爱华网试论男性生育权[1]
[内容提要]生育权是一种特殊的共享权，应属于民法调整的范畴。男女双方在此权利的享有方面不对等，而且生育权的请求、履行和救济比较特殊。侵犯男性的生育权应具备以下四个要件：须有法定的违法行为、损害事实、有因果关系、主观过错。侵害生育权的责任形式应适用精神损害物质赔偿。
[关键词] 生育权男性生育权身份权 配偶权损害赔偿
一、据以研究的审判案例
案例一：2001年7月23日，史某要求起诉其妻王某，诉称王某因家庭琐事争吵后，擅自将怀孕6个月的孩子堕掉，要求离婚，并认定侵害其生育权，赔偿精神损失。[2]
案例二、据报导，2001年5月29日，浙江省舟山市青年罗锋因琐事与其所供职公司一副经理王某发生争执，由于一时丧失理智，罗锋用榔头将王某打死。2001年8月7日，浙江省舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人罗锋（男）死刑，并赔偿死者家属抚养费、丧葬费和死亡补偿费共计人民币5万元。罗锋不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。2001年9月26日，知悉罗锋一审判处死刑的消息后，罗锋的妻子郑雪梨产生了通过人工授精方式为其丈夫生个孩子的想法。不久便向舟山市中级人民法院口头提出申请，但以无先例为由予以拒绝。同年11月11日，郑雪梨通过律师向浙江省高级人民法院提出了书面正式申请，要求用人工授精的方式，让其为罗锋生个孩子。
二、男性的生育权的一般问题
从上述两个案例中，可以提出这样的问题，男性有没有生育权？男性的生育权如何体现？如果遭受侵害，如何救济？
如果仅从我国现行法律的具体条文来看，仅有《人口与计划生育法》中规定公民不分男女性别均有生育权，其他的法律、法规中确实找不到明确规定男方有生育权的条款。但若以此为据得出男方无生育权或不应有生育权的结论，不免失之武断。事实上，无论从婚姻家庭本质和功能的伦理角度，还是从人的基本权利的法理角度，都无法否认男子也应成为生育权的主体。男方有生育权不应成为一个有争论的问题。首先，从伦理的角度出发，人人都有生儿育女、繁衍后代的欲望。这是人的自然需求，也是男女双方均有生育权的伦理基础。在人类发展到一夫一妻制以后，家庭的基本功能就是生产消费、养老育幼。而且，生育权作为一种带有自然属性的权利，是公民的基本人权，从属于公民人身权。权利是一种作为或不作为的自由，通俗地说，就是一种选择自由。否认男方有生育权就意味着男方没有生育自由，在是否生育后代的问题上没有选择。这显然是荒谬的。
1、生育权是宪法权还是民法权
我国法律对生育权未作明确规定。只是在2001年12月29日通过的《人口与计划生育法》关于“公民有生育的权利”的条款可以解读。另外，婚姻法第16条规定：夫妻双方都有实行计划生育的义务。宪法中仅第49条第2款规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”。
所谓生育权，一般是指具有婚姻关系的男女双方依法享有的共同生育子女的权利。生育权是一种特殊的共享权，男女双方在此权利的享有方面不对等，而且生育权的请求、履行和救济比较特殊。笔者认为，诸多条文的立法本义是强调按计划生育，不得超额生育。但是，生育权在民法范畴中立法较多。笔者认为应将生育权划归民法调整较为妥当。理由是基于以下几点：
（1）、生育权属于公民人身权的范畴。梅因说过：整个古代法的历史就是从身份到契约的历史，个人从其依附的集群、家长或族长的控制中解放出来，成为独立的权利主体，生育权也伴随生育主体的独立而由义务演进成为权利。这一权利具有人身权的特征，即：与人身不可分离性、无直接的财产内容专属性。
