爱华网国家工商总局法规司司长 王学政
（根据录音整理，未经当事人核对）
各位下午好，很高兴，也很容幸再次来到苏州工商局对这次28号令的有关学习跟大家做一个汇报，也可以说是讲座，今天下午内容主要有三项，主要是28号令做一个专讲，其次，对大家所关心的，10月1号实施的《物权法》涉及的工商行政管理部门工作的部分，给大家一些信息，下一步国家是怎么安排的，要做什么样的工作，给大家一些信息。第三个，按照我们这次培训班的要求，跟大家回答一些问题，苏州工商局，从昨天到今天也做了认真的准备工作，提供了六七个问题的，给大家做一个答疑。
首先讲讲关于工商行政管理处罚程序规定的问题。在讲这个程序规定之前，讲两点，第一点关于这个程序规定修订的过程，第二，这个程序修订的意义。（这个大家不用记）。简单讲一下，大家知道这个过程就完了。非常凑巧，现在这个程序是总局28号令在没有颁布之前，修订的是国家工商局的58号令，是从18号令来的，大家知道，18号令呢，是1993年，当时国家工商局有一批，就是在国家的法规中，有一批涉及到工商行政管理的法规出台，那么为了当时提升我们的执法水平，规范自身的执法行为，制订了18号令，以后又在96年修订为58号令，这次做了一个全面的修订。大致是这么一个过程，在这个修订的过程中，特别要讲到的是，这次的修订得到总局党组领导的十分重视，把它列在由总局完成的中央关于制度预防惩治腐败体系制度中的非常重要的内容，涉及到工商行政管理大致有这么几项工作，一个是58号令的修订，原来的58号令，还有三项规定，正在酝酿，大致在年底准备出台，这三项规定分别是国家工商局关于规范工商行政管理自由裁量权的指导意见，这是个规定；另外就是关于工商行政管理执法过错责任追究的规定，这是第二个；还有一个是关于行政执法评议制度的若干规定。这三项规定加上58号令，一共是四项内容，是2005年底，根据中央的惩防体系，国家总局党组确定的，在2007年完成的工商行政管理落实惩防体系的一项重大工程，就是58号令的修订和28号令的颁布是在什么样的背景下颁布的，这是其一；其二呢，28号令的整个的颁布，它是在一个什么样的背景下颁布呢？2004年国务院发布了关于推进依法行政纲要，在依法行政的纲要里面，对依法行政提出了一系列基本要求，确定了原则和目标，并且提出了一系列的基本要求，按照深入推进依法行政的要求，以及结合工商行政管理实施的原来的58号令已经将近有十多年的时间，考虑到这十多年的时间里，工商行政管理的职能转变，与市场转变脱钩，工商行政管理部门实现了体制垂直，同时执法的前沿往前推，把工商行政管理所和基层锤炼成为工商行政管理执法的前沿和桥头堡。是在这样一个情形下，进一步完善工商行政管理行政处罚的程序就显得日益重要，这项工作从2005年开始，国家在各地的支持下做了大量的工作，到今年2007年完成这项工作的前夕，大家知道，总局领导，周局长经过大量的调查研究之后提出了四个统一的整体工作要求，这四个统一在江苏也都下发了，大家也都非常熟悉了。在四个统一的工作要求下，无论是工商行政管理的监管为发展服务，还是为大局服务，为发展服务，还是维权，还是跟执法紧密相结合，这些工作都跟工商行政管理全面的执行依法行政是紧密相连，借着这个东风，经过了一年多，将近两年的工作，总局法规司在这个过程中，改变了我们过去征求意见的方式，不仅把这个稿子举上举下，在省里，省以下，征求意见，而且我们在法制联系点征求意见，同时还上网，全系统征求意见，同时大型和小型的研讨会，大致开了四次，最后在今年的9月4号，总局的局务会讨论通过。对58号令进行了全面的修订，颁布了第28号令，原58号令废止。这就是28号令出台的过程。
再简单说一下这个28号令出台的意义，我个人认为，28号令出台的意义就是三次制订工商行政管理处罚的程序都表明了工商行政管理在依法行政方面，我们行政管理执法水平从意识、从我们的制度、从我们的能力到我们的决心都是一次飞跃，都是一次突破。怎么说呢？我刚才提到了，全国人大关于行政处罚的程序是什么时候出台的呢？是1996年的《行政处罚法》，在《行政处罚法》中第一次比较系统的规定了关于行政处罚的程序问题，而工商行政管理在1993年，也就是91年到94年这个期间，大量的工商行政管理涉及到市场管理的法律法规，在中央确立的建立社会主义市场经济体制，人大确定建立和完善市场经济法律体系的过程中纷纷出台，这个时候，国家工商局根据行政执法的需要，率先制订了18号令，也就是《工商行政管理行政处罚规定》，这个规定是先于人大立法的，当然更先于很多部门的立法程序。在随后实施的两三年的过程中，我们积累了经验，也发现了一些问题，当1996年《行政处罚法》第一次以国家大法的方式确定了行政处罚究竟怎么没定，什么样的文件可以设行政处罚，设什么样的行政处罚，同时规定，行政机关在行使行政处罚的时候遵守什么样的基本规则的时候，国家总局根据行政处罚法的原则规定，对国家当时的18号令进行了梳理，出台之后的58号令，表明工商行政管理部门在推行依法行政的过程当中，在规范自己的执法行为的过程当中，跟中央、跟国家要保持一致，在法制的道路上大大迈出了一步，也体现了我们行政执法水平的这种进步。58号令实施到现在，已经有十年多的时间了，这十年多的时间里，工商行政管理本身发生了很大的变化，我们从原来较为综合的，这样一个市场的管理部门，以行政执法和其他的综合管理，基本上可以说，混合的，综合的，或者说平分秋分的管理部门，正在被国家锻造为一个以行政执法为主的这样一个市场监管部门。刚才提到了，随着职能的转变，随着体制的改革，我们工作的重心转到了市场监督这个方面，我们的手段除了市场准入之外，更多的是要通过市场监督检查的方式实现四个统一！包括其中用行政处罚的手段来实现自己的职责，履行自己的职能。这种情况下，国家进一步促进依法行政，同时又实行政务公开工程，加强廉政建设，规范行政执法行为，在这样一个大背景下， 58号令的修订，也就是今天28号令的贯彻实施受到了自上而下，系统内外的高度重视！所以我们有理由认为，58号令的修订到总局的28号令的颁布实施，现在也已经有半个多月的时间了！这是我们工商行政管理部门自觉地按照依法行政的要求，贯彻中央的一系列的战略部署，那么体现科学发展观，构建和谐社会，更好的发挥工商行政管理的职能，在具体的工作中实现四个统一，使我们的队伍的建设，使我们的执法水平得到一个新的提升的非常重要的举措，同时也是加强廉政建设的一个非常重要的环节！
因此，今天我觉得我们苏州工商局，在28号令实施不久，高度重视这样一个工作，那么今天组织这样大规模的宣讲，或者说培训也好，这样一个探讨的会议，非常必要，对我个人来讲，长期做法制工作的国家级的工作人员来讲，也是一个激励，这是我要讲的开场白。
关于工商行政管理处罚程序的28号令我想跟大家做这样一个讲述，首先，用串讲的方式把整个制度过一遍，但是在过这些制度的时候，突出重点，突出28号令相对于原来的58号令的闪光点，突出大家对新的28号令实施过程中感兴趣的，感觉到有必要了解清楚，而且认为它的实施，这些规定的实施，跟我们基层的工作联系更为密切的这个部分，那么跟大家重点做一点讲解。首先我们说，28号令，工商行政管理行政处罚程序规定，是一个程序法，在性质上来说是一个程序法。在法制社会里，在法制条件下，无论从意识还是操作上来讲，都要求人们对于程序问题非常非常重视，原因在哪里呢？原因大致有这样一些因素，第一，我们知道，程序是实体的保障，从逻辑关系来说，做什么事情都有一个程序，简单地说，我手里有一杯水，但是我要喝它是要有一个程序，这个程序比较简单，体现在日常生活的行为之中，我们可能没有意识到它是一个程序，或者说我们没有认为它是一个程序，但是这个过程就是一个程序！或者简单的程序之外越复杂的一个结果，程序越长，越复杂。而且呢，出现的结果越为重大的这个过程，这个程序呢，就越为重要，简单地说，咱们现在搞法律，行政处罚程序重要吗？重要，但是行政处罚跟刑事处罚的程序，不能说他们之间两个谁更重要，因为他们两个是不同的领域，但是我们完全可以说，刑事处罚的程序要比行政处罚的程序更加的严格和复杂，为什么呢？因为刑事处罚的程序是决定一个人生命能不能存在，它的自由要受到什么样的影响？一个人被罚掉50块钱和少了五万块钱是不同的，那么这个财产关系，少了五块钱，50块钱以下，为什么行政处罚50块钱以下可以简易程序，一个法人罚1000元以下可以简化程序，这个和罚50万元结果是不一样的，因此必然要求这个程序不一样，以体现这个结果的公正、客观和准确。这是我要讲的第一点。
程序是实体的保障，程序不可缺少。第二，在法制社会里，在法制条件下，对程序正义作为一个原则，作为一个要件，大家的认识不断地在到位。我们经常会讲，我们十多年前，在不少地方，特别是在基层，同志们对程序的问题不太重视，当然这个也有客观原因，一个方面来讲，是当时的法律法规不健全，本来程序这块就没有那么高的要求，第二个方面来讲，我们所谓推进依法行政才刚刚开始，大家也缺乏这种意识和实践，大家往往会有这样的认识，说这件事情我做对了，比如说这个假冒伪劣，该受到处罚的，我处罚了，我就对了，我就实现了法律的目的，就履行的自己的职责，至于程序的问题，可以复杂，可以简单。甚至于在行政诉讼的过程中，在行政复议过程中，证明我们在程序上有重大的瑕疵和重大的问题的时候，我们有些同志也不以为然，觉得那个是程序的问题，是一个形式的问题。所以经常有一种说法说，这个行政诉讼打了一个平手，因为实体的问题是对的，这个是应该处罚的，但是我这个程序错了，法院撤销了，不等于我是败诉了吗？现在持这种理论和有这种认识的人还是越来越少，原因在哪呢？原因就是我们国家市场经济的培育和建设，民主和法制不断的深入，人们的思想观念和民主、法制观念在发生变化，人们认识到在法制社会和法制条件下，保障实体能够正确贯彻实施的程序不仅是不可缺少的，而且是非常重要的，甚至于在法律上有一个原则，无程序则无实体。程序不合法则谈不上实体合法，程序作为实体来讲，变成第一位的，程序不合法，不要谈什么实体合法不合法的问题。顺便给大家说一句，大家在行政诉讼的时候，会对法院在司法审判过程中的一个习惯，或者说这个理念的体会，行政诉讼接触得越多，这个感受就越深。
