爱华网摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】（以下简称《解释》）于2005年1月1日起施行，《解释》施行后在建设工程施工合同纠纷解决领域发挥了积极作用。限于篇幅仍有许多疑难问题《解释》没有涉及或随着时间的推移出现了许多《解释》不可能涉及的新问题。上述疑难问题一般包括五部分，分别为合同的效力、价款的确定、质量和工期、司法鉴定、违约责任。由于内容比较多，本文仅节选部分疑难问题与大家共同探讨。
第一部分建设工程施工合同的范围和效力
一、建设工程施工合同的范围
什么是建设工程？我们简单梳理一下，1997年《建筑法》称为“建筑工程”，它的范围比较窄，主要限制在房屋类建筑，包括房屋、附属设施，还有一些配套的设备管线、管道工程等。2000年的《建设工程质量管理条例》、2001年的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》都把建设工程的范围做了扩张。我们根据2000年《建设工程质量管理条例》第2条的规定，作了一个扩张、延伸，得出现在所说的建设工程：第一部分是土木工程；第二部分是建筑工程，建筑工程主要指的是房屋和市政，房屋很好理解，市政主要是园林、公路等；第三部分指构筑物工程，有很多东西不能称之为建筑工程，称之为构筑物更合适，比如桥梁、堤坝等；第四部分是线路管道和设备安装；最后一部分是建筑装饰工程。以上五部分是我们现在说的建设工程的范围。了解建设工程范围的目的是界定哪些工程发生的纠纷属于建设工程施工合同范畴，哪些纠纷受《建筑法》调整。我们都知道受《建筑法》调整比较严格，承包人需要相应资质，没有资质的承包人不能承包工程；《建筑法》还对质量、安全管理等作出一系列严格的规定。我们之所以要明确建设工程的范围是因为对于有些工程，要尽量把它排除在《建筑法》之外。因为如果让它受《建筑法》调整和现实不太相符，比如大多数家庭的住宅内部装修要求承包人有资质不太现实，还有一些小型建筑工程，如果都要求有资质意义不大。在现实生活中，还有一些工程，适用《建筑法》就会对质量有较高的要求。比如农村的工程，一平方米包干价800元，而且没法做质量鉴定，就算你做了质量鉴定也没用，800元只能是这个质量，所以严格按照《建筑法》对质量的规定要求这些工程意义不是很大。因此，遇到这类工程合同尽量认定为有效，依据有效合同处理。
受《建筑法》调整的工程最好排除以下三类工程：第一类是小型建筑工程。什么是小型建筑工程？《建筑法》第83条规定，各省、市、自治区可以自己界定小型建筑工程。实际上各省、市、自治区也没有一个特别明确的标准。实务中界定小型建筑工程的标准是投资30万元以下或者建筑面积300平方米以下，这个标准来自于建设部的《建筑工程施工许可管理办法》。《建筑工程施工许可管理办法》规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。因此，低于这样的投资额或面积，连施工许可证都不需要办理，没有必要把它划到建设工程里，也没有必要让它受《建筑法》的调整。这种合同可以作为承揽合同处理，不需要对承包人有较高资质的要求。在合同履行过程中，如果发生纠纷，直接按合同约定的价款金额、付款方式、质量标准来处理。第二类是农民的低层住宅。根据《建筑法》第83条的规定，这类建筑与临建、抢险救灾的房屋一样，都被《建筑法》排除在其调整的建筑工程之外。但是如果说农村农民的低层住宅都不受《建筑法》调整也不对，根据国务院1993年发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，“二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”。而《建筑法》本身排除一些低层的建筑、低层的住宅。什么是低层呢？实质上没有判断标准。因此，参照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，以二层作为标准，二层以下的建筑不受《建筑法》调整，二层以上的受《建筑法》调整。大家都知道现实生活中北京农村的住房都盖得很高，大概能盖到七、八层。如果只要是在农村宅基地上建的房屋都排除在《建筑法》之外，不需要申请相关的许可，可以找没有资质的施工队来做也不合适。所以，实务中通常把二层及二层以下农村自建住宅合同理解为一个承揽合同或者劳务合同，排除在施工合同之外。第三类是家庭住宅室内装饰装修。建设工程中包括装修，但指专业的建筑装饰装修，而不是家庭住宅的室内装修。根据建设部2002年《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，家庭装修的承包人也要有相应资质，但是，这种规定在现实生活中无法实现。在现实生活中，家庭室内装修一般都找路边施工队，而这些路边施工队一般没有资质。因此，我们更倾向于认为这种合同属于承揽合同，将其排除在建设工程施工合同之外。建设部的规定属部委规章，按照《合同法》司法解释，认定合同效力适用法律、行政法规，规章被排除在外，况且这个规定也是管理性的规定而不是效力性的规定。所以，这类工程合同应认定为承揽合同，对一般的家庭室内装饰装修，不以承包人没有资质为由主张合同无效。
二、关于合同效力问题
合同有效与否不是合同最重要的方面，《解释》把质量作为第一位，合同效力问题放到质量后面。合同中大量纠纷都是无效合同有效处理。实际上这并不是一个好的导向，它的意思是说不管合同是否有效，我干了活你得给钱，这就是标准。虽然合同的效力问题并不是最主要的方面，但是当事人的诉讼请求往往有确认合同有效或者无效的要求。因此，我们还是要讲一讲合同无效的情形。