（2）、生育权属于夫妻身份权范畴。生育权只能基于丈夫和妻子的特定的身份在合法的婚姻关系上产生，因此，尽管现行法律未予明文规定，但理论上将其归入配偶权中是合适的。
（3）、生育权的保护制度，也是民法属性的直接反映。生育权根植于婚姻的自然属性和社会功能，经由人伦秩序和道德化的提炼，最终成为法律制度。法律对生育权的规定，就是要依法调整婚姻当事人的生育制度，使之符合社会对婚姻家庭关系稳定性的要求，有利于社会的发展和人们的生活幸福。一方违反生育权的制度，另一方的生育权势必受到侵害。民法恰恰是规定权利、保护权利的。婚姻关系的当事人违反义务，侵害权利，民法的本质属性就会发挥作用，对违法的行为人进行制裁。我国的《民法通则》从总体上已经确认了配偶权的存在，当然，生育权是从配偶权中引发而来，势必亦应受民法的调整，故生育权应是民法权。
2、生育权的特征
笔者认为，生育权是具有以下特征：一是生育权是人身权的重要组成部分，与人身权不可分离，基于夫妻的身份关系而存在。二是生育权以性关系为基本特征，夫妻双方具有依附性。当然该特征并不排除人工受孕。三是生育权的受抑性。即生育权受不同时段、不同地区的限制，而表现为生育权的不平等性。
宪法虽然没有明文规定公民的生育权，但是在《宪法》第49条第2款规定了夫妻双方有实行计划生育的义务。生育要有计划，这是义务；公民有生育的权利，则是这一义务产生的前提。如果没有生育权，那么计划生育的义务从何而来呢？无论是从人类自身，还是社会责任的角度观察问题，人都要有这个权利。在人口稀少的国度，政府鼓励生育，生育权不成问题。在人口稠密的国度，政府强调计划生育，但是计划生育并不是不准生育，而是少生、优生、优育，生育权受到计划生育政策的限制，而不是剥夺公民的生育权。在计划生育的范围内，任何人的生育权都是得到保障的。如果对一个人的生育权进行非法限制，甚至予以剥夺，那不仅仅是剥夺了人的权利，而且也剥夺了人类的繁衍和社会的发展机会。对于人类和社会而言，那无疑等于是一种罪行。也就是说，生育权是一种受到较大国家干预的权利。
此外，生育权不是以个人的存在为基础，而是以婚姻关系的存续为基础的。也就是说，生育权是夫妻身份权的内容，只能基于丈夫和妻子的特定身份在合法的婚姻关系上产生，是配偶权的主要内容。[3]因此生育权是夫妻双方享有的，这就意味着一方不能强迫另一方实现这个权利，这个权利是以双方协商为基础的，两个人都同意生育才能实现。当然现实生活中也大量存在婚外生育，尽管可能会受到一些制裁，比如行政的、纪律的还有经济的，但婚外生育权是禁止不了的，但不是本文所要强调的生育权的范畴。生育权在现代条件下仅属合法婚姻关系的夫妻享有，其他两类主体不享有生育自由：一是未婚生育，二是婚外性关系导致的生育。
3、现行法律缺乏相应的法律规定，在严格执行成文法的我国进行有关诉讼极为艰难。生育权和同居权一样，存在于夫妻关系之中，为双方所共享，因此产生了一个争论的核心问题，当丈夫要求妻子履行生育义务，以实现自己的“生育权”，而妻子要求行使不生育的权利时，如何处理？在另一种相关的形态中，妻子隐瞒真相，私自避孕或堕胎，是属于行使自己的生育权还是侵犯了丈夫的“生育权”？在这里，根据婚姻的本质及法的一般原理，我们需要明确四点；第一、夫妻均享有生育权，这是源于人的生存需要的基本权利，也是男女平等的表现。生育权不是丈夫用来对抗妻子，或者妻子用来对抗丈夫的，生育行为必须由两个人共同完成，在丈夫和妻子之间是共同存在生育权的。因此夫妻双方均可向对方主张权利要求配合，同时也互负合作义务。第二、妻子因自然生理原因和社会原因的影响，在实现生育权的过程中承受更大风险和负担。