其次，大家知道，行政诉讼法，现在正在修订当中，国家作为进一步推进依法行政的法制建设方面来讲，有几个比较大的立法。比如说《行政强制法》，涉及到工商行政管理部门，在办案的过程当中，哪些能够行政强制，怎么个强制，在《行政复议法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》颁布之后，《行政强制法》正在制定之中，本来是要通过的，后来决定放在下一届人大。《国家赔偿法》，也就是行政机关错了，我们在这里主要谈我们行政机关按照法律应该是予以赔偿的，怎么赔偿的问题，《行政赔偿法》正在修订之中。《行政诉讼法》正在修订之中，《行政诉讼法》的修订有两个趋势，一个趋势是扩大法院对行政行为的审查权，比如原来是只审查具体的行政行为，不审查抽象行政行为，咱们大家知道，《行政诉讼法》和《行政复议法》有一个区别，《行政复议法》是说上级行政机关审查下级的行政行为的时候，不仅包括具体行政行为，还包括抽象行政行为，而法院呢，89年的《行政诉讼法》只能审查具体的行政行为。这个也发生的变化。第二个方面来讲，法院对行政机关的审查在原来的《行政诉讼法》主要是合法性的审查，除了案件办的极轻极重之外，原则上不能对合理性进行审查，而《行政复议法》是可以的，现在的《行政诉讼法》将在第二个方面，将会和《行政复议法》发生吻合，通过法院的司法审判，也可以对你具体的行政行为，除了合法性之外，它的合理性进行审查。
此外，要通过行政诉讼确立一些当代行政法制中的一些原则和理念，其中就包括程序正义的问题，就是我刚才讲的这个内容，无程序则无实体，程序错则实体先错，先不谈实体的问题，程序错，本身先停下来，先纠正程序，然后再做实体。跟大家再讲一句，无论我们现在走到哪一步，法制社会，依法行政必然是这么要求的，必然是这么做的，苏州工商局的相关领导这个思想认识非常到位，我们有很多的法律需要进行学习，比如《反垄断法》规定了工商行政管理机关很多职责，还有《物权法》就要实施了，等等，还有很多，但是我们今天抽不出时间来共同学习。《工商行政管理行政处罚的程序规定》在级别上来说，仅仅是一个规章，可能全国的工商行政管理部门，集中了几百人在这样一个大会堂来学习工商行政管理的规章，这是一个先例，它的意义不在于学习一个规章，而是在树立行政法所必须要有一个理念和原则，这就是对你行政的程序问题，必须予以高度的重视，必须把行政的问题放在一个特定的原则上来对待！这是程序的重要性的问题，那么作为程序的内容来说，工商行政管理程序，你说它最重要的问题在哪里？或者说最突出的问题在哪里？从技术层面来看，无非是两个问题，一个是管辖的问题，第二个是调查取证的问题，当然随之还有一些，管辖问题解决的是这么大的国家，这么大的工商行政管理部门，这么多违法行为，谁来管这件事情，程序从哪开始，确定了管辖之后，怎么开始管，管不管这个事，这个事是合法还是违法呢？要用什么来说话，是要根据事实来说话，事实是已经过去的一种历史，除非它现在还在发生，一般情况来讲，是过去的一种历史，可能长可能短。那么你作为认定违法、予以处罚的事实靠什么呢？靠证据，靠证据来证明这个事实的存在，事实，一百个人可以说一百种，我们假定，因为是可能的，100个人可能有100种说法。但是证据，能够证明这个事实的证据，我们说客观上来说，应该是只有一种。因此，对法官也好，对行政机关的执法人员也好，就是要通过调查取证，找到与事实相关最接近的，甚至完全吻合的证据来证明某种违法事实的存在，或者某种违法事实不存在。这样的话，才有了你决定对它进行处罚的基础，有同学讲了，最后处罚的时候，这个决定不重要吗？决定重要，决定作为程序来讲，实际上是一个适用法律法规的问题，和对适用法律法规认可的问题，在操作的层面上来讲，它的技术性，书面方面的技术性更强一些，但是作为一个程序来说，最核心的当然有几个环节，在核心环节，更核心的，实际就是管辖和调查取证。
我们就围绕这个环节来跟大家展开。不管是管辖、调查取证问题，还有涉及到决定过程中其他的一些环节，比如说案件核审的问题，是副局长签字的问题，还是局长来签字的问题，还是由办案机构直接决定问题等等，包括出现了问题以后，复议也是程序，但是要进入到另外一个程序，程序中还套着程序，比如说跟28号令相关的29号令，符合条件的还要进入听证，又进入到另外一个子程序了，重要吗？重要，但是我们要抓住重点环节，这是大家在学习和掌握程序的过程中需要注意和把握的。此外，这些环节和程序，作为操作层面的东西，必须要有一种原则，要有思想，把它统领起来，用这种原则和思想，贯穿到每个环节，这样才能体现依法行政的要求，才能体现程序正义的问题，当然，对工商行政管理部门来讲，我们也能够更好的贯彻四个统一的原则，那么现在说一句，大家在学习依法行政纲要的时候，对“程序正义”这个原则也不陌生，《国务院依法行政纲要》明确提出，从2004年开始，用十年时间，把政府建设成为法治政府，并且确定，依法行政是政府运作的最高原则和最终目标，同时对依法行政提出了六个方面的基本要求，第一项基本要求是合法行政，第二条是合理行政，第三条是程序正义，第四条是高效便民，第五条是诚实守信，第六条是权责统一。第三条也就是程序正义，它包括这样几个要素：第一，程序是公开的，程序的规定是公平的。它对任何人都适用这样的程序，第二个要素，在程序适用方面来讲，必须是严格的，必须是认真的，是不能走形式的，第四个方面，涉及到程序所规定的回避问题，就应该予以回避，当然这个程序正义所确定的原则里，也借鉴了世界市场经济国家、法治国家成功的经验，比如说我们在行政执法过程中为什么要规定一个行政执法的回避原则，源于英国最古老的行政法的原则，这个原则就是“任何人不能做自己的法官”，这是一个判例，什么含义呢？如果某一个争端跟将要解决这个争端的人有一个直接利害的人的时候，就必须要回避，因为任何人都不能做自己事务的法官。这个事情是发生在我和张某之间的争议，结果由我来权衡，这就会显失公平，这就会造成失衡和不公平，当然谈不上法制了，当然无法服人了。所以必须要有一系列的原则，这也是我要跟大家往下串讲的内容。
虽然28号令是一个规章，但是大家学习过程中就会发现“麻雀虽小五脏齐全”，有九章，有90条内容，它跟大法一样，也有两个组成部分，第一个组成部分是总则，第二个组成部分是从第二章开始，我们通常称之为分则。大家知道，总则起什么作用呢？起“纲”的作用，一般总则规定宗旨，这就是第一条的宗旨，我就不多的阐述了，刚才讲的内容就包括在内的。第二条，适用，也就是工商行政管理处罚适用什么？简单地说一下，对28号令的适用，我们的规章中规定，工商行政管理机关实施行政处罚适用本规定，法律法规另有规定的，从其规定。这个规定呢，大家要从两个含义上来理解，第一个含义是，从级别的角度，本规章是工商行政管理处罚的一般性的规章，它在级别方面来讲，小于法律，小于行政法规，甚至小于地方法规的效力。因此当出现对同一个程序出现了法律法规和地方性法规，跟本规定不相一致的，我们要适用什么呢？我们要适用级别效力高的法律法规。这是一层含义，第二层含义是从专业和技术的角度来说，某些法律法规，有专门规定的，如果在本规章中没有做全面的引述，不是全面的照搬过来，而是在这里做了一个原则规定，不是进一步的细化，那么我就要用专门的规定。简单举两个例子，第一个例子是已经有的，第二个例子将会有的，比如我们在行政执法过程当中会不断涉及到对当事人采取行政强制执法措施的问题。明年有奥运会，国务院专门制订了关于奥运会标志的行政法规，对奥运会标志的违法行为所要采取的强制措施，比如说我们现在正在进行的无照经营的彻底清理，在这个过程中涉及到行政强制措施怎么办呢？行政法规不仅规定有权限，而且规定有更详尽的程序，甚至有不同的期限，你能用多长时间，你能查封扣押多长时间，多长时间之后必须如何如何，解封等等。因为行政强制法还没有出台，我们现在有六部法律法规规定的强制措施的问题，这样的话，全部放在28号令当中就显得非常的零乱，因此28号令反而变成了原则规定，你在适用这些规定的时候，其他的法律法规，比如说无照经营，即便适用我们的程序，也要用无照经营的取缔办法当中的规定。此外再举一个还没有发生的，即将发生的。58号令的时候考虑到一个问题，明年的8月1号，反垄断法即将实施，在这过程中，工商行政管理局有大量的工作，有一些制止卡特尔的问题，还有比如说滥用市场优势的问题，这个程序是不是也适用28号令呢？在讨论的过程中，我们法规司和有关办案部门有一点不同意见，那么比如说，有的办案部门就主张，考虑到28号令是工商行政管理处罚的一个普通程序，尽量使之有包容性，但是我们法规司觉得，反垄断的行政处罚问题是一个特殊的处罚程序问题，真正体现了罚的大，什么大呢？企业大，跨国公司，几百强，适用范围很大是在这个范围之内。当然也有小范围，但是不会做，世界各国的执法经营都是这样，第二罚得重，现在反垄断法怎么规定的呢？上一年的营业额的5%！一个跨国公司上一年的营业额是多少呢？几十个亿，上百亿，那5%是多少！所以它的程序肯定不能这么简单化，必然要有一个特殊的程序，这样的特殊程序在明年的八月一号出台之后，同样是工商行政管理部门进行行政处罚，你是用反垄断法所进行的处罚和适用一般的反不当竞争法所进行的处罚，结果不一样，所需要的程序也不一样。这就是我们讲的第二条，关于适用的问题。
从第三条开始到第四条，实际上是一个原则问题，那么哪些原则呢？包括这样几个原则，简单做一个阐述。第一项，实施行政处罚必须有法律法规规章的依据，没有依据不得进行行政处罚。这是一个什么原则呢？实际上就是一个合法原则，你干什么事情都得有依据。第二，公正公开及时的行使行政法律法规规章赋予的行政职权，这里通常称之为公开公正原则，实际上在依法行政里面，实际上既是一个合法原则，又跟程序正义原则直接相关。第三，实施行政处罚必须具有实施的依据，以违法的性质情节以及社会危害程度相当为合理原则。不仅要合法，还要合理。第四，坚持处罚以教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉遵守。这一条原则也是行政处罚法规定的原则，就是说惩罚与教育相结合的原则，跟依法行政的六条原则结合起来，仍然是一个合理原则，再加上责任和权利相联系，排除权力和利益挂钩。主要解决的是以罚款作为处罚的目的，以罚款多少作为行政处罚效果的衡量标准。第五项，办案人员与当事人有直接利害关系，应当回避。这是体现程序正义的原则。第六，依法行使独立职权，不受非法干预。它同样体现的是合法原则。此外呢，第四条，实际上也是行政处罚的一项原则，体现的是一个监督原则，是上级行政机关对下级行政机关，各级工商行政管理对本机关派出的行政处罚机关的行政处罚行为要加强监督，发现错误要及时纠正，体现的是一个监督原则。