合同无效情形一共分七种：1.违法建设。没有取得规划许可证的建设一般称为违法建设，这种情况下合同标的本身就是违法的。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，租赁违法建设的房屋无效，一个建设工程租赁尚且违法，对它的建造当然是一个否定性的评价。另外，关于施工许可证，除了投资30万元以下或建筑面积300平方米以下的工程外，都需要申请施工许可证。但没有取得施工许可证的工程并不影响合同效力，它仅仅是一个管理性的规定，不是效力性的规定。2.承包人没有取得建筑业企业资质或超越资质等级承包工程。建筑业企业资质分三大类，第一类也是最高等级的是施工总承包，第二类是专业承包，第三类是劳务分包，都要取得相应的资质。施工总承包分12类、四级（特级、一级、二级、三级）；专业承包有60类；劳务分包有13类。没有取得相应资质或超越资质等级承包工程都是无效的。3.没有资质借用有资质的企业名称来承揽工程。实际上就是我们说的挂靠。最高院的表述是“借用资质”。4.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。就是《解释》第一条第二款第（三）项的内容，应该公开招投标而没有进行招标或中标无效的，其签订的合同无效。哪些工程是必须招投标的工程，标准是什么？根据《招标投标法》第3条的规定，涉及到社会公共利益、公众安全的项目，涉及到国有资金投资、国家融资的项目，或者涉及到国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，这些都是必须进行公开招投标的项目。在认定哪些工程必须招投标时，首先看《招标投标法》第3条的规定，具体应用时还应该参照原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相关规定。这个规定是对《招标投标法》第3条的细化，它表面看是原国家发展计划委员会出台，实质是经国务院批准，所以实际上它是一个行政法规，不是规章。这个规定据说现在正在修改，可能很快会被修改了，但是现在用的标准就是两个，《招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定。当然北京市及各省市都有具体的规定，那些规定比现在用的这两个标准要严，规定的招投标范围比这两个标准要宽。比如按照原国家发展计划委员会的标准，单个项目200万元以上需要进行招投标，但按照北京市的规定，除单项200万元以上需要招投标外，建设面积2000平方米以上的项目也要招投标。可见，北京市的规定比《招标投标法》第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定都要严，管的范围都要大，而且法院在认定合同效力时也趋于适用法律和行政法规中更严格的规定。中标无效，指《招标投标法》中具体的关于中标无效的规定，比如串标、陪标、泄露标底等。当然《招标投标法》是用的最差的一部法律，没怎么执行的一部法律，但是它确实规定了中标无效的情形。2011年最高院下发的《全国民事审判工作会议纪要》里有一部分关于建设工程的规定，重点强调 了一种中标无效的情形，“对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。”实际上就是低于成本价订立的施工合同应认定为无效。5.违法专业承包。6.工程转包。7.违法劳务分包。由于《解释》对第5、6、7种情形已做了明确的规定，这里不再赘述。以上是认定合同无效的七种情形。
关于合同无效争议较大的有以下问题：1.关于劳务分包。我们都知道劳务分包有效，无论劳务方从总包方还是专业承包方获得劳务分包都是有效的，但除劳务分包外，其他分包要求非常严格。所以现实生活中，施工企业直接转包或直接分包工程的很少，越来越多的是一种变相的劳务分包，我们叫做扩大的劳务分包。认定劳务分包的标准，第一，劳务分包的承包人要有相应的资质等级；第二，资质等级必须是建设工程中的劳务作业，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等13类；第三，最重要的是劳务分包不应该包工包料，提供小型机具及少量辅料的除外，这是它和工程专业承包的区别。在现实生活中有大量扩大的劳务分包，我们认为应属转包或者工程的专业承包。在现实生活中，拿到一个工程并签订劳务合同直接把它转给下一手，这种情况非常明显，大家都能很清楚的判断它肯定是转包。比较有争议的是，在劳务分包合同中，发包人、总承包人或者工程专业承包人委托劳务分包人负责大型机械和周转性材料的租赁，特别是负责主要材料的采购应该如何认定？表面上看它可能是委托采购，因为我们知道，劳务分包的料应由发包人、总承包人或者工程专业承包人提供，劳务分包人不应该供料，但现实生活中可能出现发包人、总承包人或者工程专业承包人委托劳务分包人采购材料，2011年北京市发布了《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》，如果所谓的劳务分包合同有这样的约定“承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的”，那就不再是劳务分包，实际上是通过变相的、扩大的劳务分包来规避工程专业承包或者转包的禁止性规定。所以，当劳务分包合同中有这样的内容时，就属于转包合同或者工程的专业承包合同，这个合同很可能无效。2.关于内部承包。现实生活中有大量的内部承包，内部承包原则上合法。一个公司拿到一个工程，交给自己的项目部或分公司来做，交给自己的职工、项目经理来做，这是一个内部行为，没有问题。但在现实生活中，还存在大量变相的内部承包，比如实际上可能是挂靠或者是转包的关系而采取了内部承包的方式。最典型的是挂靠，一个人拿到一个项目，但是没有资质，就挂靠到一个有资质的公司名下，这个人可能也算公司的项目经理，表面上签订一个内部承包合同，但实际上这是一种挂靠关系，挂靠肯定无效。真正的内部承包是合法、有效的，这两者最主要的区分就是承包人是不是企业的员工，和企业之间有没有劳动关系、人事关系、社保关系，或者说是不是项目的技术负责人、项目负责人等。如果是这个公司的人，和公司之间有劳动关系、人事关系、社保关系，那当然是一个内部承包行为。现实生活一些大型施工企业往往是项目经理拉来一个工程，这个项目经理在这个工程施工期间与公司签订劳动合同，建立劳动关系，公司也给交社保，等工程完工项目经理就离开了，我们认为这也是一个内部承包行为。
