爱华网论FOB贸易中托运人识别的问题
浙江六和律师事务所 王斌[①]
【Abstract】The identification of shipper in FOB trade is a complicated issue that the international legislation put forward several solutions to resolve it. The name signed in the bill of lading as “shipper” may not be the real contractor of a contract of carriage by sea under the Hamburg Rules, where either the consignor (Usually the seller in FOB trade) or the consignee (Usually the buyer in FOB trade) may be identified as the shipper of a contract of carriage by sea, thus entitle it/him the right to sue the carrier in case any breach of contract by the carrier occurs. However, the identification relies much on transport documents that evidence the relationship among the consignor, the consignee and the carrier. The validity of evidence of different kind of transport documents varies from one another in different cases. In brief, the identification of shipper issue highlights the importance of legal risk management on the sellers’ side of FOB trade in the international maritime transport.
【关键词】提单 托运人 承运人 运输合同
托运人识别问题的由来
在国际货物买卖合同中，FOB及CIF是两种最基本的形式。CIF条款的买卖合同条件很明确，由卖方支付运费，并负责订立运输合同，买卖合同的卖方即是运输合同的托运人，一般不会存在托运人不明确的问题。而在FOB条款的买卖合同中，情况却较为复杂。理论上，FOB买卖合同中应由买方支付运费，订立运输合同，托运人应当是买方。然而，贸易实践中的情况却存在多种灵活多变的情况。仅以班轮运输来讲，至少就存在以下几种可能性：
（1）买方在出口地设有代理，由代理去替买方向承运人订舱，卖方将货物交给由买方代理指定的承运人，就算完成了交付。这时，提单中显示的“托运人”可能是买方，也可能是买方的代理，也有可能是卖方。
（2）买方在出口地没设代理，也不方便自己去订舱，于是要求卖方去订舱。卖方去订舱时，可能是以自己的名义去订的，也可能是以买方的名义去订的。货物交付后，取得的提单，抬头记载的可能是以卖方为托运人，也可能是以买方为托运人。
（3）卖方为了控制货权，以自己的名义去订舱，提单的抬头也以自己为托运人。这是FOB贸易中较为普遍的做法，一旦买方毁约不去付款赎单，卖方可以以提单持有人及货主的名义控制货物的所有权。
在上述班轮运输中，一般不会存在正式格式的“运输合同”，能作为“运输合同”证明的，通常可以是：传真中显示的要约与承诺，订舱单，大副收据，运费发票，海运提单等。海运提单的一项基本功能就是“运输合同凭证”。由于海运提单上必然记载有“托运人”的名字，其证明的运输合同主体似乎不应该有什么疑义。然而，现实中，提单中记载的“托运人”却可能和传真、订舱单、大副收据、运费发票等文件上记载的或者依据行为推导出来的运输合同当事人并不一致。在这种情况下，判断“谁是托运人”就成了一个紧迫的问题。
