”[12] 检验，它着重于有关言论的性质。他们认为，言论自由是受到绝对保护的，但是煽动用暴力推翻政府的言论不属于第一条修正案所说的言论。这种表达被明确地排除在保护之外。另外一些评论家把该案解释为是霍姆斯——布兰代斯危险标准检验和“煽动”标准检验的结合。霍姆斯——布兰代斯危险标准检验把焦点集中在言论发生的环境上。为惩罚某种言论，讲话者必须既使用了鼓吹采取行动的语言，而且讲话的环境足以造成迫在眉睫的紧急情况，即政府要阻止的严重的实质性罪恶可能要发生。
多数学者认为，Brandenburg案所宣示的原则恢复了明显且即刻危险原则的真正意涵，同时又充实了曾经为汉德（Learned Hand）法官所主张的直接煽动原则，使明显且即刻危险原则更加完善。这样，明显且即刻危险原则包括以下几个要点：（1）言论只有在对社会秩序已经造成或极有可能造成重大而实质性的危害时，才可予以限制或处罚；（2）言者具有通过言论煽动或产生立即非法行为以破坏既存社会秩序的目的，或者说，具有如此之故意，是限制或惩罚的一个必要条件；（3）对社会秩序所产生或可能产生的破坏必须达到明显而严重的程度，才足以牺牲言论自由的利益；（4）言论之后的非法行为之产生有一种“立即性”或“可能性”，对于这种可能性，除非限制言论自由，无法阻止与避免；（5）决定社会危害性的因素主要不是言论的客观环境，而是其实际内容，客观环境乃是判断其危害性大小的参考因素。
在Brandenburg 案之后，最高法院在“平衡”标准和“绝对”保护之间确定了折衷位置。法院采取的基本方法是把言论加以分类：某些具体类型的言论——例如鼓励犯罪、商业广告以及挑衅、泄恨或淫秽言论——不受第1修正案的保护，因而立法机构可以行使权力加以限制与惩罚。其他言论——尤其是政治讨论——则列入第1修正案保护的“言论自由”范围。对于后者，只要是为了促进公共利益而采取必要措施，政府仍然可以调控言论的时间、地点或方式。然而，政府调控必须保护“内容中性”（Content Neutral）：即调控不得规定或限制言论所要表达的内容信息。对于受保护言论的“内容调控”，法院仍然沿用霍姆斯法官的“明显而即刻的危险”一词，因而要求对每个案例的实际情况作出平衡。然而，这项平衡在实际上强烈倾向于保护个人的言论自由。法院要求言论不但相当可能导致即刻危害，而且危害必须相当严重，政府才能限制受宪法保护的言论。不仅如此，“右翼党派案”还要求政府证明被告具有损害公共利益的主观意图。不过这类证明极为困难，这项标准在实际上对言论内容给予了绝对保护。因此半个世纪之后，最高法院最终接受并超越了霍姆斯和布兰代斯法官所表达的少数意见。[13]
促使“明显而即刻的危险”原则内涵变化的因素是多方面的，但最直接也最重要的因素主要是两个：战争和共产主义运动。本世纪以来，美国向世界各地到处伸手，频频参战。为争取战争胜利的立法也就层出不穷，当然少不了对言论的管制。1917年的侦察法就是第一次世界大战的产物。1917年4月6日美国国会对德宣战，6月15日就制定该法，遂有“明显而即刻的危险”原则面世。根据战时立法确立的原则到了和平时期适用的角度由限制让位于保护，故布兰代斯在惠特尼诉加利弗尼亚一案中采取了较为大度的立场阐扬该项原则。这表明在不触及根本利益的前提下，美国统治者尚颇有几分沽自由之名的兴趣。随着共产主义运动的勃兴，到二战后大有席卷全球之势，这几分兴趣便烟消云散了。共产主义学说坦然宣称要以暴力推翻资本主义的国家机器，资产阶级确实“有理由”感到恐惧。如果说美国的统治者在共产主义运动之初（美国1919年成立共产党）还能粉饰一下自由民主的门面，那么到了本世纪40年代以后，外表的粉饰就渐渐被内心的恐惧撕破了，1940年制定史密斯法（Smith Act-Alien Registration，又称外侨登记法），1947年制定塔夫托—哈特莱法（Taft-hartley Act，又称劳工管理关系法——Labor Management Relations Act），1950年制定国内安全法（Internal Security Act亦称颠覆活动管制法——Subversive Activities Control Act），1954年制定了共产党管制法（communist Control Act），其间又有杜鲁门和艾森豪威尔两位总统迭次推行的“忠诚计划”（Loyalty Program），凡此种种无一不针对共产主义运动而作。1951年，丹尼斯诉合众国一案对“明显而即刻的危险”原则的修补正是二战后共产主义与资本主义两大阵营互相敌对的反映，当然也是联邦最高法院务统治者利益之实的表现。