第二部分 工程款的结算与确定
关于这部分重点讨论工程款结算的问题。现实生活中大量纠纷到最后就是涉及钱，工程值多少钱？到底应不应该给？这也是我们第二部分主要讨论的问题。
一、结算协议、签证、洽商签字盖章的效力问题
我们知道，施工合同履行时间长，合同双方接触频繁，履行过程中会产生大量的文件，一般的文件我们称为洽商、洽商的签证，当然还有很多会议纪要、往来函件、月工程量进度表、每一期的结算、中期结算、竣工结算等，在这个过程中形成的大量文件会有不同的签字和盖章，发生纠纷时双方往往会对签字和/或盖章对当事人有没有约束力等产生很大争议。产生争议时，往往把问题集中在造价鉴定机构，造价鉴定机构往往会做出两个数来，一部分是大家没争议的，还有一部分是有争议的。这些争议产生的原因就是洽商、签证等文件中签字一方不认可签字的真实性。我们分不同情况进一步分析：1.不同公章的使用。按章的真假分两种情况，真章是一种情况，假章是一种情况。真章时：因为在施工合同中会出现各种各样的章，有技术专用章、财务专用章、合同专用章、档案专用章等。章的性质各种各样，盖在不同文件上，比如技术签证文件中盖的一般是技术专用章，经济签证中盖的是财务专用章，所以在不同的文件中盖的章不一样。这种情况下我们最主要的区分原则是看章的功能。如果盖章的文件和章的功能相符，原则上有约束力。技术签证应该盖技术专用章，经济签证涉及到钱，盖财务专用章更为合理，如果反过来就不正常了，比如，经济签证盖档案专用章，那肯定不正常。所以，判断盖章的文件是否有效主要就是看章的功能范围与文件内容是否相符。当然也会有除外情形，比如合同另有约定，若合同约定结算报告盖档案专用章，那也可以。假章时：假章指的是和工商行政管理机关备案章相对的章，一般情况下，项目工作人员私自刻章原则上对当事人没有约束力。但是也有例外的情况，比如构成表见代理。还有些情况下假章也有约束力，比如有的当事人从签订合同时盖的就不是备案章，就是自己刻的章，履行过程中也一直盖这个章，这种情况下如果相对人能举证证明从签订合同时起至履行过程中一直使用这个章，或者其他项目用的也是这个章，那这个章对于盖章的当事人就有约束力。甚至这种情况我们都不能认定它是假章，无非就是当事人有好几个章，不同的地方盖不同的章，以达到不同的目的罢了。可见，假章时，原则上没有约束力，若盖章一方主张有约束力，盖章一方应承担举证责任。2.项目经理签字。我们知道项目经理在整个建设工程施工合同中是最重要的一个人，按照建设部1995年《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的表述，项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。我们知道法定代表人的行为就是公司的行为，不是代理行为，是代表行为。所以按建设部的规定，项目经理与所对应的项目和法定代表人的性质几乎一样。关于施工过程中所产生的大量文件上项目经理签字的效力问题，原则上都是职务行为，他的签字、盖章对于承包人是有效的。承包人原则上不能反对，不能以没有经过授权为由不予认可。但也有除外情形，比如合同约定。现实生活中，大的工程项目结算报告不可能只让项目经理签字，最后肯定要盖公司章，一个造价几千万元的工程，只让项目经理签结算协议的情况很少。另外，承包人证明发包人与项目经理恶意串通也是除外情形。在现实生活中如果一个几十万元工程的结算报告，由项目经理签字达成结算协议没有问题。如果一个几千万元的工程只有项目经理在结算报告上签字，合同中也未明确约定仅由项目经理签字无须加盖公章，我们就应该考虑效力问题，因为这和常规、和中国的现状不相符。什么样的工程项目经理可以签结算报告？什么样的工程项目经理不能签结算报告？并没有明确标准。以项目金额为标准，工程造价300万元或500万元以下的，项目经理签字就可以了？我们不好有这样的判断标准，只能说原则上项目经理签字有效。3.双方现场工作人员的签字。除了项目经理以外，承包人还有很多现场工作人员，发包人也有很多工作人员。工程施工的不同阶段会有不同的工作人员在现场，现实生活中大量的签证找不到项目经理、工程师签字，往往都是双方现场工作人员签字。当发生纠纷时需要确认实际签字人是否有权签字？是否存在超越权限情形？我们认为可以这样区分：第一个标准看合同约定，谁有权签属相关的文件，原则上就应该由谁来签字，合同约定以外的人签字没有效力，对当事人没有约束力。第二个标准也是比较重要的标准，看签字人的职责范围。现实生活中有太多的文件，合同仅约定几个主要的文件由谁签字，大量的文件并未约定那么清楚，或者说即使有约定，现实生活中也很难做到每一个文件都去找这个人签字，现场有人签字就不错了。所以在这种情况下，就要强调签字人的职责范围。即使合同中没有约定，但负责水电工程的工作人员在职责范围内对水电工程的签字应认定有效，对于当事人有约束力。我们代理时要着重注意的是，对于合同中没有约定或约定不清的，实践中法官和仲裁员的处理方式并不一致。大多数法官认为，合同没有约定或约定不清时，双方现场工作人员的签字都有效，可见实践中法院适用这个原则是适当放宽的。而大多数仲裁员认为，这种情况下也不能什么人签字都有效，比如与水有关的文件由电工签字，当然不行；他们觉得应该加一个约定，双方的现场工作人员在职责范围内的签字有效。我的理解是原则上有效，如果认为无效，由受约束的人证明对方知道签字人没有权限，或者证明签字人超出职责范围签字。因为在现实生活中认定职责范围很困难，我们很难找到当时的劳动合同，相关证据很难获得，所以我倾向于放宽的原则。但是对于工程竣工结算报告，我认为应当从严，因为这涉及到钱，涉及到最后算账的问题，工程应该值多少钱，应该支付多少钱对双方都至关重要，所以采取从严原则。4.监理的签字。现实生活中大量签证都没有发包人签字，承包人找发包人说工程量有变更或工期需要顺延，发包人一般不签字，由监理方在签证上签字。