而在FOB租船运输中，通常的情况是买方租来一整条船，派到指定的地点，卖方将货物交到船上，就算履行了买卖合同义务。租船合同是买方事先订立的，提单中的托运人也是买方，租船合同的当事人与提单的当事人高度一致，通常不会发生“谁是托运人”的争议。但是，也不排除有这样的情况，买方要求卖方去租船（运费由买方来付），提单上的托运人也要求记载为买方。卖方租船的时候，通常都是以自己的名义去订立租船合同的（船东当然不会去信任一个素不相识、远在天涯的买方），将来有了纠纷，“谁托是运人”这个问题一样要成为困扰。
甚至还有些租船运输中，租船合同是由买卖双方之外的第三方来订立的。比如，某一行业卖方的行业协会或商会与一些船东/承运人订立了租船合同，制订了一个买方乐于接受的运费标准和相关租赁条款，但凡有自国外采购该行业货物的买家，不需要自己去操心租船的事，直接用这些行业协会或商会租赁的船只出运就行。这里面也容易产生“托运人是谁”的争议：虽然提单上显示的托运人是买方，但买方根本就没有见过租船合同，也没有与船东/承运人打过交道，万一租船合同中有对承租人/托运人不利的条款，岂不是让还要让他们无辜承担责任？[②]
如果把中间商、代理人、二程船等问题都考虑进去，FOB贸易中的托运人身份识别问题就变得更加复杂。
先来看中间商问题。国际贸易中的中间商，通常是以FOB价格买入货物，然后以CIF/CFR卖给第三方，从中赚取差价。对于大宗货物，中间商通常会自己去租船，派船到装运港装载货物。货物装船后，中间商会要求承运人/船东签发提单，该提单一般为指示提单，托运人为FOB卖方，收货人为“凭中间人指示”。在这种情况下，租船合同的当事人与提单当事人又不一致了，从而引发“谁是托运人”的问题。
若有代理人介入，问题就更复杂了。代理人既可能是货代，也可能是船代，它们本身的身份有时也没有严格的界限。对卖方来说，通常会委托货代去办理运输事宜，而货代又可能去找船代，船代可能是无船承运人的代理，货物最后由无船承运人交付给实际承运人。总之，经过了层层委托、转交，货物才到了真正的承运人那里。而最后出具的提单，到底是将谁记载为“托运人”，并无统一的作法，而与承运人发生运输合同关系的其他凭证，往往早已被搅成了一团浑水，这时来判定“谁是托运人”，更是难上加难。
立法对“托运人”问题的认识
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》中没有对“托运人”下定义，只有关于“承运人”的定义。《海牙规则》第1条对承运人的定义是：承运人是指包括与托运人订有运输契约的船舶所有人或承租人。虽然《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》没有给“托运人”下定义，但从其对“承运人”的定义中可以间接看出“托运人”的概念：托运人是指和承运人签订运输合同的人。
《汉堡规则》是第一个对托运人下定义的公约。在《汉堡规则》中设置托运人的定义的提案是由突尼斯和奥地利提出的，提案提出后引起了激烈的意见冲突。以印度为首的多数发展中国家认为，明确界定作为运输合同权利、义务主体的托运人的定义是必不可少的；而日本、挪威等发达国家则认为，由于公约中和以前的《海牙规则》等一样，托运人根据情况是在两种不同意义上被使用的，设置定义反而会造成实体规定解释的困难。对提案投票的结果是27票赞成，25票反对，4票弃权。决定设置定义的提案虽勉强通过，但具体条文案怎么也得不到半数支持，经过特别工作组反复工作后，才最后通过。 [③]
《汉堡规则》对托运人的定义是：“托运人”是指其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人或指其本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人。我国《海商法》第42条即源于《汉堡规则》的该项规定。但是，在表述上，两者有一定差异。《汉堡规则》中连接订约人与实际交货人之间的词是“或”字，而我国《海商法》则将两者用序号并列。因此，有人认为：依据《汉堡规则》，在FOB合同下只可能有一个人是托运人；而从我国《海商法》的字面意义理解，在FOB合同下则有可能产生两个托运人[④]。但是，这一看法也遭到不少人的反对。
国际海事委员会受联合国国际贸易法委员会委托，在制定《CMI运输法（草案）》过程中试图解决“托运人”身份含糊的问题。其最终采取的立法模式是：将托运人（shipper）与发货人(consignor)分别定义，区分其各自的权利、义务与责任[⑤]。《CMI运输法（草案）》中的“发货人”其实就是《汉堡规则》中货物的实际交付人。