这也就是总则，概括一下，总则就是一个什么“纲”来率领整个程序的呢？就是依法行政，就是四个统一，也就是我们的宗旨，我们实现我们制定的程序，我们要用这个程序，我们的目的是什么呢？就是要为大局，要为发展来服务，就是要维权，就是要促进依法行政。规定了适用，有那么多的法律法规，可能在很多的法律法规都有制定一系列程序的规定，那么我们这个成体系的，法典式的程序规定和这些程序规定之间是什么关系，怎么适用呢？第三个方面，我们在适用这个程序的时候，也就是说我们在具体操作的时候，进行行政处罚的时候，我们应该把握一个什么思想，以什么为指导思想？下面跟大家讲关于分则部分，从管辖开始。我认为我们确定的管辖的原则是以属地管辖为原则，以级别管辖为补充，或者说以级别管辖加特别管辖为补充。属地原则是行政处罚法所规定的一项管辖原则，这就是说，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖，法律法规另有规定的除外，这就是属地管辖。但是属地在同一个地域，涉及到行政执法权的可以有多个机构，例如在我们苏州，我们今天在相城，如果发生一个违法行政，属于工商行政管理的违法行为，除了相城工商局之外还有谁有行政执法权呢？第一，苏州工商局，因为在苏州的地盘上，第二，江苏省工商局，因为在江苏的地盘上，第三，国家工商总局，因为是在中华人民共和国的地盘上。因此，仅仅有属地原则是不够的，必须还要有级别来作划分，这就是以属地为基础原则，以级别为补充，这个级别就是第六条的规定，县市工商行政管理机关依职权管辖负责本辖区的，省、市、自治区的负责管辖本辖区内重大事件的管辖。用了一个“重大”，把级别区别开了。我们知道法院的诉讼法是比程序法更有份量，为什么呢？因为它涉及到了国家面上的司法制度方面的公平、公正问题，涉及到公民的自由权利和生命健康权利的问题。因此呢，我们在法律部门上可以说，行政法、实体法和程序法都可以归在一个法律文本里面，叫《行政法》，以后可能会有专门进行学习的同志，大家知道，实体法除了刑法，民法之外，包括行政法，三大诉讼法可以构成一个单独的法律部门，也就是诉讼法，诉讼法是典型的程序法，法院的审判就包括三个部分，就是刑事，民事和行政，但是它是整个的一个法律。那么在诉讼法当中，也同样采取的属地原则，但是因为有多级法院，所以仍然要以级别管辖做补充，级别管辖的划分有一个办法，就是拿金额，比如说民事啊，这些可以划一个金额，案值在什么范围之内由下级法院处理，案值在什么范围在中级。工商行政管理，一个是作为一个规章，第二个全国的经济发展情况很不平衡，很难这样做级别划分，因此第六条是这样做的，以“重大、复杂”作为一个标识在属地原则之上的补充。
关于特别管辖里面，大致规定了六项，简单说一下，一个是第七条，工商行政管理所依照法律法规以自己的名义实施行政处罚的权限由省级工商行政管理机关确定。这一条需要跟大家多费一点口舌！关于这个管辖规定，争论是非常大的，第一，写不写，第二怎么写。写不写争论在哪里？争论在于我们现在的工商所，作为一个组织，91年的工商所条例，除了确定了工商所的性质和地位，当然现在情况发生了很大的变化，但是现在的问题是工商所管理条例修订不了，91年的工商所条例里面，规定了工商所的职责范围，还有呢，执法的效率。职责范围是划在集贸市场和各地的工商户范围之内，具体职责是由派出机构，县级工商局和区级工商局，根据本地的情况予以确定，此外呢，人民法院也以司法判决的方式，答复的方式，确定了工商所条例中包含的内容，工商所在授权范围之内以自己的名义所作出的具体行政行为直接可以以主体应诉，可以以自己的名义做出处罚，也可以自己打行政官司，作为行政主体。我们大家知道，在原则上，工商所不是一级行政主体，最低的公法人是县级工商局，是区工商局，你仅仅是派出机构，但是在派出机构授权它的范围之内，以自己的名义做出自己的行政执法行为，法律上承认它是一个诉讼主体，可以直接发处罚规定，也可以直接到法院应诉。现在的问题是，98年工商行政管理与市场管办脱钩以后，随之省以下工商行政管理部门垂直，我们的工商所职能发生的很大变化，工作的重心发生的很大的变化，人员条件发生的很大的变化。这种情况下，各地的做法不一，我们大致可以说，有两类，当然如果要加综合类的可以有三类。一类是把工商所锤炼为经济火候的管理者，地方或者地区经济检查的这样的派出所，这样的监督者，这样的部门，另外一个呢，工商所就是办理案件进行行政处罚和行政检查的小分队、排头兵、桥头堡，鼓励工商所办理大量的案件，大致的做法全国不统一，因为各地的经济情况发展很不一样，当然今天我在这里是跟自己讲，也不排除中西部有些地区的工商所的职能还拘泥于过去的那种职能，而且仍然是带有很浓重的那种传统和习惯之中，当然也在发生变化，而且带有很浓重的那种痕迹，仍然有！工商所能管什么样的案件？也就是在县区以下工商局的属地管辖，行政处罚法就是这么规定的，只规定了县级，那么工商行政管理所，哪怕我们叫分局，只要是属于这个级别的。它的管辖在国家局的规章里要不要规定，不规定吧，工商所的办案，在有些地方发文、部署要求工商局办。工商行政管理处罚程序没有它的位置，这是一个欠缺。规定吧，依据不足。不仅依据不足，甚至没有依据。用91年的工商行政管理所的条例根本不能用，这就是规定不规定的问题发生的一个矛盾。经过了再三的征求意见，特别征求地方同志的意见，认为工商所现在办案是一个客观事实，而且将来还是一个趋势。所以，既然我们不能等工商所条例的修订，再来写它。现在28号令就有一个很大的适应性，除了规定性还有适应性，还是应该写上，这个占据了主导意见。下面第二个问题出来了，怎么写？怎么写都有问题。因为在政策上、依据上没有。比如说，直接写，有些地方同志说直接写工商所关于管辖的问题，具体管辖的局限由省级工商行政管理机关确定。工商所的管辖由省级工商行政管理机关确定的时候依据什么？法律法规和规章没有依据，它能不能确定，它要不敢确定怎么办？第二它要确定的时候怎么办？它越权确定怎么办？它随意的规定怎么办？我们现在的规章出来以后有一个国务院法制办监督的问题，根本不行。我们下了很大的功夫，9月4日局务会讨论的时候，人家还有问题。最后经过再三斟酌决定还是要写上，但是只能写工商行政管理所依照法律法规规定以自己的名义实施行政处罚的具体权限由省级工商行政管理机关确定。今天咱们都是自己人，实话实说了，工商所依照法律法规规定以自己名义实施行政处罚的具体权限，按照现在的法律法规的规定，法律没有，法规只有一部。行政法规只有一部，就是工商所管理条例，还不好用。但是地方法规的问题解决了，具体落在省级工商行政管理机关确定，授权给省级工商行政管理机关了，那就看省级工商行政管理机关怎么更好的运用法律法规的问题。所以，现在这个规定在文字上没有问题，在实施的过程中，省局可能会提出一些问题。但是这些问题的根本的阻却还是在“上位法”规定的问题。但是我们的看法是“上位法”法的问题逐步解决，从现在的发展趋势，从大局来说，工商所有自己的管辖是必要的，这要跟大家说明。而且由省局来确定也是必要的。随后第八条关于广播电视、报刊、期刊、互联网这些发布违法广播行为的实施作为一个特殊规定，这是原来没有涉及到的。对它作一个特别的规定，在于这些违法广告的行为的发生地出现了一个普遍性，它的覆盖面很大。我们假定北京的一家电视台它发布了一个虚假广告，因为它是卫星频道，那么你说违法广告行为的发生地是在北京还是在其他地方？如果是在全国，确定的说，只要是涉及到全国的，都是确定由国家工商总局来进行管辖可以不可以，在理论上没有问题，但在操作中是有问题的。因为国家工商总局并不是一个基层执法部门，它是一个政策指导的部门，它是一个决策部门，在性质上是一个决策部门。因此它必须还要有相应的运作部门来做这项工作。这样一来，这个运作部门就涉及到了多个属地的问题，而且跟多个级别相关。这里就要确定一个管辖问题，经过研究以后，特别是国家局经过统一以后，第八条把它确定为由广告发布地所在的工商行政管理部门管辖，别的地方原则上就不管辖，或者说不要与发生地管辖有争执问题。这个问题在我们江苏并不突出，但在某些地方比较突出。曾经有一段时间，某些地方的，比如工商行政管理部门专查外地广告，并且同法院联起手来进行强制的执行。表面上看起来这是一种违法广告的查处行为，但是客观上说造成了很不好的影响。甚至引起了全国人大代表、政协方面的关注，国家对这方面进行了协调和纠正。此外，像第九条、第十条、第十一条、第十二条都是解决当管辖发生争议的时候，发生冲突的时候究竟怎么办？这个文字浅显我就不跟大家多说了。
另外讲一下十五条，十五条里面规定说，发现查处的案件属于其他部门管辖的应当移送，发现违法行为涉嫌犯罪的应当移送司法机关，前者是一个“无权管辖”的问题，因为案件不属于你。比如海关案件，环保的案件，不属于工商部门管理，那么你当然就需要移送了，体现了什么，体现了你的合法的原则，因为你无权管辖。那么后者是属于合法、合理的依法行政的问题，避免以罚代刑的问题。国务院对此有专门的规定，对于侵权违法行为和涉嫌犯罪专门作了规定，要求将案件移送司法机关，这其实是一个原则也是一个规则。因此在我们十五条的管辖里面作出了规定。