发生争议时，发包人一般说这是监理签的，和我没关系，我不认可这个签证，不同意工程量增加或者工期顺延，这个签证对我没有约束力。按照建设部1995年发布的《工程建设监理规定》，监理在建设工程上实际是双重身份：发包人和监理之间有委托监理合同，是委托与被委托的关系，监理和承包人是监理与被监理的关系。按照建设部规章的规定，监理的权力很大，比如负责工程投资、质量和工期管理、合同管理并协调现场关系等，总监理工程师还要签认付款的凭证。按照建设部最新的文件，监理的权力也非常大，因为监理和发包人之间是委托关系，监理几乎代表发包人，除非另有约定。监理的签字对发包人是否有约束力，实践中存在争议。大多数仲裁员认为，监理的意见代表发包人的意见，对发包人有约束力。而且国际趋势也是这样，什么事情都需要监理签字。对监理的权限还可以再细分，总监理工程师的签字对发包人有约束力，特别是总监理工程师有签付款凭证的权利，其他的一般监理员没有那么高的权限。但在现实生活中中国监理的职业素质不高，也不能直接认定监理签的文件都对发包人有约束力，给监理这么高的权限有点不切实际。我个人认为，应该区分监理的权限，将签证分为两类：一类是涉及到事实部分的签证，主要是技术签证。也就是说监理签认事实问题，比如工程量是否增加、工期是否顺延、工程质量是否有问题，对于这些涉及事实的，监理签字的签证对发包人应该有约束力；另一类是涉及到钱的签字，就是经济签证。这类签证实实在在涉及到钱了，比如虽然工程量增加了，但不代表增加工程款、顺延工期，也不代表支付停工、窝工损失。对于这类经济签证，因为涉及到钱，比较敏感，监理的签字原则上对发包人没有约束力。就这个问题我也曾问过建设单位，他们说在技术签证和经济签证上，他们的内部审批权限也不一样，因为经济签证涉及到钱，所以内部审批权限比较高。虽然建设单位的内部审批权限对我们来说没有太大价值，更多的只是一个参考，但还是能说明两种不同签证的被重视程度不一样，关键性也不一样。从建设单位角度看，因为涉及给多少钱，更要控制经济签证。而对于事实问题，监理签的文件反映客观真实情况，对发包人有约束力。当然也有除外的情况，比如合同中另有约定，往往发包人、承包人、监理第一次开会时，发包人就会告诉承包人监理都有什么权限，发包人也可能会把与监理签订的合同向承包人提供一份，让承包人知道哪些文件可以让监理签字，哪些不能签。发包人往往不会把经济签证的权限给监理。监理的权限对于承包人来说主要就是证据问题，对承包人没有直接约束力，比如涉及工期、质量时，监理文件体现出由于承包人原因导致工期迟延，这只是一个证据，不直接约束承包人，当然这也是一个有效证据，证明力相对较高。
二、结算的问题
一种情况是双方已经达成结算协议。这种情况下，发生争议的不多，因为如果双方能达成结算协议，往往就会自己履行。达成结算协议的工程，诉到法院也是比较好解决的建设工程案件，因为这类案件不用涉及鉴定问题。关于结算协议特别是竣工结算协议的性质和效力，我认为是双方以一揽子方式解决纠纷而签订的协议，也就是说双方到结算阶段，竣工验收已经完成，工期是否延误、竣工验收前是否有质量问题等也很清楚了，这时双方所签订的结算协议，实际是把整个工程中所有问题都考虑在内后所达成的协议，我个人认为这个协议的效力非常高，原则上不能被推翻。除非它本身无效或可撤销，比如有恶意串通、欺诈、胁迫等情形。签订结算协议后，诉讼中一方当事人又要求重新结算，重新鉴定的，一般不允许。
实践中，有两个问题存在争议。1.施工合同无效是否影响结算协议的效力。现实生活中经常出现这种情况，双方签订了施工合同，工程干完后，双方也签订了结算协议，一方依据结算协议要求支付工程款时，另外一方认为施工合同无效，比如挂靠、必须招投标没有招投标等，基于无效施工合同签订的结算协议无效，用施工合同无效来抗辩结算协议的效力。我认为施工合同无效原则上不影响结算协议的效力。在施工合同中，合同效力认定不是最主要的问题，根据《解释》第2条、第3条的规定，无效合同最后也参照有效合同支付工程价款，所以建设工程施工合同无效并不影响工程款的支付。能够达成结算协议已经很不容易，没必要把它推翻再去做鉴定。2.结算协议生效后，发包人是否可以就工程质量、逾期竣工等问题提出索赔。结算协议签订后，承包人依据结算协议要发求包人支付工程款，发包人可能会以承包人逾期竣工、工程质量不符合约定为由进行抗辩，要求承包人赔偿损失。对于这个问题，有人认为结算协议仅就工程价款进行结算，并不涉及工期、质量问题，如果当事人没有约定一揽子解决，或合同中没有“我们就此工程没有其他纠纷”等表述，就是仅就建设工程合同履行中的结算问题达成了协议，对于工期、质量等问题未予处理。承包人起诉要求依据结算协议支付工程款，发包人当然可以以承包人逾期竣工、工程质量不符合约定主张索赔。实践中有人将此类问题区分为结算协议和付款协议。即如果双方就付款方式达成协议，显然双方已经一揽子解决了；如果双方仅确定了钱数，即只解决了工程价款问题，没有解决工期和质量问题，没有解决的可以另行主张。我的想法是结算协议不仅仅是就工程价款的结算，当事人在进行结算时，肯定已经对工程进行了验收，对工期是否逾期，验收之前是否有质量问题都已经很清楚了，涉及到给钱时会把这些问题都考虑在内。如果双方意图单独处理工期、质量问题，应在结算协议中约定工期、质量问题另行解决。所以，结算协议签订后，发包人原则上不可以再主张包括工期、质量的赔偿；承包人不可以再主张停工、窝工损失，这是双向的。但当事人在结算协议中明确约定工期、质量问题另行处理的除外。
三、固定价合同的结算
固定价合同包括固定总价合同和固定单价合同。