上述立法除《海牙规则》和《维斯比规则》外，都肯定了通过两种方式都可以与承运人建立法律关系：一种是与承运人订立运输合同，一种时向承运人交付货物。对“托运人的识别”出现了三种不同的解决思路：一是根据具体情况，在“合同托运人”与“交货托运人”中确定其中之一为“托运人”，对承运人享有合同权利；二是承认“合同托运人”与“交货托运人”都具有“托运人”身份，都可以向承运人主张权利；三是将“交货托运人”定义为“发货人”，确立其独立的法律地位，可以独立的身份对承运人主张权利，承担义务。鉴于第三种解决思路（即《CMI运输法（草案）》的主张）离生效成为国际法尚须时日，在司法实践中主要依靠对当事人的行为、意思表示、证据等方面综合考察判断，来确定有关当事人是否具有“托运人”的身份。在托运人身份识别的过程中，除了提单外，其他有关运输单证也有举足轻重的证明效力。
其他运输单据的证明力
提单的法定功能之一就是“运输合同的证明”。然而，能证明运输合同的，不只是提单。其他运输单据，如订舱单、租船合同、大副收据、运费发票等也能证明运输合同的存在。当提单证明的运输合同的主体，与其他运输单据证明的合同主体存在矛盾或者不一致的时候，究竟是提单的证明力优先，还是其他单据的证明力优先？这在理论上存在两种认识。一种意见认为，提单作为“运输合同的证明”，是国际贸易习惯长期形成的，具有法定的不可动摇地位，其证明力理应优于其他单据，否则，提单在国际货物运输中的权威和信用就会受到威胁，其作用将被削减，这并不利于国际贸易的发展。另一种意见认为：提单的证明力不能优于其他运输单据。因为在提单签发之前，运输合同已经实际存在并已经在履行了，有没有签发提单，对运输合同的成立，并没有影响。况且，提单都是承运人单方面拟订的，并非双方意思表示一致的产物，不具备构成合同的实质要件。按照《海牙规则》，向托运人签发提单，是承运人必须履行的一项运输合同义务。由此可见，提单与其他运输单据相比，并没有任何优先的法律地位。对运输合同具有优先证明力的，应该是那些能反映承、托双方真实意思表示的运输单证。
一、租船合同的证明力
对租船运输来说，租船合同（租约）就是对抗提单最有力的凭证。一般而言，租船合同是先于提单而存在的，是出租方和承租方合意的结果，其形式虽然表现为租赁合同关系，但其实质约定的是关于海洋货物运输的权利与义务，因此是一份正式的、实质性的运输合同。租船合同中的条款与提单中的条款并不一定完全一致，尤其是法院或仲裁管辖条款、法律适用条款、免责条款等。当租船合同的内容与提单条款不一致时，实践中一般倾向于肯定租船合同的效力高于提单条款的效力[⑥]。有学者甚至认为，在这种情况下，提单丧失了“运输合同证明”的功能而仅剩“货物收据”与“物权凭证”两项功能。[⑦]然而，这仅是针对运输合同的内容而言的。当租船合同与提单所证明的运输合同主体不一致时，我们并不能由此认为租船合同所显示的当事人优于提单上记载的当事人。在一些FOB买卖合同中，虽然船舶是由买方租赁并指派到装运港，但提单还是以卖方为托运人并签发给卖方的。在这里，提单的签发来自于卖方的交货行为，租船合同是根据买方与承运人之间的合意。根据《汉堡规则》及我国《海商法》的规定，两者都有“资格”成为托运人。
二、订舱单的证明力
在班轮运输当中，没有格式的租船合同。能与租船合同具有类似法律地位的，就是订舱单（Booking Note）。订舱单在我国又称为托运单，其记载的内容比较简单，双方的权利和义务并不十分明确，需要提单中的条款来对其进行补充。因此，与租船合同不同的是，订舱单的存在并不能使提单丧失“运输合同证明”的功能。订舱单本身可以看成是一份运输合同，但却是一份不完善的运输合同，而其涉及到双方权利与义务的具体内容，要由提单来予以补充与解释。因此，在班轮运输中，提单对运输合同的证明，不是被弱化了，而是被强化了。有人甚至把班轮运输提单直接等同于运输合同，这显然是过于夸大了提单的地位。提单对于运输合同的证明，主要是对运输合同的内容而言。对于运输合同的主体，提单虽然也有证明力，但其证明力应弱于订舱单。这是因为如前所述，订舱单是双方订立海上货物运输合同的合意的结果，是双方经过要约、承诺等合同的订立过程而产生的，订舱单本身就构成一个合同；而提单的签发往往是一个单方行为[⑧]，提单不是合同。