下面就第三章行政处罚的一般程序。行政处罚的一般程序里面有这样几个环节，大家所熟悉的一是立案，第二调查取证，第三审核，第四决定，这么四个环节。这里我们把主要的精力放在调查取证上，其他几个环节我们兼顾一下。第十六条阐明的是工商行政管理机关行政处罚的案因，因为什么原因可以形成一个案件，这就是你通过监督、检查，比如通过巡查，我发现了。或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办这些途径是出现的一个案源。第十七条增加了在发生这样的案源之后是否决定立案的问题，因为在程序中有一个非常重要的原则，就是简易案件可以不立案，一般程序案件一定要立案。近年来，在反腐倡廉的工作中，我们总局纪检组非常重视这项工作，一再强调要在程序中体现这样的内容。就是我们在基层个别的地方，办案的时候是不立案，办完案件以后再来补手续。这不仅是一个程序不合法的问题，还有一个问题，它里面容易出现一些违法问题。此外还有一些不严格按照立案程序来办出现一些所谓“残案”的问题，什么叫“残案”呢？案源来了，我准备要办这个案子，但是做了工作以后，在某一个环节之内，把它不经过程序就消化掉了，没了。当然这个过程中会有一些什么内容，大家可想而知。这样出现了一些问题。所以，当违法的这些案因出现之后，按照行政处罚的原则，它属于一般刑事案件，首先有一个决定是否立案的问题。第十七条规定工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送和上级机关交办的材料之日起七个工作日之内予以核查并决定是否立案，特殊情况下，可以延长至十五日工作日内决定是否立案。第十八条以下就规定填写立案表履行手续，这就是整个程序开始了，进入到整个程序里面了，第一是严格按程序办案的问题，第二是便于相关人员和上级进行监督检查这方面。此外，请大家注意的是，在立案里面，新的28号令里面有一个规定，对于不予立案的投诉、举报、申诉经工商行政管理机关负责人批准之后，由办案机构将结果告知属于投诉人、申诉人、举报人，工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面的记录留存。对于这条规定，有的基层同志不太理解。觉得已发生的一个案因，那么我依法来办就是了。它不够立案的条件，那么我不立案就完了。我干吗一定还要通知你，不太理解。可以这么说，做这条规定的，有两个因素。第一个因素是近年来推行廉政建设方面的一个需要或者是一个工作成果。同时，也是进一步体现政务公开包括在行政处罚方面，公开、透明，向社会负责所需要的。此外还有一个因素，近年来这类诉讼是不断增加的。比如说曾经在北京的海淀区有一个当事人看了违法广告之后买了药，结果他个人的权益受到损害了。他向工商部门举报了，工商局做了一个调查以后，发现证据不足，就没有立案了，也没有再检查下去。他到法院起诉了，告行政机关不作为，这是行政诉讼案件。当然结果咱们不用说了。上海也发生了一个案例，也是类似。当事人向行政机关举报，工商行政管理部门最后确定不予立案、不予调查处理。用电话通知了当事人，这个当事人到法院起诉了。法院核定了他跟这个案件有一定的关系之后，确定诉讼主体合格，最后判工商局败诉，认为这个案件应该这样。这样的一些案件也是一个实践经验的总结，也是为了为基层解决好这些问题，一是推进我们的依法行政，实现政务公开，加强民风建设，另外一方面也是减少行政诉讼。所以，对于不予立案的投诉举报申诉等等，我们决定之后，也要通知一下当事人。
关于调查取证的问题，第二十条和二十一条都讲的是调查，这是一个职务规定，因为文字很浅显，不一一念了。这里的二十一条除了强调办案人员调查案件不得少于二人，这是行政处罚法规定的程序要求，我们增加了什么内容呢？一般应当着工商行政管理制服，特殊情况下，比如说要进行类似于侦查的取证，或者其他的一些因素，我们就作为特殊情况，不是说必须，一般应当说着工商行政管理机关制服，主要体现两点，行政执法的正当性还有权威性，要不然我们要职务干什么？第二出示中华人民共和国工商行政管理行政执法证，这个规定依各地同志们的要求，把由国家工商总局负责、设计、制作这样的行政执法证，写在行政规章里面，便于地方在操作时候处理和地方检查证之间的矛盾关系。说到这里，大家可能很关心了，说这个执法证的问题，什么时候能够完成。因为现在涉及到很多关于体制改革和其他方面一些工作在做，各地的情况有所不一。国家局打算新的执法证的样式是由国家局设计，征求各地的意见以后，最后确定，来统一发放。具体的印制、具体发放由各地结合公务员管理工作来进行。还有一个大家关心的问题，关于执法证还要不要专门进行考试，原则来讲，是应该进行考试的。但是怎么考，国家局现在还没有发布文件，我的想法是由省里来考，如果已经考了的，比如特定的阶段，明年的三月份来发放检查证的问题，在之前换发证已经考了，而且考的这部分人员没有变化，我认为可以由省里面来决定，这个是我个人的看法。不一定到时候在换发证件的时候，自上而下的全部在来一次考试。但是新进入行政执法岗位的人，无论是公务员新进入的还是由其他部门新进入的，获取行政执法证应该予以考试。这个考试我个人的看法也是由省里来决定，各省自己来安排，但是现在还没有形成文件。二十二条规定的是协助调查，也就是二十条、二十一条、二十二条都是调查问题。从二十三条以下讲的是取证问题，首先二十三条讲的证据，这个证据的种类基本上是行政处罚法的规定是最高人民法院关于证据的司法解释的内容，不同的是在第四项里面增加了一个计算机的数据，那么对于是否增加计算机数据也有不同的意见。最后还是考虑、借鉴了司法实践的一些内容、情况，考虑到发展的需要把计算机数据跟视听资料放在一列，其他没有什么变化。强调了关于证据的合法性问题，还有强调了证据的关联性问题。我们知道证据必须具有“三性”，你在采取的过程中必须要合法，另外你必须要跟你确定的违法事实有关联，它能够证明违法事实的存在，这是一般的要求。从二十四条以下，涉及到了种种证据的获取的问题，二十四条规定了向当事人询问的这些材料怎么制作的问题。二十五条相关的证明材料的制作问题，二十六条规定了关于证据收集以及其他方面，像一般的证明材料来自于国外的证明材料，视听资料还有笔录问题。第三十条关于抽样取证问题，第三十一条规定鉴定问题。在这里顺带说一下，关于抽样取证的问题，因为抽样取证问题现在不少的法律和行政法规中，比如说产品质量法规还有相应行政法规中做了一些具体规定。因此咱们在适用抽样取证的时候，那个程序和内容、规则一定要适用专门的规定。从三十二条以下，规定了关于证据的保全问题。这就是先行登记保存的问题，大家知道先行登记保存是96年的行政处罚法所规定的一项证据保全措施。在96年的行政处罚法中，争论比较大的一个问题在于哪些行政机关在什么时候可以用强制手段？争论很大。最后把这个问题回避了，作出了一个决定，在行政处罚法中不作规定，国家另外制定行政强制法，也就是到现在还没有出台的《行政强制法》。现在看来，当时没有制定行政强制法是对的，为什么这么说？从工商的角度，工商、公安、海关这些比较有系统的，职能比较齐全，队伍建设做的也比较到位的这些执法部门来说，行政强制的问题不是你有没有这个权的问题，而是你是不是用的好的问题。但是在96年，当时的情况下是什么呢？是所有具有行政职能的部门都要行政处罚权，都要行政执法手段，大家争的不亦乐乎。所以在那个时候要出台科学的、合理的设定行政强制职能部门和履行行政强制手段的程序的法律非常难。如果要出来的话，那可能造成的弊要大于利。那么象今天这种情况大家在认识上有很大的不同。行政执法部门在行政执法的过程中，行政强制手段是必要的。但是这种强制手段它突出的对象是什么？对象是当事人的财务和人身权利，在大力发展社会主义民主和法制的今天，对当今的人身权利是不是要进一步的受到保护。在《物权法》颁布实施的今天，对当事人的财产权是不是更应该受到法律的关注、保障。同时，今天对行政执法人员的要求大大有所提高，行政执法的水平也大大提高。所以，跟96年的情况是有很大的不同。所以，96年在行政强制措施如查封扣押等问题都规避了，但是又觉得证据保全这块不能没有一点手段，规定了先行证据保存。依我个人的看法，先行证据保存的力度是比较弱的，相当弱。因此，据我了解到的情况，不仅我们工商还有其他部门运用了96年的先行证据保存措施来进行证据保存的不常见，或者说事例并不是非常普遍。近年来苏州的情况有所不同。但为什么我们还需要对它作规定呢？第一，它是96年行政处罚法中所规定的一项制度，它是一种授权。第二，这种授权这种制度虽然比起查封扣押来讲，从执法角度来讲、从执法人员的角度来讲不够爽不够有力度。但是，它对于既要保全证据、行使行政权力，同时还要维护当事人的合法权利，要对当事人的财产给予法律所要求的尊重和保护来说，还是有效的。以下是强制措施，三十五、三十六、三十七、三十八、三十九、四十这都是强制措施。在行政执法过程当中，强制措施非常熟悉。原因在于，强制措施在行政执法过程中证明一个违法行为的存在和禁止一个违法行为持续发生所不可缺少的法律手段。它的功能有两方面，第一方面它有取得和保存证据的作用。一个违法行为正在发生，假如说它正在制作假酒，他们当时采取强制措施，制止了一个违法行为继续发生，它停动了，这个违法行为是在时间发展过程中它停动的。同时，它当时正在制作假酒的原料、器皿和制作假酒的东西都是证明它违法行为的证据。如果不采取强制措施，它把它都扔到太湖里面了，当然那是另外一项违法行为。但是这个违法行为还得证明，它被环保部门发现，它把东西违法的扔到太湖里面去了。如果这个行为证明不了，行政机关立案了，结果呢？用证据来说明违法事实存在的时候，当事人否认了。证明说我没有看见，就剩执法人员了，这个案件办不下去了。所以，它有证据保全的作用。此外，它还有一项重要的功能，这就是我们所熟悉的，但是大家没有把它上升到理性层面来看，就是为了保证执行。如果发现很多违法物品，若不采取相关措施，从局部它是一个证据的问题，但是把他全部的货物扣下来是为了什么呢？第一制止他的违法行为，第二又便于执行。否则的话，你的处罚决定书发出来了，东西呢？当事人转移走了，销售了，销毁了，那么你怎么执行呢？你执行不了了。钱财的问题，即便现在不能从银行直接划拨，除了跟银行直接去国务院协调，这些有决定权，除此之外我们不能直接划拨，但是我们可以申请人民法院划拨。只要有钱就在帐上面，但是物品不一样，包括钱的问题，申请冻结本身也是为了执行。所以有这么两方面的职能。这里要跟大家讲到的是说三十五条是强制措施中的原则对应，三十六条、三十七条、三十八条是程序问题，三十九条是规定保管责任问题。对于强制措施中，查封扣押，要跟大家强调三个问题。若干条文做了规定，尽可能的是一环紧扣一环，文字表达清楚，逻辑严谨，让它具有操作性。但是我们提炼一下，强调三个问题，第一，刚才我提到关于查封扣押问题，我们现在的规定类似于一个普通法的规定，因为什么呢？关于查封扣押问题，国家的统一法现在还没有出台，工商行政管理部门在适用查封扣押的时候，只能适用具体的法律和法规。比如打击假冒伪劣问题，你只能适用于《产品质量法》规定工商行政管理部门查封扣押的职责。商标问题，只能适用于商标法的问题，传销问题你只能用《禁止传销条例》。《无照经营取缔管理办法》中的无照经营你只能用无照经营取缔它。单项的法律，当然现在还有一个问题是，《投机倒把行政处罚暂行条例》现在还没有废止，在所有的决策都不好用的时候，你暂时适用《投机倒把行政处罚暂行条例》法律上仍然是能够成立的。即便这个方面引起存在了一些社会的争议，包括工商行政管理部门和法院的一些不同认识，包括我们苏州市也有这样的一些案例，我知道的。但是这里顺带也说一句，现在从社会舆论的角度，从法制办的角度来讲是主张《投机倒把行政处罚暂行条例》尽快予以废止。