固定价合同中主要涉及三个问题：1.设计变更。固定总价合同中承包人要求支付工程款时，有的承包人想打破固定总价，要求据实结算，比如“三边工程”（边勘测，边设计，边施工），签订合同时没有图纸，更没有固定总价，不符合建委固定总价合同的规定。对于此类纠纷，一般情况下法院会认为，如果打开合同，一般定额价格比合同价格高，并且实践中很多固定总价合同都不符合建委规定的条件，如果都打开也不合理，原则上一般不再打开结算；有的承包人认为在合同之外还做了别的工作，应单独结算一笔工程款，比如发包人实际施工过程中可能会因各种原因要求工程设计变更，这就会增加或减少工程量。增加工程量的，承包人主张在固定总价之内的，按固定总价走，在固定总价之外的，要单独结算、据实结算或者按照其他标准结算。1999年建委和工商局联合制作的《建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）规定的主要计价方式包括可调价、固定价、成本加酬金，实际生活中成本加酬金很少用，所以基本就用前两种。固定价一般是包死价，但不是说固定价就不能动。按照建委的理解，固定价只是与可调价相比，可调的内容少、调价的条件严格，但不是绝对不能调。如果承包人确实在超出固定价合同之外做了工程，超出部分可以单独结算，固定价内的不能动。关于调价依据，有合同约定的依照约定，有投标文件的参照投标文件，都没有的可以参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。对于工程是否超出了固定价合同的范围，增加工程量的施工行为是否得到发包人的同意或认可，举证责任在承包人。因为签订固定总价合同，是把价和量的风险都由承包人承担。承包人想在固定价之外再拿到一笔工程款，就应该负有举证责任。第一，要证明要求单独结算的部分在合同的工程范围之外，即固定价合同用的图纸里没有这部分工程；第二，要证明额外实施的工程得到发包人的同意或认可。2.主要原材料价格大幅调整。这是建委造价处京造定（2008）4号文《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》中谈到的问题。实践中在固定价下原材料价格调整，不调是原则，调是例外。这里的原材料是指主要原材料，即对合同的整体价格影响比较大的材料，比如钢材、木材、水泥、混凝土还有一些管线、电缆之类，单一的材料价格就会影响整个合同价格。此外，市场有风险，承包人、发包人都要承担风险。承包人在投标时对风险是有预估的，有一个风险幅度，我们叫风险边界。各地对风险边界的规定都不一样，江苏规定10%，北京规定最高6%。实践中材料价格的变动很大，比如在2002年、2008年时，涨幅不是3%、5%的问题，30%、50%都有可能，主要是往上涨，往下跌的很少，如果绝对不调对于承包人不公平。以增长为例，按照建委文件规定，承包人对风险预估是6%，但如果价格超过6%，涨到30%、40%甚至更高，如果不调就不合适了。因此，不调是原则，调是例外。有这么一个案子，发包人与承包人约定的固定单价是按定额作价的6折到7折。一个工程没有那么大利润，定额的利润大概是7%。现实中，一个工程不可能像施工企业说的那样只有2%-3%的利润，大概有百分之十几的利润，但也不会有20%-30%的利润。开庭的时候，追承包人要钱的材料商都在，材料商说他们的材料费加起来都比现在的合同价多，法院最后酌定往上调了。因此，市场发生巨大变化情况下可以调价，但是对于材料调价，原则上市场风险范围内不能调。我们的意见是合同有约定的按约定，没约定、约定不清或约定对一方显然不公平的，比如约定风险都由承包人承担，风险幅度30%以内的由承包人承担等，价格可以调，依据的是《合同法》司法解释二第26条情势变更原则。此外，怎么调，很难有原则，现有规定也没有说清楚。我们认为酌情考虑2008年4号文的意见，即风险范围内，承包人承担；风险范围外，酌情分配发包人、承包人的承担比例。假如涨了30%，6%以内承包人来担，6%以外发包人来担。但是发包人认为6%以内本来就是承包人应承担的风险，6%以外的应该共担。所以我们认为只能酌情予以考虑。首先强调6%以内是不能去分的，6%以外的个案讨论。以6%为判断点，涨到10%，4%部分由发包人来担；涨到30%，大家分担。另外，还需要考虑两个问题：一是因为一方原因导致工期延误的，价差由过错方承担；二是在备案的施工合同中，发包人会给承包人10%的备料款，因为承包人没买材料，增长的价差由承包人承担；因为发包人没有给备料款，那么发包人过错更大，这时要考虑过错的问题。3.半截子工程的结算。实践中，承包人因为发包人不给钱、没有施工许可证或者被发包人打跑了等原因，工程干到一半不干了，起诉要求支付工程款。现状有可能是工程干到一半，还在那；也有可能发包人找了别的承包人继续干，现在的工程是一个整体工程了。对于这种情况怎么结算工程款？这里面有两个问题：事实问题和法律问题。事实问题即怎么证明承包人干了多少，如果半截子工程还在，就按工程现状计算；如果工程已经干完了，特别是承包人被发包人打跑的，文件、材料都没拿走，让承包人举证更困难。一般情况下，按照证据规则，应该由承包人来承担举证责任，即履行合同方应该对履行行为承担举证责任。承包人要工程款就要证明干了多少工程，由承包人举证。但现实中，施工资料可能已经灭失，承包人无法举证，这就是一个事实问题，不是法律问题，当然建设工程中大量的事实问题比法律问题要难。因此，我们在判断举证责任的时候要考虑两个问题：一是为什么没有交接？没有交接的原因是什么？责任在谁？正常情况下，承包人撤场要进行交接，看哪一方对于没有交接，没有形成交接记录有责任。二是工程为什么没干下去？干成半截子工程的责任在谁？在谁，谁就应该承担更多的举证责任。是发包人不给钱，还是承包人自己不干了，谁的过错大，谁的举证责任就大。当然，提供证据的责任双方都有。如果举证责任完全归一方，承包人证明不了干了多少活，没有任何人签字，就一分钱不给，肯定不可能；如果完全按承包人的意见，承包人存在虚报冒算的可能。这些事实问题查不清楚，我认为还是要按举证责任来定。法律问题是在固定价情况下，不能按固定价结算，怎么结算工程款？有的施工企业说正着算比较合理，即干多少给多少，给的时候用定额的标准（真正难干的工程，如土建工程在前面）；也有反着算的，比如工程已经干到80%的情况下，把没干的算出来，用总价减去没干的；另外一种是按比例折算，很多法院是这种意见。无论正着算、反着算还是按比例算都有道理。因为当事人是不平衡报价，在不同的工程中不一定哪个对他有利。我认为按比例折算相对于其他两种不公平的情况会少一点。按比例折算的算法是，比如定额在同一标准下，用已完工程算的价除以整个合同算的价，得出一个系数，然后再乘以合同固定价。