订舱单上记载的当事人与真实的当事人就很可能不一致。除了买方、卖方会以自己的名义去订舱外，买方与卖方的代理人也可能以代理人的名义去订舱，这可以看成是一种“隐名代理”，其法律后果仍然可归属于委托人。还有一种情况是，卖方接受买方的委托去订舱，但用的却是卖方自己的名义，这种情况下，买卖双方是否具有隐名代理关系，从而认定实际订舱人是买方本人呢？笔者认为，隐名代理的法律规则可以适用在买卖双方之间。根据争议发生的主体不同，判断是否具有隐名代理关系的依据也不一样。如果争议发生在买、卖双方之间，则要看买方对订舱一事，对卖方是否有明确授权的约定。如果有约定，则不论卖方是按显名的方式还是隐名的方式进行的订舱，其法律后果都应归属于买方，买方才是合同的当事人。反之，卖方是合同的当事人。如果争议是发生在卖方与承运人之间，或者买方与承运人之间，判断卖方订舱的行为是自己行为还是代理行为，则应以承运人在签发订仓单时所知的事实为限。承运人在签发订舱单时知道卖方是代理买方订舱的，则卖方的订舱行为为代理行为；承运人在签发订舱单时不知道卖方是代理买方订舱的，则卖方的订舱行为为自己行为[⑨]。
订舱单真实的当事人与提单记载的当事人在很多情况下也可能不一致，典型的情况包括两种：一是订舱单真实的当事人是卖方，但提单记载的托运人却是买方；二是订舱单真实的当事人是买方，但提单记载的托运人却是卖方。在第一种情况下，卖方是运输合同的订立者，即运输合同的当事人，买方既没与承运人订立运输合同，也没有向承运人交付货物，故不可能成为运输合同当事人，对承运人不能享有运输合同上的权利，但如买方合法持有提单，可以提单作持有人的身份向承运人主张权利；在第二种情况下，买方是运输合同的订立者，即运输合同的当事人，卖方虽然没有与承运人订立运输合同，但向承运人交付了货物，在承认双重托运人的立法体制下，可以对承运人享有运输合同上的权利。如果立法体制不承认双重托运人，则卖方不能被认定为运输合同当事人，在卖方持有提单的情况下，仅能以提单的合法持有人的身份对承运人主张权利[⑩]。
此外，在一部分班轮运输中，除使用订舱单外，承、托双方还订立了订舱合同。订舱合同详尽的规定了双方的权利与义务。这时，订舱合同就是一份完整的运输合同。
三、大副收据的证明力
尽管提单被认为具有“货物收据”的功能，但真正原始的货物收据，是收货单，又叫“大副收据”。FOB的卖方（交货人）把货物交给承运人后，承运人要签发一份收货单据给交货人，这份收货单上有大副的签名，故称为“大副收据”。待货物全部装船后，再由船长或其代理人向交货人签发已装船提单，换回大副收据。通常，提单上记载的货物的数量、质量、包装等货物状况是来源于大副收据上的记载，与大副收据的记载是完全一致的。尽管在大副收据上也有“托运人”、“收货人”、“通知人”等抬头，但提单在缮制的时候，为了符合信用证的要求，并不一定会按大副收据的记载来填写，或者事后做出了与大副收据不一致的修改，这样就会造成大副收据上记载的当事人与提单记载的当事人并不一致。比如，尽管大副收据上记载的托运人是FOB卖方，但信用证却要求在提单托运人一栏中填写为买方。卖方为了能符合信用证的要求，就不能按照大副收据中的原始记载来填写提单，而必须作出相应的变更、调整。这时，就需要比较大副收据与提单谁更具有优先证明力。
大副收据同提单一样，也不是承、托双方合意的产物，而是承运人单方签发的单据，因此也不具有“运输合同”的地位。根据我国《海商法》第八十条规定：“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据”，由此，法律只规定了大副收据作为“货物收据”的“初步证明”效力，并没有规定其对“运输合同”的证明力。比起《海商法》第七十条赋予提单“运输合同”、“货物收据”的双重证明力来说，大副收据的地位比提单要低一筹。然而，考虑到提单上记载的一部分内容是来自于大副收据，同时在缮制过程中对原有的一些信息和事项进行了变更，可以说，大副收据记载的信息和事项更加原始、真实，在有其他相关证据佐证的情况下，其证明力也可以高于提单的证明力。
四、运费发票（或收据）的证明力