从国家工商局和我们工商系统的意见来讲，因为行政强制法现在还没有出台一个原因，另外我们在执法检查中，特别是工商行政管理在涉及的领域非常多，尽管有众多的法律法规作为执法的依据，但是仍然还有一些结合度的问题。因此《投机倒把行政处罚暂行条例》中的省以下工商行政管理部门所谓认定问题仍然是以它的适用性，因此完全废除《投机倒把行政处罚暂行条例》我们认为不妥，需要有一股新的条例来代替，这是国家工商局考虑的。这里要强调一个问题，一句话，适用查封扣押的时候，你除了用我们的现在的规章之外，你还必须用具体认定什么行为、涉及什么行为、涉及什么领域、你用具体的什么规定。这是其一。其二，过去我们用《投机倒把行政处罚暂行条例》的时候，对于查封扣押的程序是比较简单的，手续往往不健全。这是因为87年的《投机倒把行政处罚暂行条例》规定本身存在弊端，现在则完全不同，现在所作的一系列的具体规定完全不同，都要按具体的程序来办，包括审批程序。比如在检查过程中发现特别紧急的情况，24小时之内必须有签字权的办案的副局长或局长来办手续。不能由具体的执法人员说了就算，这是第二点。第三，请大家一定特别注意的是，在近年来，不断完善不断具体细化对实施查封扣押所作的一系列具体规定之中，都规定了查封和扣押的期限问题。特殊时间可以延长多长时间？最多可以延长多长时间？并且对这个期限届满之后它的效率的问题有明确的规定。这就是说，如果你期限满了，你这个案子现在还没有作出决定，法律保护要求你主动予以解除你的查封扣押，如果你主动解除，也自然产生一种自动解除的效力。也就是说你查封扣押当事人的财物，国家强制力加在他身上的冻结效力已经没有了。当事人就可以搬走了，当事人就可以利用了，你就得还给当事人了。如果你不还给当事人，这就构成了一个行政机关的侵权问题，构成了一个侵犯当事人财产权的问题。这个问题在依法行政的角度来讲，强调是必要的。但是同志们看到，十月一日，《物权法》实施以后，大家可以看到，有些报刊已经登出来了，各地的一些民事诉讼的问题，由于实施物权法的民事问题，也期待最高人民法院出台司法解释。法院系统也在尽快的收集反映这些问题。说明什么呢？由于物权法的颁布实施，保护公民个人的私有财产不仅成为一个宪法原则，而且已经成为我们建设法治社会和建设法治政府过程中的一个非常重要的措施和非常重要的一个力度。有了这个制度作为保障，个人、公民、和法人保护自己财产权利的意识大大增强了。当然，这在行政执法过程中，行政机关运用行政强制力、管制他部分的财产或者财产权益的时候，他自然会使用。另外这些如果处理不好的话，会产生诉讼的问题，会产生赔偿的问题，另外会产生过错追究的问题。这是要强调的三个问题。其他的一些问题，从四十一条开始就是关于人身住所的检查问题。第四十三条开始，一些其他的一些关于调查取证中材料的确认问题，第四十五条规定调查终结的问题，这些都没有什么特别，只不过是把它表述得更加清楚罢了。刚才在程序里面，我们把两个非常重要的环节，就是管辖和从调查取证，包括在修订、起草的过程中，总局考虑的一些重大环节的问题，给大家做了一个介绍。调查取证是以什么为终结呢？就是办案部门拿出初步的意见，这也就是调查案件的终结，进入到以后的程序，在过去没有审核程序之前，就是进入到决策层面。我们知道在93年国家当时就确定一个叫审核程序，在96年的58号令中改为核审程序，这一次在修订58号令的过程中怎么处理这个核审程序，也是费了一番脑筋。中间要不要加一个部门来进行审核。各部门工作管理上很多，但是法律中没有这个环节。总局从93年开始进入实践，效果不错。但是情况发生了一些变化，这个情况的变化就在于经济比较发达的地区、行政执法、行政管理的水平比较高的地区认为由于大量的案件是在基层办的，基层的法定机构根据职能办理变成案件的核审机构，这样法制机构的其他一些，比如说行政执法方面的助手，领导的法律顾问，班子的法律顾问协调这方面的作用很难发挥。所以有一部分省里认为，随着业务手段、执法水平的提高，案件的核审应该发生变化，怎么变化呢？让业务部门自己去核审，可以设立审判员、审判组，自己审自己承担责任，让法律部门有更多的精力做其他的法律工作。而且，有一些地方也在国家局认可之后，已经进入实践了。主要是什么？主要是中西部地区，而且占有很大的量。认为工商行政管理目前的执法水平需要由法律机构在案件核审的时候把把关是有好处的。特别对于分管局长、局长的签字，减少错案，增加信心非常有好处。另外还有一点，就是从更高的层面上来看，办事是一种行政执法，需要加强监督。因此法制作为监督的一个环节不可缺少，最后，经过方方面面的制定意见，我们国家局决定把案件核审写进去，但是一开始的时候，也就是9月4日总局局务会讨论这个稿子之前，核审没有分这一节，核审放在一般程序，作为一般环节，准备写它，但是淡化它的含义。此外，在制度设定上，怎么设定呢？核审这项制度要，但是谁来核审，是法制机构核审还是谁办案谁核审。什么样的案件需要核审，什么样的案件不核审。比如规定5000元以上的案件需要核审，5000元以下的案件不核审，可不可以。我们想考虑原则性和灵活性的问题，准备都授权给省里，让省里来做规定。这个意见基本上达成了，大多数的省里都同意。总局领导在讨论的时候，提出了不同意见，这个意见高屋建瓴，认为从加强工商行政管理执法权威性、准确性、公开、公平的角度，从加强工商行政管理行政执法廉政建设的角度，需要加强监督，这个监督审核是一个非常重要的环节，给事实、实践证明是一个行之有效的制度，而且这个审核不能是自己办，自己审核。法制机构必须要承担这个责任。这样一来，整个法规处工作的起草、修订，我们根据总局领导的意见，重新学习并提高认识，然后把这一章里面再加上了案件审核，变成一节，把它突出一般程序当中的环节问题，从立案、管辖开始，调查取证，案件调查初步审结，进入到审核，审核是一个非常重要的程序。因此四十七条规定了，又强调了机构，就是案件审核由工商行政管理机关的法制机构负责实施，工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚案件由工商行政管理所的法制员负责实施、负责审核，这是一项制度。但是在第四十六条，做了一个原则的、灵活的规定，就是省级工商行政管理机关可以根据详细的实际情况确定详细的各地行政管理机关审核案件的类型和范围。哪些案件可以审，哪些案件可以不审，谁审什么，怎么去分工，但是四十七条整个把案件审核的机构又捆起来了。审核机构还是法制机构，法制机构承担审核的功能这项工作。但是省级工商行政管理机关可以确定本辖区管辖，各级工商行政管理机关从省到市到县到区，审核的范围和类型，但是工作由谁来承担呢？由法制机构来承担，这可能是在28号令在起草过程中经过了两年的时间，从七五到七七两年的时候，这个过程很多同志非常关心，有的同志直接参与了我们的论证工作，有的同志从网上看到了以后，给国家局专门发了意见，我在此也表示感谢。公布以后，跟原来的稿子发生了一点变化，关于案件核审仍然保持是一个独立的环节，由法制机构承担。但是做了一些灵活性的规定，让省级工商局在确定在本省之内案件审核的一些具体工作、具体操作，比如案件范围让省局做部署，考虑了原则性和灵活性的问题。
从四十八条以下，就是关于审核的程序问题，就不用多说了。在核审的过程中，可能会发生两个程序。一个程序是什么呢？就是告知程序，另外一个是听证程序。在负责听证规定的情况下，告知和听证其实是并在一起了，告知要进行处罚，另外告知当事人有要求听证的权利，当事人说我要行使这项权利，就自然进入到了听证程序。如果不是，那仅仅是一个完整的告知程序。告知当事人你违反了什么规定，我们掌握了什么样的事实，我们要对你进行什么样的处罚。你还有什么样的陈诉，当然如果当事人的陈诉足以让我们感觉到我们还需要认真的进行审核的，我们还要进行认真审核，这是行政执法保证它的公正性，包括它的权威性的必要手段。这是对人民和对当事人负责的一种表现。这一块涉及到了一些关于送达的问题，后面在关于送达问题再说。第四节，在案件核审完之后，就要发生具体行政行为的决定，也就是处罚行为的决定。当然这个过程中如果核审一切都很顺，那么它的进展就不发生什么问题。如果发生什么矛盾或者其他重大问题，就要按照复杂问题来做了，特别像五十五条的规定，对重大复杂的案件、重大违法行为或者给予较重处罚的案件需交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。这里反映出的一个原则和要求是什么呢？是重大问题和有重大争议的问题，重大处罚的问题，要求集体讨论，而不是办案机构或者是负责办案的某一个负责人个人来决定的。体现的是这样的一个原则和要求。当然局务会讨论的时候，要把它写的更详细、表白的更直白，难度很大。所以就写成了这样子。但是它体现的原则和精神，有重大分歧的案件，案情复杂的案件，对当事人有重大处罚的案件，这种案件不能由办案部门单独作出决定。它应该经过相应的局长办公会或者是办案会，因为各地的做法不一样，很难把他们用统一的文字完全罗列下来，所以就用了有关会议集体讨论决定。而且这里又根据什么呢？又根据我们现在执法的实际做了一个灵活性的规定，就是重大复杂和重大违法行为给予较重处罚案件的范围，授权省级工商行政管理机关确定。由省局来进行确定，这个是规章规定的规章制度方面的一个亮点，让省局有更大的决策权利。考虑到各地自身的一些情况，其他没有什么新意。在决定这一块里，要跟大家说的就是第五十七条，五十七条规定了一个办案期限。这个办案期限就是适用一般程序的案件应当自立案之日90天之内作出处理决定，案件复杂不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长30日，案件特别复杂及延期仍然不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。三个层次，首先我们说规定了一个办案期限，第二规定了三个层次，第一个层次是原则上推至90天，特别情况再延长30天，即120天。还特殊，经过集体讨论，还可以延期，延期多长呢？没有写。是一个什么指导思想呢？首先行政执法办案过程中要不要规定期限，的确是我们考虑的一个问题。规定期限的好处在于提高我们的行政效率，促进行政机关工作人员有效的履行自己的职责，加快发展速度。以免证据消失、办事效率低下等等。同时也体现依法行政高效便民的原则，所以规定的期限是有好处的。