妻子因生育在身体健康、事业和精力上都有极大的付出，放弃了许多个人利益，故丈夫在实现生育权的时候应承担更多的义务，妻子应享有更多的照顾。同时防止任何一方（尤其是男方）滥用此权利以达到规避法律的目的，如作为离婚的借口等。第三、对于男方要求女方履行生育义务，女方如无正当理由，不应拒绝。正当理由主要是指双方有特别约定如双方婚前商定不要小孩，或不可抗力、意外事件如夫妻一方因先天原因或意外事故无法生育或生育有危险。但对于女方没有正当理由拒绝生育甚至采取欺骗手段如婚前隐瞒不育病史、私自堕胎等行为导致生育权无法正常实现，男方有权得到司法救济，实现利益补偿。第四、由于生育权的人身权属性，生育权无法强制执行，但不能以此作为排斥男方生育权的理由。权利的救济是多样的。对于男方提出生育权救济请求，法院可酌情采取财产补偿的方法，对于提出离婚请求的，应当作为影响夫妻感情的重要参考。至于法律上无明文规定，并不能构成对男方生育权的否认。因为法律上虽无明文规定，但也无明文禁止，且现实生活中大量具体权利无法在法律中予以一一列举，但我们并不能随意否定它们的存在，而要从习惯、法的原则和概括性权利中进行合理推断。从人们的传统习惯、婚姻法的立法原意，及其对公民婚姻自由权及夫妻间相互负有的义务的规定进行分析，男方的生育权是可以发现的。
三、设立男性生育权的意义
第一，建立男性的生育权是加强社会主义法制，完善我国婚姻法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻等家庭成员在婚姻家庭中等权利义务都是明确给予法律保护的。
第二，建立男性生育权制度，是新形式下保护婚姻当事人合法权益的需要。男性生育权制度应该包括生育自由的问题，生育自由它只是夫妻之间的问题，是自由的行为。只有当有人阻碍生育、公民请求国家通过立法的方式来排除阻碍的时候，才产生生育权和生育权的保护的问题。保护生育权，实际上是为了更好地保证生育自由的实现，同时也是更有效的保障婚姻家庭及家庭各个成员的合法权益。
第三、建立生育权的法律制度，也是对于整个人类社会来讲是不可或缺的，但具体到每一对婚姻关系，夫妻应当有决定是否生育的权利，也就是说“生育”并不是所有婚姻所必需的，它仅仅是一项可以由夫妻双方决定行使与否的权利。基于合法婚姻的生育权利受到国家的保护，乃题中应有之义，是不言而喻的。没有生育，哪来母亲和儿童？没有生育的权利，又何来计划生育的义务？
四、侵犯男性生育权的构成要件和形式
我国婚姻法规定结婚必须男女双方完全自愿。结婚后，对夫妻双方共同所有的生育权，双方应当共同行使这一权利，否则，应视为对相对方权利的侵害。笔者认为：男女双方登记结婚后，生育权为夫妻双方共有，双方应共同行使这一权利，并非女方单独占有，任何一方单独处分都是对相对方生育权的侵害。理由如下：一是婚姻法第二条、第十六条规定夫妻双方应实行计划生育，计划生育是夫妻双方共同的义务。从某种意义上讲，也是一种权利。这种权利当然归夫妻双方共同所有，即使在涉及试管婴儿时，其生育一般也应由双方共同协商决定。二是婚姻法规定夫妻在家庭中地位平等。结婚是平等、自愿的，生育权也应遵循这一原则。否则，则侵害了相对方的权利。
此外，除女方方对丈夫可以侵犯生育权之外，社会上的第三人也可能对男性生育权的侵犯，主要表现为对他人夫妻对生育子女的情感决策，损害他人的生育能力，尤其是生殖器官和生殖系统的健康等方面。
笔者认为，侵犯男性的生育权应具备以下四个要件：
第一、须有法定的违法行为。是指女方或者第三人实施各种手段和方式，致使男方享有生育权为内容的利益受到损害，这种行为，必须是违反保护男性生育权的法律。其次，这种行为，主要是以作为的方式行使，当然也不排除有些以不作为方式行使，如医护人员对男性进行治疗时候，在药物和手术方式选择上，故意不保护男性的生育能力。如果不具备上述两种要件，就不构成法定违法行为。