四、合同约定“逾期未答复视为认可”的结算
《解释》第20条规定 “当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”适用这条规定的核心是必须写明“不答复视为认可”这句话，但现实中没有几个合同写明“不答复视为认可”。我们认为，沉默不代表认可，除非当事人明确约定多少天之内不答复视为认可，现实中这种情况不会很多。运用该条规定时要理清下面两个问题：第一，《建设工程施工合同》通用条款第33条明确规定，如果发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起开始算利息，并且承担违约责任。很多承包人认为该条规定是以承包人单方提交竣工结算报告来计算工程款的合同依据。为此最高院民一庭于2006年作出明确答复即《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》，指出《建设工程施工合同》通用条款第33.3条没有“不答复视为认可”的表述，只是说在28天之内应该审核，在28天之内没有正当理由不付款的，第29天应该承担违约责任、承担利息。所以当事人依据《建设工程施工合同》通用条款第33.3条的规定要求适用《解释》第20条规定，用承包人单方提交的竣工结算报告作为结算依据将不被支持。第二，“逾期不答复视为认可”的表述在规章中很常见，比如2001年建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及2004年建设部、财政部的《建设工程价款结算暂行办法》都有明确规定，承包人提交结算报告以后，发包人应答复，不答复即视为认可。而且这两个规章规定，如果没有约定期限，可以推定期限，比如按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定，当事人没有约定期限的，推定为28天。《建设工程价款结算暂行办法》根据标的大小判断多长时间，比如标的在500万元以下的，推定为20天；标的在5000万元以上的，推定为60天。北京市建委2011年7月份下发的《北京市建设工程造价管理暂行规定》也是28天。很多承包人认为既然规章这样规定，合同中当然要遵守，若依据《建设工程施工合同》通用条款第33.3条不足以证明“不答复视为认可”，那还可以用规章的规定，一般《建设工程施工合同》开头会写明遵守这些规章，就把规章的规定转为合同的规定。我们认为，规章的规定在民事诉讼中仅为参照，用不用都可以，根据需要判断是否适用。实践中承包人的单方结算报告一般来说都存在虚报冒算，原则上不用或者限制适用规章。所以除非合同中明确约定我们适用某规章第多少条的规定，比如有这样的表述，“提交竣工结算报告多少天之内不答复的，参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定处理”，这样可以将规章的规定转为合同约定。仅在合同开头约定遵守相关的规章是不行的。
五、“黑白合同”的结算
1.结算依据。《解释》第21条规定了“黑白合同”，该条规定也是引起争议最大的规定。该条规定所谓的“白合同”指备案的中标合同，“黑合同”指实际履行的合同。在《解释》出台之前，一中院是按黑合同走，因为这是当事人真实意思表示；二中院是按白合同走，因为白合同是政府备案的合同，是在阳光下的、遵守《招标投标法》的合同。最高院最后采纳了以备案的中标合同即白合同作为结算的依据。这是最高院的规定，应该遵守，但该规定在实际履行中存在很多问题，很多备案的中标合同并不是当事人的真实意思表示，当事人真实意思是黑合同。《解释》第21条规定的初衷是为了保护承包人，一般来说备案合同的价款高，但在现实中的很多情况下，白合同价款比黑合同价款低，特别是那些不是必须招投标的合同，这种情况下，按照备案合同结算，承包人会少要工程款。鉴于上述情况，我们认为，《解释》第21条应遵照执行，在出现黑白合同的情况下，以备案合同作为结算依据。但也要区分不同情况进行不同对待：对于必须招投标的合同，完成了招投标备案的合同就是白合同，按备案合同结算；对于不是必须招投标的合同也真正完成了招投标，既备案又中标的，按备案合同结算；但对于不是必须招投标的合同，实际也未完成招投标，但基于备案需要做了黑白合同，比如为了降低缴费系数黑合同的价款比白合同价款高，或者完工之后为了少交费用再做备案合同等，这种没有经过招投标程序，或者造假的招投标程序，虽然经过了备案，但不应该把备案合同作为结算依据，应该把双方真实履行的合同作为结算依据。
2.实质性变更和合同的正常变更。关于《解释》第21条中所指的“实质性内容”，2011年最高院《全国民事审判工作会议纪要》规定，实质性内容主要包括三个：工期、价款和工程项目性质。我认为是四个，即价款、计价方式、工期和质量。价款主要是让利问题；计价方式指的是原来用固定价现在用可调价；工期和质量无需进一步阐述。《解释》出台以后，出现了变相的变更实质性内容的约定，比如中标人做出的以明显高出市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、捐款等，还有一些表面看是合法的，比如工程进行到一半的时候，双方签订协议，承包人承认逾期，折算逾期的钱后，给发包人让利5%等等。最高院认为，招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议应当认定为变更中标合同的实质性内容，中标人做出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容，对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算应当按照《解释》第21条规定，即按照备案的合同作为结算依据。合同的正常变更。正常变更也是最高院强调的，协商变更合同是法律赋予当事人的一项基本权利，建设工程开工后，因为设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件，签证等洽商记录形式变更工期、价款、项目性质的，不认定为实质性变更。合同的正常变更以变更后的内容作为确定双方权利义务的依据。