但是案件跟案件不一样，有的案件假如说该年检的不年检，作为案件那程序简单的很。做一个决定也容易的多，但是如果要处罚一个涉及到市场违法行为，面广，情节很复杂的，而且在办案过程中又涉及到很多各种各样的所谓证据的问题，能不能作为证据有没有证明非常复杂。这种情况下，就像法院办案虽然法院可以要求有一个大致的期限，今年的案件不要拖到明年，特别是今年不能超过百分之多少拖到明年，法律没做规定。我们执法部门和我们基层也提到这个问题，合理不合理。合理。但是两者做了权衡以后，觉得在当前提高行政执法的水平，增强我们的行政执法的能力，用我们的实际行动把监管与服务，监管与发展，监管与维权，监管与执法相统一，这种大局下，规定一个期限督促我们提高效率有所好处。所以，经过统一思想以后，认为还是应该规定一个既有原则又有弹性的期限，这样便于督促我们履行职责，也便于对这件工作进行监督、检查。但是又不能规定死，要规定死了，麻烦了，这个规定又不合理了。如果非常复杂的案件，比如工商行政机关颁布的一些很复杂的案件，像非法集资的案件，办了一年多。你说你怎么规定。你规定死了以后，是不是工商行政管理违反程序了。因此必须要考虑这个问题，所以就做了这样一个设计。原则上九十天，就是说里办案机构应该在九十天之内争取把这个案件办完，九十天办不完，这个要经过工商行政管理机关负责人，现在负责人的解释是什么？工商行政管理机关的局长、副局长。经过他批准，不是说科长、处长，你办案机构负责人说了就算了。立案就在我这个地方放着，我现在案件很多，我办了两年也行。经过负责人批准，有程序了。再增加三十天，还办不完，集体讨论，这个余地就很大了，集体讨论当然就要用集体的智慧更好的体现系统权力的行使，你该不该拖这么长时间。该不该很快的办完。那么还需要多长时间，这个程序里没有禁止，再来三个月，再来三个月可以不可以。在理论上，规定上是可以的。当然这种情况，我们认为就把它作为特别事例来处理，比较少了。这是要跟大家说的办案期限的事情。这也是新规定的一个亮点。关于简易程序的问题不说了，一个简易程序的问题基本上还是原来的规定，原来的规定尽管有一点不合理，现在也没有办法。为什么呢？因为96年的行政处罚法没有改，96年的行政处罚法就这么规定的，例如说，对个人处以五十元以下，法人和其他组织处以一千元以下的罚款，这是行政处罚法规定的。但是我们大家知道，我们其他的行政处罚问题不大，但现在交通管理方面的行政处罚已经远远超越了这个数字。但作为我们在行政法的建设中的一个特例吧，大家也都接受了，有没有人说现在的公安交通部门的执法违法，它本来罚两百，闯红灯罚一千，还有扣照多长时间，应该按一般程序来办，不能按简易程序来办。但除此之外，应该这些都是行政处罚法作的规定，我们就按行政处罚法的规定来进行设计。那么行政处罚的决定作出以后，它就是一个实施、执行的问题，但执行在程序上又有一个非常重要的环节，就是大家要把握的，就是这个行政处罚的决定从什么时候开始生效的？说到生效的期限问题，我们结合最近的法律法规的规定，谈一个生效的期限问题。当然如果是说发营业执照，市场准入，是从我们局长批了之后，有签字权的局长批了营业执照之后，准予登记，这个时候，它的主体资格产生了，发生效力了，还是说从当事人拿到营业执照的时候开始算？我们通常的算法是当事人拿到营业执照，但是如果营业执照批准的时间和拿照的时间还有距离，就会产生一些问题，但是我们目前还没有这种必要对这个问题没有更多的研究和阐述。咱们就不说了，但是这个里面有法理问题，现在已经明确了物权法所做的规定，大家回忆一下《物权法》的规定：物权因为涉及到人对物的权利。《物权法》将物分动产和不动产，对于不动产来说，原则上要进行登记，比如说我买了房子，其他的不动产，包括一些动产，也需要进行登记，不动产必须要进行登记，登记以后物权才能产生、变更或者转移，物权法规定，物权的产生、变更是从登记之日起，什么叫登记之日起呢？比如我买了房子，这个房子是在房产局的登记簿上已经登记了，虽然是过了三年开发商才把房产证给我，但是我这个房权是从我这个名字载入这个登记簿上之日起，而不是说房产证发到我手里起。这就有一个，我们称为证明材料也好，或者说某一项具体行政行为也好，它发生效力的时间的问题，往往在生活中会出现一个差距，一个时间的差距。刚才讲这个物权法的问题，那么回到我们行政处罚上面。行政处罚完全可能是，今天是16号，如果说我们16号签发了一个处罚决定，处罚出了，这个处罚决定打印出来是19号，隔了四天才打印出来，那么当事人拿到这个处罚决定书，是25号，那么，工商行政管理机关的处罚决定是从哪天开始发生效力的呢？关系重大，关系着当事人从什么时间应该履行自己的义务，因为他被处罚了，该交钱的就得交钱，该交物就得交物，他要接受处罚。另外还有一个问题，他从什么时间开始行使权利的呢？我要打官司啊，一个处罚决定做出来，在科长的桌子上隔了两个月才给我，然后我说要进行行政复议过时间了，行政诉讼也过时间的，为什么呢？因为那个时间是八月份的，结果我拿到手里是十月份的，法院为了解决这个问题，规定了送达，所以行政处罚的决定，包括法院的判决文书，以送达为发生效力，没有送达不发生效力，局长签字了，盖了苏州工商局的章子，已经放在案头了，或者放在局长、办案人员的案头上了，没有发生效力，什么时候对当时人发生拘束力呢？只有到达当事人的手里，从那时开始，行政处罚决定开始发生效力了，这也就是为什么法律要规定送达的含义。法律为什么要规定期间呢？有的是规定行政机关办事的期间，有的还要规定当事人送达开始发生效力和行使权利的时间界限。在送达这里简单说一下，我们原来的58号令的送达规定得复杂了一点，为什么规定复杂了一点呢？过多的参照了民事诉讼法的关于送达，现在因为我们国家没有统一的行政处罚程序法，所以没有类似像民事诉讼法，行政诉讼法这样的规定行政机关实施行政行为的这样的送达的原则的规定。所以过去，在做规定的时候，包括在实践的时候，大多人们都借鉴和采用《民事诉讼法》的送达，《民事诉讼法》的这个规定是比较复杂的，因为是从法院司法审判的角度。这次国家局规定是根据法理，同时根据多年我们工商行政管理的行政执法的实践，把送达确定了从哪一刻开始发生效力。所以做规定，这个送达，原则是应该是直接送达，当然也直接，逻辑上也有非直接，也就是间接送达。直接送达非常简单，咱们基层的同志这方面非常有经验，打一个电话，当事人来了拿走，送达了吧？我检查时候给你送过去了，直接送达了吧？都送达了，实际在操作的过程中，大多数是非常简单的，不那么复杂，问题在于个别情况下可能就复杂了，那么作为制度设计的时候，不仅要有一般的考虑，而且要有特殊的考虑。这次28号令规定，对送达的问题规定了两条。66条规定，工商管理机关送达处罚决定书，应该是在宣告之后，当场送达。直接送到当事人手里，当时就送达，当事人不在场的，应在七天之内按下列条件送达，如果当事人不在场的，怎么送达呢？委托当地的工商行政管理机关代为送达。这是一种方式，挂号邮寄送达，两种方式，用代为送达，假如我们是相城工商局处罚的，处罚了沧浪区一个当事人，我们直接对他进行宣告，通知当事人受什么样的处罚，至于这个签字是手续问题，这个是为了证明我送达了，证明我什么时候送达了，起到一个工商行政管理将来在对是不是送达，或者说什么时候送达的时候，工商局提供一个证据的问题，是一个手续问题，对送达本身的效力不发生影响。只是为了证明送达是什么时候发生的，那个效力是什么时候发生的，是在发生争议的时候才起影响的，如果不发生争议不存在这个问题。比如说相城工商局处罚了一个沧浪区的当事人，当事人直接过来或者我直接过去，就算送达了，当事人不在场，委托，最好开会，沧浪区工商局的人代为送达，这是一种选择，那么用挂号信的邮寄送达，这个是第二种选择，用这两种方式都不方便，或者说送达不了，用公告送达，过去用公告送达做了规定以后，关键在于什么是公告送达，怎么公告送达，大家感觉到不清楚，难度比较大，这次干脆就根据实践的经验直接规定，可以在全国性的报纸和办案机关所在的省一级的报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关的公告栏上张贴公告！这两种方式都可以，那么，在张贴公告栏的公告上，当时我们还有一种想法，就是并可以同时在工商行政管理机关网站上公告，因为这个公告从它的法律意义上来说，就是要让当事人知道你受处罚了，要让当事人开始履行他的义务，行使他的权利，并不是说让当事人越不知道越好，这样有一个责任划分的问题，也有一个把事情办的漂亮的问题。责任划分清楚了，我已经给你送达了，但是当事人老是有意见，不断上访，老百姓不断的起诉，这样对行政机关来说也不能认为我这边关于行政管理做得多少的和谐，所以我尽量考虑到让你能够履行义务和行使权利。现在咱们各级工商行政管理机关都有网站，网站的普及地方也做得不错，在网站上再增加一个公告。那么这些手段都解决了，都做了，都用了，当事人没有看到，那就是当事人没有看到的问题，从责任上讲，这个公告完成了，这个送达效力完成了，这个效力就开始发生了。那么在这里要说的这个问题，另外公告必须有一个时间，这个也是法律的一般要求。
在这里要跟大家说的就是一个，一个选择的问题，一个平衡的问题，就是让行政机关所做的具体行政行为比较高效便捷的正常发生效力，同时让当事人的合法权利受到保护，不至于受到损害的问题，主要是权利的平衡和这么一个机制结合的问题。关于行政处罚的执行也没有新的内容，主要是行政处罚法所做的规定，主要包括这么几个方面，一个方面是当事人履行的问题，一个是工商行政管理部门当场追缴的问题，再一个就是申请人民法院强制提取的问题，除了《行政处罚法》规定，其他就是法律法规的规定，这个里面有一个亮点也就是73条的规定，工商行政管理机关应当建立健全罚没物资的管理和处理制度，具体办法由省级工商管理机关依照国家有关规定制定。这一条的规定，既是廉政建设的需要，也是工商行政管理机关规范自身的行为，提高自己整体的执法水平，加强队伍建设的需要。这个方面，各地，包括像咱们江苏，苏州等很多地方都有很多很好的实践，这次在28号令中规定，希望各省能够进一步深化，在全国形成一个，普遍的由省级工商行政管理部门建立的关于罚没物资管理和处理的办法。