三、“明显而即刻的危险”规则的理论基础
从前文的陈述可以看出，美国法院对“明显而即刻的危险”规则的理解存有分歧，而在不同的社会情形下，法官们对这一原则的理解直接左右着美国的司法实践。那么美国理论界是如何理解这一原则，而他们的分歧又是建立在怎样的理论基础之上的呢？
一） 思想、言论与行为
在讨论“明显与即刻的危险”规则时，我们有必要区分思想、言论和行动这三个不同的概念。仔细区分这三个不同的概念对我们理解美国人的思想是有帮助的。
在一端是随我们愿望而思想的权利，人与动物的区别，就是因为人有思想，人生而不给予思想的自由，无疑是在用强力来压制人性潜能的发展。思想自由包括信仰自由与意志自由。信仰自由包括两个方面：一是宗教信仰的自由，二是政治信仰的自由。意志自由，是指行为的自我决定的自由。恩格斯指出：“意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。”[14] 尽管在实践中有时有偏差，但一般认为思想不容侵犯。政府无权因思想问题而处罚人，也无权以任何方式干涉思想自由。
另一端是行为，行为是指人们根据自己的判断，为了争取和实现自己的利益而在社会中开展各种对社会利益关系和其他人产生影响的活动。在现实社会中，人们渴望行为自由，但行为自由的实质和自身规定性决定了它不可能无限度地扩张。一方面，现实社会中的所有的人都基于特定的社会关系而与其他人相互联系、相互制约。某一主体的社会活动，不可避免地会对其他主体发生这样或那样的影响。尽管人们之间有各种共同利益的存在，但共同利益并不能取代每一个单独主体的特殊利益，这是各个主体作为独立的存在所决定的。因此，另一方面，人们在基于行为自由参与社会活动时，就不得不考虑其自由的行为可能对其他社会主体利益的冲突或一致状态，谋求尽力避免妨害其他社会主体所应享有的或法定的利益，以维持既定的社会关系。总之，宪法保护我们不受政府控制地设想可以抢劫，但是我们没有宪法权利去实施抢劫行为。正如人们所说，“挥动你的手臂的权利，以不触及他人的鼻尖为止。”
言论介乎思想与行为之间。它不像思想那样的享有绝对的权利，也不像行动那样易受政府约束。淫秽、诽谤或煽动造反的（sedition）言论，或使用挑衅字眼（fighting word）的言论不属于宪法保护之列，虽然在区别是否属于这些言论范畴上还有很多问题。[15]
现在的问题是行为和言论之间的区别如何确定？爱默生教授认为言论与行动界线既清晰又模糊。他说，坚持一种信念必须视为等同于纯粹的“表达”；妨害私人名誉，公开他人隐私，应被视作一种“行动”；通过影响诉讼参与人（陪审员、证人或其他各方）的判断而妨害他人受公平审判权利的“表达”具有“行动”的实质性特征；在言论可能威助公共秩序的切合中，若所使用的言论与行动有着不可分离的联系，即是“行动”的一部分；同样地，导致身体伤害的面对面的言语威助，也是行动，作为行动之信号的言论也是行动，等等。[16] 爱默生教授对于影响私人利益的言论是否为“行动”的分析基本上是成功的，而对于影响公共利益的言论是否为“行动”的分析则比较粗疏和模糊。
二）自由