3.黑白合同都无效。在代理涉及黑白合同的案件时可能会出现这样的情况，承包人要求按备案合同结算，发包人为了不按备案合同结算（备案合同价格高），就说我们是串标的、陪标的、泄露标底的，意图使备案合同被认定无效。一般情况下法院不会主动审查合同的效力，而且，若认定白合同无效法院处理起来也很麻烦。建委也不会承认白合同存在问题。但是现实中确实有很多黑白合同都无效的情况，很多工程干完之后才去办备案合同、补手续，所以会发现招投标的时间在合同完工之后，当事人根本不会履行白合同。在这种情况下，黑白合同都有问题，因为白合同是干完工程之后后补的合同，效力有问题；黑合同违反《解释》关于必须招投标而未招投标的规定，也无效。如果出现黑白合同都无效的情况，我认为可以参照当事人实际履行的合同结算工程款。
六、无效合同的结算
《解释》的规定把工程质量排在第一位，无效合同实质是有效处理。对于无效合同，《解释》第2条规定，参照合同约定支付工程款。
主要有两个问题：1.谁有权参照合同。《解释》表述为“承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，现实中一般情况下，合同价比定额要低，很多承包人不会请求参照合同结算工程款。如果打开合同，按据实结算方式结算工程款比参照合同约定结算，对承包人有利。因此，承包人没有利益冲动选择参照合同约定支付工程款。按照《解释》的规定，按定额计算，对发包人不利，所以发包人有利益冲动请求参照合同标准支付工程款。最高院的表述似乎把权利给了承包人，但实际情况并非如此，合同权利义务是对等的，发包方也有这样权利，只要当事人一方（更多为发包人）愿意参照合同结算工程款，就应该参照合同结算。最高院民事审判指导参考对此有非正式的答复，即双方只要有一方愿意参照合同结算就应参照合同结算，如果双方都不愿意参照合同结算，都愿意据实结算，就据实结算。2.质量、工期标准的确定及索赔。无效合同按照有效合同处理。工程款参照无效合同处理了，那么工期呢？质量呢？是否意味着承包人按照合同拿到工程款，但是因为合同无效，就可以不按合同约定的工期完成工程，工期对于承包人就没有约束力？我认为，如果参照合同确定了工程款，质量、工期都应该参照合同来确定。但工程款未参照合同结算的除外。当一方当事人，特别是承包人没有按照合同约定的工期和质量完成工程，就应该承担缔约过失的损害赔偿责任。
七、实际施工人
《解释》第26条第2款是为了解决农民工、“三角债”问题而创设的制度。工程中有建设单位即开发商、有总承包人、有工程分包、有劳务分包、有包工头。《合同法》规定，要尊重合同的相对性，按照合同一个一个、一级一级来主张权利（除非用《合同法》代位权的规定）。《解释》第26条第2款实际是实际施工人越过合同相对方直接找发包人主张工程款。现实生活中虽然解决了很多农民工工资问题，但是也产生了一些新问题，比如规避管辖，总承包人与发包人之间有诉讼管辖或仲裁约定，而实际施工人就可以越过该约定，直接起诉发包人。《解释》刚出台时我们认为这种规定会使发包人和总承包人联合对付实际施工人，实际施工人要求支付工程款的时候发包人说工程款已经支付给总承包人了，或还没有结算等。而现实中，更多的是实际施工人和总承包人或工程专业分包人联合要求发包人支付工程款。因此，该条文变成倡导性的了，2011年最高院《全国民事审判工作会议纪要》对此表述为“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不得随意扩大。”对于这条规定，一是不能扩大适用范围；二是要严格依据司法解释的规定，明确发包人只在欠付工程款范围内承担责任，不要随意扩大发包人承担责任范围。
现实中有几个问题：1.实际施工人的范围。《解释》规定，实际施工人指无效合同的承包人，实际施工人的相对方是转包人或违法分包人。实际施工人包括四种：转包的承包人、违法的专业工程分包合同的承包人、违法的劳务作业分包合同的承包人、借用资质人。可见，首先，实际施工人限于无效合同的承包人，不包括有效合同的承包人。其次，如果数次转包、层层转包，实际施工人就是最底层的承包人。但是最底层到哪一层？《解释》出台后，媒体宣传成了农民工（建筑工人）告开发商，就是最底层为建筑工人，但这并非最高院的本意。最底层不能到建筑工人，应该到包工头。有人认为包工头不行，必须是有资质的最底层承包人，我认为如果这样规定就没有意义了。现实生活中最底层都是到包工头。这里说的是包工头要求支付工程款，而不是包工头要求支付劳务费。如果包工头要求支付劳务费，建筑工人应为共同原告，由劳动争议庭进行处理。因此，要求支付工程款的实际施工人最底层为包工头，但涉及劳务纠纷、工资等问题时，不需要适用《解释》规定，只需适用《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》及社会保障部、建委等关于工资、保护农民工的规定。2.诉讼主体和结算依据。诉讼主体：如果实际施工人起诉转包人和违法分包人，法院不能追加发包人为诉讼当事人。如果实际施工人起诉发包人，法院必须把转包人和违法分包人作为共同被告追加进来，因为他们也是合同相对方。如果不把转包人和违法分包人追加进来，极有可能查不清欠付的工程款。结算依据：实际施工人主张权利的依据是实际施工人与其相对方签订的合同。虽然合同无效，但也要参照无效合同，而不能直接适用施工合同。因为在层层转包情况下，工程款数额会越来越少，实际施工人得到的工程款不应多于基于施工合同应该得到的工程款，否则就突破合同了。原则上只能以实际施工人与其相对方的合同作为上限。3.发包人的责任。开发商将工程发包给总承包人，总承包人再违法分包或者转包给实际施工人，虽然实际施工人的工程已完工，但整体工程尚未完工，或者实际施工人的工程已完工并开始结算，但发包人和总承包人的结算尚未开始。最高院规定发包人只在欠付工程款范围内承担责任，发包人和总承包人之间没有结算，无法判断欠付工程款。个人认为，法院遇到这种情况时，能技术处理的，就会找个理由驳回原告的诉讼请求了，到时候再解决。不能技术处理的，可能会根据不同情况作出不同判断，比如工程款包括预付款、进度款、结算款、质保金等，对工程尚未完成、进度款也尚未支付的，可以按欠付的工程进度款作出裁判；也有的法院会要求当事人做两个结算，依据两个结算作出裁判结果。还需要注意的是，发包人应对欠付工程款承担举证责任，发包人、总承包人应该结算而怠于结算，或者未举证证明欠付多少工程款的，就要承担连带责任。