最后要说的有两点，案件处理完了以后，进行了执行，包括当事人自动履行和行政机关依据职权按法律执行。包括无人认领的物资处理，按照国家的有关法律法规和政策的规定，那么我们在第七章中对原来58号令的立卷问题专门做了一个规定，有基层的同志对这个问题有一点疑问，既然规定了程序，那么有必要专门规定立卷吗？国家局究竟是怎么考虑的呢？简单跟大家讲一下，立卷所要包括和收集整理的材料是反映整个行政执法程序全部的物证材料和程序证明材料，你这个程序是怎么走的，证据怎么采集，手续是怎么办的，你通过什么证明呢？你是通过立卷的这些材料来做，因此呢，这就是我们过去，用我们旧话来讲，也就是“档案材料”，我们非常重视人的档案材料，但是行政工作的档案材料在行政执法中同样非常重要，重要性在哪两点呢？一个是行政执法现在要越来越多接受上级和社会的监督，包括接受平级和同行的案件检查，如果没有案件材料，怎么进行检查呢，怎么进行监督呢，这是其一。其二，行政执法按照我们现在的制度，要接受司法监督，当事人提请诉讼以后，你要向法院证明你行为的合法性，以后还要证明合理性，你没有这些书面材料，你怎么证明呢？这也就是档案材料的重要性。所以呢，在第七章中规定立卷两个作用，一个是强调了档案材料的重要性，第二，对档案材料它的保存、整理，做一个科学的划分。以适应实际的需要，这个问题我后面还会提到。
最后也就是第八章，关于监督，第八章呢，也是一个28号令的亮点，这一章完全是新内容，就是原来的18号令也好，还是呢，58号令也好，都没有这一章，虽然原则上有一个上级可以纠正下级的错误案件，但是原则上是按什么来办的？指导思想就是各级行政执法机关各负其责，你的具体的行为你具体负责，现在规定了第八章，它的指导思想是在当前推进依法行政，加强行政法制的今天，加强行政执法，特别是办案过程中的执法监督已经是一个不容争议的事实，它的必要性已经不存在争议了。因此在加快各种监督的时候，加强本级领导对办案部门工作人员的监督和领导，上级加强对下级的监督和领导，同时，在监督过程中，加强改进错误的力度，以保证公开、公平、公正的执法，特别是公正的执法，非常重要。因此呢，这个监督既是加强依法行政的需要，也是加强廉政建设的需要，这个里面有80条，一直到85条，一共是六条，分层次的，也是行政执法实践的一些积累。
关于28号令的学习问题，就跟大家讲这么多，下面简单讲一下第二个问题。10月1号，物权法正式实施，那么工商行政管理部门在学习物权法的过程中，那么一方面加强了依法行政的意识，加强了对当事人财产权的保护的意识，同时，也注意到物权法规定的工商行政管理部门的一些职责，那么对这些职责，国家局现在已经做了什么工作，准备做什么样的部署安排呢？大家可能比较关心，我简单把这个问题汇报一下。第一，9月29号，也就是在物权法正式实施前两天，总局局务会已经讨论通过了企业动产抵押的登记规定，把原来的企业动产抵押规定废止了，做出了新规章，已经下发了。这个新规定，就是适应物权法181条，189条两条的规定，181条、189条规定，企业、个体工商户，和农业生产者，可以以自己现有的和将有的原材料、设备、半成品和成品，进行抵押，那么这个抵押呢，当事人签订合同以后，抵押合同就成立了，抵押合同由所在地的工商行政管理部门进行讨论，登记可以对抗善意第三人，这是181条和189条加起来的规定。这个规定相对于1995年，担保法第44条所做的规定，赋予工商行政管理部门职权，发生了四个变化，第一个变化是当事人的范围大大的拓展。95年的担保法，也就是我们现在所在，如果是合同的，或者是市场的，总之现在正在进行的企业动产抵押，那个时候主体是企业，现在则是企业、个体工商户，农业生产经营者（农业生产经营者范围很广），农资的承包户，承包了承包户地的承包户，再加上农村专业合作户的社员，范围扩大了。第二，原来我们进行市场登记的时候，登记的企业的动产和设备，而且必须要进行评估，只能是现有的财产，究竟你的财产值多少钱，要进行审查，然后进行动产抵押的登记，现在没有必要了。现在的范围是，设备、原材料，半成品和成品。不仅是现在的，还可以是将来的。什么将来的？两个月之后的，今天中午说到苏州知名的知名商标，隆力奇，比如说拿隆力奇知名商标的产品以及现在的设备做动产抵押可以吗？可以的，我拿我现在已经生产出的，仓库里面还没有卖掉到产品，做抵押可以吗，可以的。但是我以2008年将要进口的一套设备，现在还在汉堡呢，装配线还没有装配出来呢，我以2008年隆力奇全年的产品做担保，产品在哪？生产线还没上呢？可以吗，可以。这叫浮动抵押，为什么呢？因为这个是可预见的，客观是现实存在的，必然发生的，它不是皮包公司，这是个很大的变化。第三个变化就是原来担保法规定的，负责登记的那个工商行政管理部门是财产所在地，如果财产和当事人住所不一致的话就是财产所在地，现在则是住所地，原则上是在哪里登记就在哪里进行。第四，原来担保法规定是经工商行政管理部门登记，这个担保才能有效，不登记，这个担保就不存在，担保无效，现在是当事人意思表示一致，担保成立，工商行政管理部门的登记只是起到了一个公示作用，可以对抗善意第三人，也就是说，如果已经进行了抵押登记的这部分的产品，抵押人又把产品卖给别人了，如果这个别人，是一个善意的第三人，不了解原来中间已经涉及到抵押，我们用了合理的价格付了钱，买走了，那么你这个抵押没有登记，我这个买卖已经成立了，那么这个抵押就做空了，你抵押权人不能找我这个买受人，说你现在买我的东西、设备和产品违背设定抵押权，我是要行使我的抵押权，如果是登记了，善意第三人就不得拿此对抗，因为登记了以后，已经有公示了，在法理上你们在签订抵押权的时候，就应该了解，在你设定抵押权和买受的物品上有没有负担，有没有涉及到抵押权，既然是已经登记了，你就有理由知道，你就应该知道，到时候，债权人的债务得不到实现，抵押权人行使债权的时候，我到时候就不管，就可以行使抵押权，这叫对抗善意第三人。它的区别就在能不能对抗善意第三人，取决于是不是到工商行政管理部门办理的登记，办理的登记就可以对抗，没有办理就不可以。这样一来就发生了很大的变化，管辖变了，登记的主体，效力，和力度也变了。国家局，经过法规司征求意见，9月29号已经发布了规章，对原来的市场行为当中的企业动产抵押规定废止了，规定了一个新程序。不知道大家是不是已经看到了，应该是从10月1号开始实施。
另外呢，物权法里还有两条，实际上还有三条，一条是涉及到登记的问题，如果把住宅变为经营场所，也主要征求利害关系人同意的问题，就是在法律法规不禁止的情况下，还有一个征求意见的问题，这是一个操作的问题，看咱们怎么操作了，国家局在前不久进行了研究，分管局长召集法规司等等一些负责同志，这需要加以明确。还有两项登记，一项是关于企业股权出质登记，也就是企业的股权来设立担保的登记，这个法律规定是必须要经过登记才能发生效力，和前面的动产不一样，那个是对抗，这个是生效。那么这个规定呢，现在确定的是属于外资企业的股权出质的工作，由外资登记部门来承担，内资的，由内资的登记部门来承担，相关的规定呢，大概在计划中，在这个月底，也就是11月之前出台，这就是关于企业股权的设定担保的问题。
最后一个问题，因为时间关系，不能详细说了，就是关于商标权的问题，商标权设立质押的问题，出质的问题。这个问题因为物权法规定的是主管部门，根据我们商标法的规定，属于国家商标局，现在呢，正在修订商标法，我们准备在11月初就要报送国务院，那么可以跟其他的两个呢，著作权法和专利法保持一致，但是还有一个问题，据我了解到的情况，比如说苏南的情况，可能苏州，无锡，常州，工商行政管理部门也在对我们的除了驰名商标，还有我们的著名商标进行质押的登记，这一块的问题怎么办，当然如果有地方法规的，我个人认为，还可以视为，因为物权法没有禁止，根据立法原则，以不提出为原则，就适用地方法规。因为国家局的规章，即便做一个规章，不便于做出什么规定呢？做出一个和物权法规定不相一致的规定。那么还有一个，是不是有其他的问题需要在商标法的修订中解决呢，只能进一步研究以后，一般地方不发生，据我了解不发生这个问题，因为没有大量的驰名商标，没有大量的著名商标，没有大量的经济活动需要通过质押的方式进行融资的需要。因此呢，发生在苏南这一带，虽然是地级市，但是在经济活动中有这种需求，做这个方面的质押登记，还需要进一步的研究。
这是第二个问题，第三个问题回答两个问题。首先谢谢大家，我们苏州工商局的同志，向基层征求了一些地方同志们的实施方面的问题，我给大家在这里捡重要的回答一下。一个呢，一个是听证规则里面，规定对公民是处以3000元，对法人和其他组织进行三万元以上的罚款进行听证，国家原来规定的是五万，现在降低门槛，是为了更好的政务公开，为当事人提供更多的民主权利。另外也增加了关于对非法财务，虽然在行政处罚法中没有做规定，但是，最高人民法院的司法解释中已经囊括在列，在法理上也确实有合理性，对没收非法所得和非法财物达到三万元的，应该进行听证，同志们的问题主要是涉及到江苏的规定，我们江苏省的规定是对经营活动违法行为处以两万元以下罚款，门槛比较低，但是没有明确是公民还是法人，或者是其他组织，没有做划分，第三条规定，按照国务院的规定，应该由国务院有关主管部门，确定较大数额罚款标准，按有关部门的规定来进行执行。那么行政处罚法中规定说，地方人大做出规定的，地方有规定的，按地方的规定实施，地方没有规定的，由部门做规定的，实际上是这样，这样就是你中有我我中有你，就是怎么实施的问题，我个人的看法是这样：我的看法是，国家的规章是3000，3万，个人和法人组织，这么两个界限，那么省里的规定，这里我没搞清楚，是人大的还是政府的，那么也就是地方政府的规章和国务院部门的规章之间的关系不是法规的问题，如果是法规的问题，我们说地方法规它的规定在适用上优先于部门的规章，这个没有问题。这个是两个规章的问题，要这么处理，因为省里没有规定个人，虽然规定得门槛低，但是对于个人来讲，门槛规定得高了，对公民处理听证的规定，我们要适用国家局的规定，也就是3000元。然后我后面讲理由，对于法人和其他组织的，省里的规章规定的是20000元，但是省里有一个明确的规定说：国务院规定应该由国务院有关主管部门确定较大标准数额的，按照相关主管部门的规定标准。这个呢，会发生一点冲突，为什么呢？因为如果规定国务院有关主管部门规定的，按国务院的办，就按国家工商局的规定。现在是国家规定应当由国家有关主管部门规定的，这个前提在国家局的规章中不存在，国家局的规定并非规定国务院规定我必须由我来规定。所以我认为在江苏，在法人、其他组织适用上可以适用江苏省人民政府的两万元人民币，理由是两个：一个，江苏省人民政府的规章规定，首先明确规定国务院规定应当由国务院主管部门规定的，那么我们的28号令中规定，它的原则是怎么规定的呢？是行政处罚法规定，关于听证的标准由省级人大做规定，省级人大没有明确规定的，国务院有关部门做规定，那么国务院有关部门所做的规定，是不是国务院规定由国务院有关部门做规定的呢？容易产生歧异就在这里，这是其一。其二，现在的法制社会有一个理念和原则，当一个制度，它在适用的过程中发生的争议或者不同意见的时候，哪个有利于老百姓，适用哪个。用这个原则来说，两万元比三万元还低，三万元的时候可以给他一个继续听，让行政机关听听他讨说法的机会，那两万元给他的机会更好啊，适用它。这是我个人的看法，但是，如果我们江苏工商行政管理机关，一个地方在适用的时候，没有适用两万元，适用了三万元，我觉得本身也不违法，为什么不违法呢？就是因为省人民政府规定具有一定的含糊性，因为具有含糊性所以也就决定了它不违法，但是我个人倾向于在江苏，因为省政府规定了两万的界限，虽然不是人大规定的，那么这个规定对于老百姓更加有利，对行政机关来讲是更高的制约，所以，可以适用两万，对公民适用3000。