美国政治学教授乔·萨托利曾写道：“自由这一术语和‘我有……的自由’这一断言，体现了人类生活本身千变万化的范围和种类。”[17] 因此正如阿克顿勋爵所言：“没有什么障碍能像谈论真实自由的性质时产生的含糊与混乱那么顽固和难以克服。如果说相互敌对的利益为害甚多，那么虚假的观念为害就更多。”[18] 霍布斯根据英国人“公认的意义”对自由一词作出了评价，他在《利维坦》一书中写道：“自由权，或自由，从根本上说，其含义就是没有……对行动的外部障碍。”关于自由，绝大多数论者都强调对其含义理解的巨大分歧。但是如果把政治自由（言论自由可以看作是政治自由的一部分）从其他自由中离析出来，就会突出一个特征：它的意义的连续性和持久性超越了时间限制。只要国家具体表现了纵向的实体，那么西方的个人在要求自由的时候，基本上总是霍布斯所说的自由：没有外部压制，摆脱外部障碍，减少强制性的束缚。这就是说，就其特征而言，政治自由是摆脱外物的自由，而不是行动的自由。孟德斯鸠在他的那部名著《论法的精神》的第11章中确定了“法律”、“自由”及“宪法”之间的三位一体的结构，并阐述了作为司法事务的法律同作为价值的自由及作为政体结构的宪法之间的关系。在他看来，法律就是“人的理性，因为它支配着地球上的所有人民；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”。政治自由丝毫不意味着为所欲为：在一个存在着法律的国家中，“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不是强迫做他不应该做的事情”。实际上，“自由就是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民可以做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这种权利”（第11章第3节）。[19] 孟德斯鸠这里说的是“做”与“不应该做”的自由问题，而“做”实质上就是一种行为。而“言论”如前所述是介乎于“思想”和“行为”之间的东西，那么认为言论的自身存在一种无可限制与应该限制的进阶，当是可以接受的一种理念。
也有学者强调，区别言论与行动的实质在于界定国家行为的范围。虽然对于界定国家行为的范围的观点并不完全一致，但是自由主义学者至少具有以下这些共识：国家权力不应当是无限的。洛克、布坎南主张“有限政府”，洪堡、斯宾塞、诺齐克主张“最小国家”。特别是，自由主义学者在这一问题上形成了高度的共识，即，国家不应当干涉思想领域。这一理念落实下来，成了近代以来法律制度的基石之一。它包括以下几个部分：第一，法律调整的对象应当限于行动。第二，如密尔所言，完全涉及私人本身的行动一般不应当受到外来强制力包括法律的干涉。第三，一般而言，法律限于调整个人给他人带来非自愿伤害的行动。[20] 第四，一般而言，国家不可以通过限制言论的方式来预防非法行动的发生。[21] 适用到言论自由问题上，这些理念要求，言论唯有在本身就是或直接促成了给他人带来非自愿伤害的行动，才受制于国家法律的限制。霍姆斯法官和布兰代斯法官针对言论的自由与限制而提出的“明显而即刻的危险”规则的哲学基础盖在于此。
三） 言论保护的界限
随着时间的推移，人们认识到对所有一般性学说探讨以及对基本结构之正义及其各种政策的探讨都要得到充分的保护，这一观念已渐成共识，但颠覆性、煽动性之类的言论还是一个没有解决的问题。人们普遍认为言论自由是宪法应当保护的公民的基本权利，但颠覆性、煽动性的言论却又应当被排除在这种保护之外，也就是说言论自由存在一个界限。那么言论的界限到底该如何确定呢，这一问题一直是美国理论思考的重要问题之一。
在Gitlow v. New York案件中，最高法院采取的原则是“自由言论和自由出版的宪法保护并不允许某个州禁止或剥夺使用暴力或犯法的主张，除非这种主张直接产生煽动或即将导致违法行动，或可能产生煽动或导致这类行动。”[22] 也就是说这种被禁止的言论必须既是有意图的、又是直接会产生非法行动并在使这一结果成为可能的环境下会引起此类行动的言论。但即使是这样的标准，也是令人担心的，正如著名的美国当代哲学家、哈佛大学教授罗尔斯谨慎地提醒人们注意的：“颠覆性主张总是一种更为完备的政治观点的一部分；而且，在所谓犯罪工团主义（许多历史情形中的法律犯罪）的情形中，这种政治观点就是社会主义，也是有史以来最为完备的政治学说……压制颠覆性主张，就是镇压有关这些理由的讨论，而这样做，也就是限制我们在判断基本结构的正义及其社会政策时，自由而明智地公共使用我们的的理性。因而思想自由这一基本自由[权]就受到了侵犯。”[23]
四） 未遂行为的法律解释