八、挂靠
1.挂靠的类型。包括四类。第一类：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；第二类：资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；第三类：不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；第四类：有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
2.诉讼主体和结算依据。实践中，借用资质人是挂靠人，挂靠人得到工程并找到有资质的被挂靠人，签订合同时，以被挂靠人身份签字盖章，合同不会显示挂靠人，合同双方只有被挂靠人和发包人。现实中，虽然工程由挂靠人完成，但发包人应该先向被挂靠人支付工程款，再由被挂靠人向挂靠人支付工程款。若发包人不支付工程款的，挂靠人要以被挂靠人的名义提起诉讼，即诉讼当事人与合同当事人一致。诉讼中的原告是被挂靠人，诉讼代理人是挂靠人，被告是发包人。只有在挂靠人与被挂靠人之间关系发生变化，比如被挂靠人基于各种原因，如拒不出具授权委托书、怠于行使权利、不主张权利、拒绝向发包人要工程款等，此时，挂靠人可以以自己的名义作为原告，以施工合同的相对方作为被告提起诉讼要求支付工程款。那么被挂靠人是什么身份呢？视情况而定：如果工程与被挂靠人无关，完全由挂靠人完成，发包人尚未向被挂靠人支付工程款，这种情况下被挂靠人是第三人；如果发包人已经向被挂靠人支付工程款，被挂靠人出具了发票，被挂靠人就要作为共同被告；如果被挂靠人主张其为合同相对方，实际施工人借用资质，实际施工人无权索要工程款，或者工程是其他人完成的，或者被挂靠人自己施工队完成的，这种情况下被挂靠人可以作为共同原告。结算依据为按照挂靠人与被挂靠人签订的协议结算工程款，如果双方未签订协议，则依据施工合同结算工程款。
九、针对工程款给付的抗辩
承包人要求支付工程款时，发包人除提出质量、工期抗辩外，往往还会提出以下几种抗辩： 1.工程未经竣工验收。发包人主张工程未经竣工验收无需支付工程款。《解释》有明确规定，工程未经竣工验收的，要看发包人是否擅自使用：若擅自使用的，则无权以工程未经竣工验收为由拒绝支付工程款；如未使用则应考虑尚未竣工验收的原因，验收义务人为发包人，承包人提交了竣工验收资料，发包人就应该组织验收。发包人拒不验收或拖延验收的，推定为验收合格，不能以未验收作为拒绝支付工程款的理由。若因承包人原因导致未验收的，双方应尽量完成验收，否则承包人主张支付工程款是有问题的。2.已向实际施工人支付工程款的抗辩。现实中比较多见，结算没有问题，承包人要求发包人支付工程款，发包人说已经支付给实际施工人了，支付给实际施工人的部分应从工程款中扣除。我认为，应尊重合同，合同相对方是谁就应该向谁支付工程款，发包人应将工程款支付给承包人。但是，也有例外：第一，合同约定发包人可将工程款直接支付给实际施工人的，可以支付给实际施工人。合同里一般不会这样约定，而是在补充协议或者指令向第三方（实际施工人）付款，或者实际施工人找承包人，承包人出一个文件说你去找开发商要钱。第二，有生效判决或仲裁确认的。已经有生效裁判确认给实际施工人的，这是已经查清楚的事实，就可以支付。第三，发包人有正当理由给实际施工人的，比如逢年过节，实际施工人要钱，经政府、维稳办协调，发包人把钱给实际施工人的，这个属于有正当理由。3.分包合同对付款的特殊约定。发包方将工程发包给总包方，总包方再将部分工程分包给分包方，这种分包是经过发包方同意的合法分包。分包方起诉总包方要求支付工程款时，总包方讲，分包合同约定发包方向我支付工程款后，我再向你支付工程款，我与你风险共担。现在发包方没给我钱，我没法给你。北京仲裁委员会在讨论这个问题时，除了作为总包方法律部的仲裁员外，其他人认为这种约定是无效的或者可撤销的。他们理解这种约定既不是附条件的，也不是附期限的，属于履行期限不明的约定。发包方向总包方支付多少工程款，总包方就能支付给分包方了？发包方给总包方工程款后多长时间，总包方应该给分包方？一个项目有那么多分包方，发包方给了一笔工程款，这钱应该给哪个分包方？个人认为，还是应该作为一个附条件的约定。因为市场就应该风险共担，双方愿意这样签订合同就是一个市场行为，这笔钱都是从发包方出的，风险可以由总包方和分包方共同承担，不违反强制性规定，合同有效。但是也有例外，如果发包方和总包方拖延结算，拖延付款，总包方应该支付工程款。拖延结算以工程竣工之后两年作为判断标准，保修也是按照这个标准的。这里的举证责任在总包方，总包方应举证证明是否结算，是否支付工程款，已支付了哪笔工程款，若无法证明，就要承担责任。
作者简介
袁华之
大成律师事务所北京办公室律师、高级合伙人
1992年毕业于天津大学，获得工学学士学位；2005年毕业于中国人民大学， 获得民商法学硕士学位。现任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院硕士生导师、北京市律师协会土地法律专业委员会主任、北京仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会建设工程争议评审专家、北京市评标专家、北京市丰台区政协委员、北京市丰台区人民政府行政复议委员会非常任委员等。
专业领域：房地产与建设工程、诉讼与仲裁