这个咱们大家还可以进行讨论。另外再讲两个问题，说案卷装订的顺序问题，是不是一定要分正卷和附卷，法制的审核意见要放在附卷，对于案件审核材料很少的条件，是不是也要分正卷和附卷，我之所以选择这个问题是因为我昨天来了以后在跟有些同志接触的时候，听到大家反映这个问题。关于案卷立卷的重要性，已经讲过了，为什么要分正卷、附卷呢，必要性在于，行政执法虽然我们现在强调要政务公开，要公正，要公平，某些地方还要强调透明度，要公开。但是在很多种情况下，行政执法，包括案卷的材料，里面要涉及到的一些保密的问题，这个保密来自于两个部分，一部分是对相关当事人相关权益的保护，比如说对举报人的保护，第二个部分，比如说，你在办案过程中，国家机密的保密问题，而当你办成一个案件以后，办到一个案卷里面，你要经历监督检查，这个监督检查包括哪部分呢？也可能是社会评议的检查，我们内部的评议检查，司法审判过程中的评议检查，另外还有一条，法律工作者进行的查阅，那么，就有必要把需要加以保密的这一部分的相关材料放在附卷里，相关的一些查卷材料，需要保密的部分。这也是很多地方呢，在实践的过程中要很好解决的一个问题，另外呢，还有一些情况，不需要外界知道的，比如案审会讨论的意见问题，正卷里面有案审会的决定问题，就足够了。案审会讨论的纪要问题，这个材料往哪里放？放在正卷里面合适不合适？所以有必要分正卷和附卷，这也是实际工作的需要，但是有的同志提到说，说是不是每个案件都要正卷和附卷，我看一些很简单，材料就这么多，这个问题就要实事求是，因地制宜，因时制宜，因事制宜了，我个人认为没有必要把它分开的，当然把它们放在一个卷里面也是可以的，但是这个往往是一些比较简单的案件，当然了，将来在操作的过程中，究竟这中间还要不要划一个线以增加它的规范性，咱们再研究。但是案卷分为正卷和附卷是非常必要的，那么应该把什么东西放在附卷里面呢？案源材料是对当事人保护的问题，涉及到国家机密的问题，还有你办案过程中涉及到一些对外不能公开的问题，当然要放在附卷里，你不能放在正卷里。最后出来的，这个案件在讨论的时候，这个案件陈局长是主张不处罚的，戴局长是主张处罚的，你准备处罚了，那么这个合适不合适呢？在座同志有很多都是有决定权的同志，这就会引起一系列的问题，这个也就是我对正卷和附卷的一些看法。
还有一个重大问题，我再回答一个重大问题，其他一些问题咱们再说。现在的28号令取消了58号令中无主财产的规定，提前变为依法解除强制措施，须退还当事人的财物，当事人如果下落不明怎么办的问题。咱们提出的问题是说，如果是当事人下落不明，一个案件处于停止状态，如果不办了，把这个物体还给当事人，可能会导致估值，如果是要暂扣，很难办，像这个问题很怎么办。执法人员也经常遇到这些的疑问。咱们先分一下界限，第一，这个界限要划在什么呢，你扣押的这些物品，是单纯的作为一个查封扣押的措施呢，还是跟后面的办案的是紧密联系在一起的，这个呢，区别非常密切，那么如果是前者，你查封扣押物品了，这个时候当事人是可以找到了，我们先这样设定，你最后没有证据证明他违法，或者是你超越时限了，这个时候按法律法规规定，都得要返还给当事人，这个没有问题的，法律也是这么规定的，你也要这么做。问题在，你查封扣押了以后，你现在还没有做出，当事人找不到，当事人找不到跟你这个案件有联系，但是并不影响你对这个案件做出决定以后再来出来，你该办的案还需要办，如果说，你办这个案办完了，证明不了他违法，当事人找不到，就变成一个无主财产的处理问题，如果最后办完了，当事人找不到，但是违法是成立的，你就按相关的法律执行处理，仍然是有着落的，问题是你在办案的过程中已经查封和扣押的一批物品，因为当事人不在你案件办不下去了，你既证明不了他违法，又证明不了他不违法，这个时候你怎么办呢？案件办完了没有？没办完，东西在我工商局这里，人找不着了，案子办不下去了，你现在的问题是在这儿。对不对？案子如果能办下去，仍然是这个违法物品，不管你人在不在，我该怎么处理就怎么处理，你人来的，该行使什么权利行使什么权利，你该告到哪就告到哪，所以程序我都做完了，我完全依照法律行事。人找不着，案子办不下去。意思是说这个案子我证明你不违法，这个案子也是能办下去的，也能还当事人一个清白，找不到人，我就按无主财产处理，该变卖就变卖，该提存就提存，该上缴国库就上缴国库。问题在于你办不下去了，东西你已经拿到了，这个东西是不是违法物品，当事人是不是有这个违法行为，这个是难确定的，当事人又找不着了，你现在的问题在这儿，那么怎么办呢？咱们从逻辑上来分析，当事人没有了，东西在你这儿，你案件办不下去了，你证明不了他违法，所以你不能用违法的方式没收。那么你的案子办不下去了，说中止审理，或者说终止审理，你案子办不下去了，该停的停，有条件了再办，那么按照法律的规定，你查封扣押的期限肯定是过了，你应该返还给当事人，但是你找不到，你返还不了，东西还在你这里，你这两个都走不通！那么逻辑上呢，能通的只有一条，既然找不到新的证据，当事人又找不到，又发现不了新的证据，这个案件办不成了，怎么办呢？中止。你强办也不行，中止了以后，有条件的这个案件不办了，因为你办不下去了，对这个案件来讲，对立案材料的过程来讲，是有一个说法了，但是物品怎么办呢？我们现在的制度上，有一个欠缺，我想呢，民诉法正在修订，新的民诉法出来以后，这个环节就补上，也就是“提存”，在国外这个提存制度是一个非常重要的制度，是由法院和公正机关承担的，遇到这类问题，行政机关就按照程序向提成的机关和部门申请提存，通过审查以后，这个物品转移到他那儿，能保存就保存，不能保存变卖，这个钱就放在他的帐上，等到有一天那个人出来了，你工商局没有给我做行政处罚，东西呢？东西在提存部门哪儿。有那么一天，工商局又发现新的线索了，这个案件还要进行处理，工商局就又做处理决定，再把保存的财产拿出来，提存的部门相当于中介的法律社会服务部门，提存是要收取提存费的，它负责提存保管的功能。大家感觉到，这个反应挺热烈，我是从制度的角度来说，而且我们现在诉讼的问题，特别是物权法发布了以后，将来涉及到大量的财产关系的问题，它必须要涉及到提存这些方面，我给你举个例子，现在我们的城市改造如火如荼在进行，我们假定举一个例子，相城区有一个街道要改造，那个街道上有三间民房，第三间民房是一个大户人家，全部在加拿大，这个房子一直是空的，那么，你在拆迁，哪怕进行征收的过程中，政府进行征收，或者让其他人进行收买，当事人找不到了，当然我们现在的做法可以推土机推掉，等你回来以后找我再说，这不是妥善保护当事人财产关系的做法。因为什么呢，因为是人家的财产，人家祖上传下来的，世世代代传下来的。人家人在加拿大，并不是说人财产没有了，你不能因为人家人没有了，就把人家的财产弄没了，这就涉及到一些问题，必须要有提存制度，比如说可以公告，尽可能让你知道，让你来处理，你不处理，我就处理了，处理完了以后，这部分财产不能上缴国库，上缴国库以后可就拿不出来的，这个时候放在一个给人家存钱这个东西，商业银行就可以成为专门的提存部门，东西放它哪儿，不发生纠纷问题，可能过多少年以后涉及到一个无主问题，但是在法定一个很长的期限内，这个财产保存在那儿。大家刚才的议论非常的热烈，我理解，因为咱们现在是在进行法律的培训和探讨，所以我从完善制度的角度看到了这个问题怎么解决，眼下没有提存制度，怎么办呢？稳妥的做法只能是你给他保管起来，为什么呢？你换位思考一下，你想想，人家说，我的东西，你说我违法了，你给我拿证据，我没有让你保存的，你行政机关要拿走的，我找不着，但是有多种原因的，或者你找不到我了，甚至说我躲起来了，但是不一定是我不在啊？现在我回来了，我回来了，你拿走我的一些东西，几年前拿走了，怎么样？你没有依据说，因为你是几年前拿走的，当时找不到你了，所以这个财产就不归你，你就找到这个依据吗，你找不到这个依据，他能出依据，而且有些东西不能说是随之时间就丧失价值了。有一个人卖文物，我假设的，工商部门说，这个是一个假文物，所以扣起来了，结果当事人后来回来说，这是真文物，连地都埋了都几千年了，怎么到你工商局就成假的了呢？你怎么答复？你不能找出任何一个依据说，因为扣押了你的文物，两年找不到，所以这个文物可以变卖和没收，你找不到依据！而且你也没有做任何的结论，最后认定它是一个假文物，按假冒伪劣处理了，或者是倒卖文物，这些东西你都没有做，相当于，你在履行行政职责的时候把别人的东西拿到你这，你不给它处理，你不保管怎么办呢？保管不当，民事纠纷，行政诉讼，后面都会跟着你来！
今天下午就给大家讲到这儿，不当之处，请多指教！
主持人：今天下午王司长用了将近三个小时的时间，给我们讲了非常精彩和生动的一课，结合我们两个总局的规章和物权法办法实施以后，对我们工商行政管理相关的四个条款，做了比较全面的讲解，王司长的讲解，我有一个明确的感触，就是信息量比较大，在讲解过程当中，贯穿了很多我们所关心的，从立法到执法实践当中的一系列的问题，涉及的面也非常广，涉及到工商行政管理部门，乃至整个政府职能的方方面面，这些东西都值得我们认真的加以学习、讨论和消化，通过学习、讨论和消化，一个方面更好的贯彻落实好咱们总局的28号、29号令，贯彻好整个的法律法规要求，另一方面使我们的工作沿着正常的轨道更好地履行我们自身的职能，更好的促进我们工商事业的发展。应该说，今天下午的课，对我们全体执法人员来讲是一个非常难得的机会，再此我提议大家再次以热烈的掌声对王司长的讲课表示热烈的感谢！