第二、须有损害事实。这种事实，是使男性行使生育权遭受损害的事实，这一损害事实包括两个层次：一是男性行使生育权遭受损害的事实，二是男性因行使生育权受到障碍后，精神遭受痛苦和精神创伤。
第三、须有因果关系。侵害男性生育权违法行为与男性享有生育权这种利益损害事实之间的因果关系，当然，新的《婚姻法》规定的损害赔偿制度，是以离婚为条件的。因此，离婚，既是损害事实的内容，也是因果关系链条中的必要环节，缺少这一环节，就不能构成这种形式的损害赔偿。
第四、须有主观过错。在主观过错方面，侵权行为人只能是出于故意实施侵权行为。即侵权行为人在主观上故意违反婚姻家庭法律规定，侵犯男性的生育权。
综上所述的要件，笔者认为，侵害男性的生育权主要有以下几种情形：（1）、女方明知自己没有生育能力，婚前未尽告知义务的或者婚后一直隐瞒的；（2）、女方隐瞒男方，长期服用避孕药物的；（3）、女方在怀孕后未经男方同意，擅自实施堕胎的；（4）、女方或者他人以其他手段单方实施致使女方不能怀孕的，或者实施一定手段导致男性丧失生育的功能等等。
五、侵害生育权的救济形式
我国民法通则规定保护人身权是通过适用承担民事责任的手段实现的。生育权是一种特殊的共享权，男女双方在此权利的享有方面不对等，而且生育权的请求、履行和救济比较特殊。侵害生育权，往往会给受害人在精神上造成痛苦。笔者认为，侵害生育权的责任形式应适用精神损害物质赔偿。这种精神损害物质赔偿应依据侵害人的主观故意，过错程度而定。如故意隐瞒相对方时间的长短、女方怀孕时间的长短等等。
第一、填补损害。因生育权无法强制执行，法院可酌情采取财产补偿的方法。笔者认为，这种财产补偿，应从侵害人的个人财产中加以补偿。
第二、精神慰抚。精神慰抚精神损害之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神慰抚双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付慰抚金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰籍，平息其怨愤、报复其情感。
第三、由于生育权是一种人身性权利，生育权无法强制执行，要求对方履行义务。故在一方生育目的达不到（对方有生育能力）时，可请求离婚，应当作为影响夫妻感情的重要参考。前文已叙及，生育权是基于合法婚姻关系产生的配偶权之一，由夫妻共同享有。行使此项权利一个重要的特点便是：需要对方采取一定的方式以协助，生育决定权的行使以对方的同意为前提。在怀孕至生产这一阶段，由于女方事实上承担了更大的培育责任并享有更大的支配权，为确保男方对胎儿出生的期待权不被损害，流产以夫妻合意为前提，非有上文叙及的正常理由（医学遗传学等）不能自行堕胎。由于夫妻双方地位平等，双方就生育达不成合意并不意味着拒绝一方构成对他方的侵权，对“家庭计划”外的怀孕，由双方协商接受与否，在达不成一致意见的情况下，女方由于承担更大的培育责任而有更大的决定权。
注释：
[1]、本文撰写过程参考杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2002年1月版。
[2]、详见《人民法院报》2001年9月3日第4版刊登了陈兴沛、谢国富同志题为《本案生育权应受法律保护》的文章。
[3]、杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年7月版，P27。
（本文获2002年法院系统《婚姻法》研讨会三等奖）