霍姆斯法官提出的这一原则是根据他在其《共同法》一书中对未遂行为的法律解释。未遂行为的法律试图在被告的行为与已经依法裁定的犯罪之间的鸿沟上架起一座桥梁。在未遂行为中，以及在与之类似的自由言论情形中，未产生严重后果的行为可以忽略不计。关于未遂行为的传统看法要求特别注意这种特殊犯罪行为的意图。在霍姆斯看来，意图之所以相关，只是因为它增加了行为者的行动将要产生实际伤害的可能性。罗尔斯指出：“当我们把这一看法运用到自由言论上来时，这一看法就具有宽容无害言论的优点，也不会证明那种对纯粹思想的惩罚是正当合理的。但是对于政治言论的宪法保护来说，这一看法就只是一个不能令人满足的基础，因为它把我们引导到只集中关注这种言论是多么危险这一方面，仿佛通过说明这种政治言论多多少少是危险的，它就成了一种很平常的犯罪。” [24]
四、美国学者对“明显而即刻的危险”规则的评价
在美国政治学者科恩看来，“民主国家中维护言论自由的条件不容许有任何例外。它适用于一切意见和一切人，不论它们或他们是多么错误和不合情理，也不论它们或他们会使多数人感到多么不快。因为是没有例外的，这种观点不仅适用于讨厌的人与意见，而且适用于那些危险的思想。”[25] 在他看来，依据言论是否具有“明显与即刻的危险”来决定是否限制这些言论表达的主张是与它所要保护的民主的精神与运行原则格格不入的。在美国学者的眼里，“明显而即刻的危险”规则存在如下几方面的问题：
第一，“明显而即刻的危险”规则模糊不清，难以准确把握。正如布兰代斯和霍姆斯在Whitney诉California一案中承认的，最高法院尚未“确定一个标准用来决定何时危险是明显的；危险可能有多遥远及应被视为即刻的；以及什么程度上的恶行应该被认为是可以正当诉诸言论和集会自由并将作为保障的手段。”[26]
第二，即使人们普遍了解这一规则的含义，将其用于直接或间接禁止言论自由方面受到社会质疑的立法，其后果也会因战争或和平、冷战或国际关系缓和、以及繁荣世界形势萧条等外部条件的变化而异。在一种社会背景下，表达自由有可能得到第一修正案的保护，在另一种社会情况下又可能被拒绝给予保护，而且，除非法院认可了当事人的表达，否则，言论或出版者不会知道其具体表达是否可以得到保护。而且表意人可能会为他无法预见的结果承担责任，不仅对表意人不公平，也易造成“寒蝉效果”（chilling effect），“因此‘明显而即刻的危险’标准也可能产生使边缘写作或议论失去信心的作用。”[27]
第三，民主即公民可以有效地参与管理，要做到这一点就要准许他们就共同关心问题听取一切意见，其中当然包括某些被认为是危险的意见。否则是不利于他们作出明智的决断的。而民主所依靠的正是公民的智慧，而不是别的什么。宪政学者史蒂芬·霍姆斯指出：“民主就是通过公众讨论来进行统治，而不仅仅是贯彻多数派的意志。公众意见的分歧是符合民意的政府的必要手段。不是任何‘意志’，而只能是经过激烈的普遍的讨论而形成的意志才应该给予最高的权威。因而受法律保护的反对权是民主政府的基本规范；它为民主的公众意志的形成提供了一条基本的前提。如果不存在威胁或不会被剥夺生命，公民必定能够发表和公开捍卫其异端性的政治主张。如果不存在有关异议不受处罚的制度保障，同意是没有意义的。如果缺乏组织和保护公众辩论的规则，人民主权也就毫无意义。”[28] 如果一个国家要通过压制与检查才能“保全”，所挽救的可能不值得一救。剥夺自由就可能毁灭我们打算保全的这一制度。压制言论自由必然（在其实行范围内）否定它宣称要保护的民主。从这一层面上看，“明显与即刻的危险”规则“干扰了这种智慧，也就削弱了民主。”[29]
第四，“明显与即刻的危险”规则的背后是对人民缺乏基本的信任，对人民判断能力缺乏信心。然而民主要求尊重的正在于此——正是由于对公民的信心才有理由把社会的最高决定权置于他们手中。如果认为危险时期社会成员即不可信任，任何以此为前提的主张是和民主不相容的。科恩指出：如果某些意见太危险而不准发表，或某些人太危险而不准有言论自由，谁替社会来做这些决定呢？凡持此种观点的虽未明言，却已假定某些人可以听取那些难应付的人的意见而不受危害，但其余的人必须禁止接触，以免感染。简言之，他们所假定的正是民主所否定的——因为广大人民无能自治，他们需要一伙聪明的统治者以保护他们免受“危险思想”的侵害。“明显与即刻的危险”规则是公然与民主为敌。[30]