支付运费，是运输合同托运方的一项核心义务。因此，通过判断运费是由谁支付的，对确定运输合同的当事人有一定的作用。在FOB贸易中，理论上讲，运费应该是买方来支付，FOB价款中是不含运费的。然而，FOB贸易术语，只对买卖双方具有约束力，对于承运人来说，不论是买方支付运费还是卖方支付，它都是可以接受的，并不受贸易术语的限制。此外，即便是运费是由卖方支付给承运人的，也不能由此否认它是FOB买卖。因为，卖方的支付行为可能仅仅是暂时的垫付，最终还是要由买方向卖方结算的，最后的承担者仍然是买方。同时，根据合同法中关于第三人代为履行义务的情形，运输合同的当事人也可以约定由第三方来代为履行付款义务，这样，实际支付运费的一方恰恰可能是运输合同当事人之外的第三方。因此，由谁支付运费，或者谁取得了运费发票（收据），对于确定运输合同中托运人身份的证明作用并不大。当然，在有其他相关证明可以互相佐证的情况下，运费的支付和运费发票（收据）的取得亦能发挥一定证明功能。
FOB卖方在国际海洋运输中法律风险的防范
由于托运人识别问题的存在，在FOB贸易中，卖方在国际海洋运输中存在相当的法律风险。我国是一个国际贸易大国，80%的出口贸易都采用FOB条款。很多人认为，采用FOB条款可以避免与复杂的国际海洋运输合同打交道，省去了贸易中的很多麻烦。然而，由于在FOB贸易中发货人（卖方）在运输合同中的法律地位并不确定，很容易被狡猾的买方钻空子，致使卖方人财两空，且事后难以追究承运人责任。这就需要广大出口商提高警惕，防范风险。FOB卖方在国际货物运输环节中需要注意以下一些问题：
第一，争取成为提单上记载的托运人，从而掌握海运控制权。卖方成为提单托运人的主要障碍，来自于买卖合同中的特别约定和信用证中的特别规定。尤其是信用证中若规定必须将买方记载为提单上的托运人，卖方若不按要求缮制提单，就会被银行以单证不符为由退单。在这种情况下，卖方要坚持让买方修改信用证，要求以把卖方记载为提单上的托运人。卖方被记载为提单上的托运人，有诸多便利。首先，这可以加强其作为运输合同当事人的地位，在承运人违约的时候（如无单放货），可以向承运人提起合同之诉；其次，当买方出现不付款赎单的情形，卖方可以行使运输合同中的转运权、停运权，把损失和风险控制在最低程度。相反，如果提单上记载的托运人是买方，则卖方对运输和货物的掌握程度就大大降低。卖方是否还享有运输合同当事人的地位，充满了不确定性。
第二，注重指示提单中“指示人”的作用。在国际货物运输中，绝大多数提单都是指示提单。指示提单的收货人一栏中一般可填写为“凭指示”（TO ORDER），或者“凭××指示”（TO ORDER OF ××）。前者称为不记名指示提单，后者称为记名指示提单。在不记名指示提单下，提单上记载的托运人就是指示人，承运人必须听托运人的指示交货；在记名指示提单下，承运人应按照记名指示人的指示交货。因此，“指示人”的作用十分重要[11]。提单上的指示人一般为托运人、收货人、开证银行三种情况。因此，FOB卖方在买卖合同及信用证中取得 “指示人”的身份，也能极大的增加交易安全。比如，即使买方执意要求在提单中必须记载买方为托运人，卖方仍然何以争取成为指示人，提单的收货人签发为“TO ORDER OF 卖方名称”，则其对货物仍有相当的控制力。
第三，不轻易使用记名提单。记名提单不能背书转让性[12]，因此，其物权凭证的属性很弱[13]。在记名提单下，承运人在核实记名提单收货人的真实身份后，可以不收回正本提单。[14]这就意味着，如果承运人在记名提单下无单放货，可以不承担责任[15]。这样一来，卖方即便是具有托运人的身份，其收回货款也没有了保障。
第四，要注意保存好其他运输单据。尽管提单是国际海洋运输中最重要的单据，但是，确定托运人身份的证据不完全依靠提单。在有些时候，其他运输单据的证明效力甚至要高于提单。FOB的卖方要取得运输合同当事人（托运人）的地位，除了可以通过证明与承运人缔结了运输合同这一途径外，在一定条件下（如在适用《汉堡规则》和我国《海商法》的情况下），还可以证明自己是实际上的“交货人”，从而取得“托运人”的身份。这就需要卖方能充分提供自己为交货人的相关证据。这些证据包括但不限于除海运提单以外的其他运输单据，如租船合同，订舱单，大副收据，运输发票或收据等。另外，在订立海洋运输合同或交付货物的过程中，尽量不要使用隐名代理，也尽量不要接受承运一方的隐名代理。国际海洋运输的代理环节非常繁多，要尽可能的简化，力求能最直接、清晰的显示出承、托双方的真实身份。
另外，由于国际海洋运输中大量会涉及到管辖条款和法律适用问题，因此，了解所涉运输合同的管辖地及其相关法律规定，对规避国际海运风险，也非常重要。