第五，任何限制言论自由的观点都是以国家的安全为依据的，他们往往认为言论如果不利于国家的安全，法院就有权对发表意见的人加以惩罚。按照这一假定，如果某些人或某些意见不加禁止，整个社会即处于危险之中。这一前提显然是荒唐可笑的。国家的幸福与安全从不系诸于禁止任何人或任何党说话。如果一个国家真的如此不稳固，我们说应当对其政策的明智与公正表示严重关切，而且要更急于听取一切可能与政策有关的意见。[31] 正如罗尔斯所言：“一个得到适度而良好管理的民主社会的基本制度不会如此脆弱或如此不稳定，以至于会仅仅用颠覆性的主张就可以颠覆之。确实，在这样一个社会里，一位明智的政治领导者会把这种主张看作是一种警告，它使他意识到，可能有必要进行某些根本的变革。而他部分是从那种用来解释和证明抵抗和革命之主张的更为完备的政治观点中，了解到需要做些什么样的变革。”[32] 也许正是持有同样的理念，布兰代斯在前文所引的一份判决的不同意见书中表达出了一种以“言论对抗言论”的思想，他说：“如果我们还有时间通过讨论去揭示、通过教育过程来避免这种犯罪的虚假性与虚谬性的话，那么我们可以运用的补救方式，就是允许人们有更多的自由言论，而不是以强制来让人们保持沉默。”它提示我们，一般而言，清除某种言论弊害的方式不是压制言论，而是鼓励更多的言论，抑制言论自由副作用的途径不是压制自由，而是促进更大的自由，通过言论的自由流动以及在此过程中所迸发出的人们理性与智慧来达到激清扬浊、自我净化的效果。只有在除了限制与惩罚之外别无其他方法抑止言论所带来的弊害的情况下，才可以限制与惩罚言论。限制与惩罚应当被视为一种最简单、最粗暴和最后的策略。
五、总结
今天，人们虽然抛弃了最初意义上的“明显而即刻的危险”标准，但这种思想还有相当深厚的理论基础和现实土壤，因而我们不能下断言说美国司法实际中将不会重新回到“左翼党派第二案”中采取的对言论采取的严厉的控制的“明显而即刻的危险”标准，即“不良倾向”标准。因为到目前为止，“尽管自由言论对民主政治具有重大价值，有些人似乎认为，只有同意自己意见的人才有言论自由。当容忍原则表现为一般的、抽象的形式时（例如，‘你是否信奉言论自由？’美国人绝对支持这些原则。一旦问题或矛盾变得比较具体时，美国人对言论自由就表现为很低的水平的支持。不仅四个美国人中有三个人‘当问到是否知道第一修正案是什么……或它讲什么问题时，茫然无知’，而且几乎40%的公众愿意看到对报纸加严格的管制。）[33]
对“明显而即刻的危险”标准含义的争论反映了对危险检验本身的价值继续存在着争议。一些批评者认为，危险检验没有对第一条修正案的利益给予充分的保护，对讲话者提供的保护不比特别平衡检验提供得多。另一些批评者认为，危险检验没有对至关重要的政府利益提供充分的保护。他们认为，从功能上说，隐藏在危险检验语言中的是严格审查标准。从这种观点来看，要在国家安全之类的领域中对立法裁决进行严格的司法监督是不适当的，因为它限制了民主意志。总之，情况很可能是这样：在过去使用危险标准检验的地方，今天法院将使用严格审查的检验。
尽管霍姆斯的规则、甚至布兰代斯在惠特尼案件中对“明显而即刻的危险”规则的陈述“都不能令人满意”。[34] 但我们认为，相比其他原则，在正确理解与适用之下，“明显而即刻的危险”原则可以较好地保护言论自由，可以说是在言论自由与国家利益（或其它利益）之间作出一种平衡的有效尝试。当然，我们在分析这一原则时，要注意到它不能脱离其他的制度条件而孤立地发挥所期望的作用。至少到目前为止，我们认为对于言论自由的保护与限制问题想制订出一个尽善尽美的原则是困难的，一个能够彻底地满足两种对立利益的原则也是困难的。对于某一言论的保护与限制，“根本的问题是我们讨论的这种言论和这种言论在民主政体中所具有的作用。”[35] 罗尔斯指出：要检验这一原则必须区别“一种必要的宪法危机”与“一种紧急情况”之间的不同。在紧急情况下，有一种即刻的或预见的严重伤害（政治的、经济的和道德的伤害）国家甚至是毁灭国家的威胁。比如说，国家处于战争状态和出现这种紧急情况的事实，并不必然意味着也存在必要的宪法危机。理由是，限制或压制自由政治言论，包括颠覆性主张，至少总是意味着一种部分的民主的悬置。罗尔斯强调：“强行实行这种悬置必须是在存在一种宪法危机的情况下进行的，在这场宪法危机中，自由政治制度已经无法有效运作，或者需要必要的手段来维持这些制度。许多历史情况表明，自由民主政治制度一直都能在遇到各种严重的紧急情况时，有效地采取各种必要手段，而无须限制自由政治言论。在某些强行采取这类限制的情况中，这些限制实际是不必要的，对解除紧张情况也毫无益处。”[36]
因此，如果一定要使用“明显而即刻的危险”规则的语言，就必须，首先，立法所力图防止的那些实质性罪恶，必须是极为特殊的那种罪恶，也即是说，必须是造成我们失去思想自由本身，或失去其他基本自由的罪恶。其次，必须在我们除了限制自由言论之外别无选择的情况下这样做。据此罗尔斯对“明显而即刻的危险”规则提出如下要求：“即那种必然的宪法危机乃是一种使得自由政治制度无法运作或需要采取各种步骤来保护这些自由政治制度的危机。” [37]
从美国司法实践看，美国人对于自由言论的主张一直存在着较严重的分歧，一些人强调自由言论是全体公民的基本的权利，因此应受到第一修正案的绝对保护，但更多的人愿意采取一种“利益平衡”的原则，也就是从权衡政府的治安利益和个人的言论利益的角度来处理这一问题。很明显，判决案件的既不是原则，也不是符合宪法的检验标准，而是法官。原则是法官的出发点，每个案件都要求法官衡量各种因素。说的是什么？在什么地方说的？是怎样说的？说话的人的意图是什么？哪一级政府（是州政府还是国会）想控制这种言论？该级政府想怎样控制这种言论？如此等等，问题是如此之复杂。不同的法官甚至同一法官在不同的社会情形下对类似的案件往往会做出不同的判决，并不是一成不变的模型。所以简单地认为美国公民享有绝对的言论自由或者同样简单地认为美国公民没有享有绝对的言论自由，都是不了解美国历史与现状的。
美国人洋溢着倾注国家政治和公共事务的情怀，这种情怀不仅是不断地对美国政制注入新鲜血液的源泉，也是使社会深层矛盾得以通过浅层的公开争议和零散的冲突而达到一定程度的消弥。可见人民自由情怀的培育和舒展实为自由社会的奥秘所在。我国“民不可虑始”的传统观念与之相比也就不是程度到范围上的差别问题，而是价值取向的对立了。
丰盈的自由情怀陶铸了自由的制度，两者的交互作用融会出自由的生活。无论“明显而即刻的危险”原则的本质如何、适用和操作上存在各种各样的缺陷和不足，它毕竟表明了言论问题可诉诸司法公断，应该说这种制度是与法治吻合的。对言论问题的司法裁决，不是对言论的真理性有时还包括言论的真实性作出决断，而是在维护发表言论的权利与社会秩序之间作利弊权衡。只有言论——不管是谬见还是谎言能表达出来，权衡才有前提，因此对言论自由事前限制的一般应受到排除。[38]
“明显而即刻的危险”原则至少为考察美国的言论自由提供了一个视角，而该原则作为司法上的标准，对它的解读应是能真切地把握隐藏于其后的宪政文化的精神的。《牛津法律大辞典》在“公民权或公民自由权”这个条目中的一段话甚是公允：“公民在特定的政府和法律制度下享有什么公民权或自由权问题，部分取决于宪法、法律和判例赋予了哪些公民权或自由权，但也取决于，并且经常更重要地是取决于这些权利或自由在实际中怎样被解释，取决于它们在多大程度上能被获得和实行。”[39]
联邦最高法院在适用“明显而即刻的危险”原则时探求的是崇尚自由的理想与务实的步骤相结合的路径。既不囿于抽象的原理原则，也不盲目附合现存法律对言论的管制。联邦最高法院仿佛是美国这只船的压舱物，使得美国社会的行进于动荡中还有稳健。
本文从“明显而即刻的危险”这一规则入手，有利于我们更深一层地了解美国人对于言论自由的理解，对我国制订新闻传播法也有一定的借鉴意义。
注释：
[1] John D. Zelezny: Communication Law: Liberties, Restraints, and the Modern Media, Wadsworth Publishing Company, 1997, P74.
[2] Wayne Overbeck: Major Principles of Media Law, Harcourt Brace College Publishers, 1997, P46-47.
[3] 李道揆著：《美国政府和美国政治》（上册），商务印书馆1999年版，第132页。
[4] 林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第174-175页。
[5] Don R. Pember: Mass media law, Wm. C. Brown Publishers, Dubuque, Iowa, 1987, P61.
[6] T. Barton Carter、Marc A. Franklin、Jay B. Wright: The First Amendment and the Fourth Estate, Foundation Press, 1985, P46.
[7] Douglas S. Campbell, The Supreme Court and the Mass Media, New York, Westport, Connecticut London, 1990, p200.
[8] Ronald P.Rotunda and ofhers: Modern Constitutional Law,WestPublishing,Co.,1989,P.728.
[9] T. Barton Carter、Marc A. Franklin、Jay B. Wright: The First Amendment and the Fourth Estate, Foundation Press, 1985, P48.
[10] 转引自约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第373页。
[11] 341 U.S. at 508.
[12] “直接煽动原则”（Direct Incitement Test）由汉德（Learned Hand）法官在1917年的Masses Publishing Co v. Pattenr提出的。当时主导原则是恶劣倾向原则，汉德担心恶劣倾向原则由陪审团衡量客观情况，再对所涉及的言论可能产生的危险作出预测，这一做法可能对表达自由的保护产生相当大的威胁。而根据汉德提出的“直接煽动原则”，某一言论是否要受保障，完全取决于该言论的内容。如果表意人以言论直接地煽动他人做违法行为（direct incitement to illegal action），则可予以限制或处罚；如果只是单纯地批评法律或政策，并不构成直接煽动。汉德认为言论本身可能导致的效果，对于决定该言论是否应受保障，并非重要因素。
[13] 张千帆著：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第381页。
[14] 恩格斯：《反杜林论》，载《马克思恩格斯选集》，第 3卷，人民出版社1 995年版，第455页。
[15] 詹姆斯·M. 伯恩斯、杰克·W.佩尔塔森、托马斯·E. 克罗宁等著：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第120-121页。
[16] Thomas I. Emerson， Toward a General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 1963, P877, 932.
[17] 乔·萨托利著：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，第335页。
[18] John Acton: Essays on Freedom and Power, New York: Meridian books 1955, P53.
[19] 转引自[意]萨尔沃·马斯泰罗内著：《欧洲政治民主思想史》，社会科学出版社1998年版，第159页。
[20] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，第10、81－101页。
[21] Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment , P930.
[22] 《俄亥俄州诉布兰登伯格》，美国第395卷；第444号（1969）之447。
[23] 约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，第366-367页。
[24] 约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，第370页。
[25] 科恩著：《论民主》，商务印书馆1994年版，第142页。
[26] T. 巴顿·卡特、朱丽叶·L·迪、马丁·J·盖尼斯、哈维·祖克曼等著：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年版，第9页。
[27] T. 巴顿·卡特、朱丽叶·L·迪、马丁·J·盖尼斯、哈维·祖克曼等著：《大众传播法概要》，第10页。
[28] 史蒂芬·霍姆斯著：《先定约束与民主的悖论》，录自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勒、谢鹏程译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第258页。
[29] 科恩著：《论民主》，商务印书馆1994年版，第142页。
[30] 科恩著：《论民主》，第142页。
[31] 科恩著：《论民主》，商务印书馆1994年版，第143-145页。
[32] 约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，第368页。
[33] 詹姆斯·M. 伯恩斯、杰克·W.佩尔塔森、托马斯·E. 克罗宁等著：《民治政府》，第119-120页。
[34] 约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，第369页。
[35] 约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，第370页。
[36] 约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，第375页。
[37] 约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，第378页。
[38] 龙显雷：美国宪政下的言论自由——“明显而即刻的危险”原则的历史分析，《法商研究》1997年第2期，第91-96页。
[39] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第164页。
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