爱华网中美集会游行示威权之比较
作者:林楚龙91 2011-11-05 15:35 星期六 晴中国宪法第三十五条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。美国宪法修正案第一条：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；剥夺言论或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。
（一）集会游行示威权
表达自由，是公民基本权利之一，而集会、游行、示威是公民的表达自由的具体而重要的体现与具化。
集会自由是自由权的一种。除了指可以和平参与任何集会的权利以外，很多时都用来指称在特定课题与政府对立之时，反对者有权就这一课题集会反对。“游行，或称为游行示威，是指民众走到街头示威，对特定议题表达不满。”（参见中文维基百科——“集会自由”“游行示威”两条目）
在当今世界大多数国家，集会游行示威已经成为一种非常普遍而基本的权利。而且集会游行示威权已经得到了国际上普遍的认可。1948年12月10日联合国大会通过并发布的《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》便是一个有力的证明。《世界人权宣言》第20条规定，“人人有权享有和平集会和结社的自由。”而在1966年12月16日联合国大会通过并发布的《公民权利和政治权利国际公约》第21条规定“和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。”中国与美国都是《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的签字国，且两国宪法中亦有所体现和表示。那么按照国际规则与惯例，中美两国都必须遵守签署的国际条约公民，努力保障和促进本国公民所享有的集会、游行、示威权。
（二）中国游行示威权概述及状况
《中华人民共和国宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、
集会、结社、游行、示威的自由。”这是中国宪法对集会、游行、示威权的规定。
1989年10月21日全国人大常委会通过并由国家主席颁布的《中华人民共和国集会游行示威法》（以下简称《集会游行示威法》）是一部依照宪法，专门规定公民在宪法上享有的集会、游行、示威权的法律。该法第一条规定“为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权利，维护社会安定和公共秩序，根据宪法，制定本法”可以看出集会游行示威法的制定目的就是规范宪法第三十五条所规定的公民的集会游行示威权。而且在中国法律中也只有该法对公民的集会游行示威权利做出了规定。因此，可以认为，研究该法便可以等同于研究中国宪法的第三十五条的规定中的“集会、游行、示威权”。
《集会游行示威法》的第二条规定：“本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。本法所称游行，是指在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。本法所称示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。”我们由此得出了中国宪法所规定的“集会游行示威权”的具体表述。虽然《集会游行示威法》的目的在于“保障公民依法行使集会游行示威的权利”，但从全法来看，这部法是否起到真正保障公民的集会游行示威权的作用，即中国宪法及这部法律能否很好地保障公民的“集会游行示威权”是存有相当大的余地的。
1.首先，从立法的角度看，《集会游行示威法》设立的目的不仅是为了“保障公民依法行使集会、游行、示威的权利”，同时或者更是为了“维护社会安定和公共秩序”（《集会游行示威法》第1条），但关键在于，什么是“社会安定和公共秩序”，立法者并没有给出一个明确的概念，或者说这个法律概念在这里表现的是模糊性的特征，这便容易使这一规定产生“法不可知则深不可测”的主观主义之嫌。
值得注意的是，《集会游行示威法》第十二条规定，申请举行的集会、游行、示威，有下列情形之一的，不予许可：（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）煽动民族分裂的；（四）有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。毫无疑问，前三种情形，都具有有确定性。然而第四种情形“有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。”不仅又出现了难以细化的概念，况且集会、游行、示威权主要作为一种政治上的表达自由权，其主要目的正是通过公开的表达以争取国家利益、社会利益或者个人利益，而个人利益、社会利益和国家利益在一些情况下是可以相互转化的，因为社会利益、国家利益就是由个人利益转化而来。“凡是涉及到国家利益的集会游行示威，公安机关不予许可；凡是涉及个人利益的集会游行示威，公安机关不予许可，那么请问，我国的集会游行示威法还有存在的必要吗？”（乔新生《游行示威的立法价值》，《青年记者》周刊，2008年第12期）因此，笔者认为，《集会游行示威法》第12条是混淆了个人利益、社会利益与国家利益的关系。
不仅如此，在“为了保障宪法赋予公民的集会、游行、示威权”而制定的《集会游行示威法》全篇三十六条中，“权利”二字只出现了两次，全篇法律中有三十四条规定了公民在集会游行示威中近似“义务”的规定，如第四条 公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第八条 举行集会、游行、示威，必须有负责人。第二十五条 集会、游行、示威应当按照许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线及其他事项进行。集会、游行、示威的负责人必须负责维持集会、游行、示威的秩序，并严格防止其他人加入。第二十八条 举行集会、游行、示威，有违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例有关规定予以处罚。等等。这表明整部《集会游行示威法》充斥着禁止性规范的条文。但众所周知的的是，权利的本质在于可选择性，“权利是要求他人作为或不作为的可能性”（参见邹平学《宪法学》，出版社，第页），但在这白纸黑字的三十四条规定中，由于禁止性、义务性规范大量地不合理地存在，公民不仅丧失了“要求作为或不作为”的权利，而且公民一旦“依法”进行集会游行示威，反倒成为“纯粹遵守义务”的人。此外，《集会游行示威法》的最后，还附有刑法第158条、第159条和第163条，立法的目的应当是对所谓“非法”集会游行示威进行进一步的威慑，那么不知立法者的目的何在？那么此法的合法性与合宪性便是存有疑问的。
最后，值得说明的是，笔者认为，对于公民行使集会游行示威权会产生的社会成本——即通常所说的“扰乱社会秩序，危害公共利益”之类的问题，应当在立法时便被考虑和计算在社会为实现和保障这种基本权利所应当承担的损失内。因为基本权利是不证自明的，它是一种人人皆可享有的权利，其他权利都是由基本权利派生出来的，基本权利应当在所有权利中被排列在优先的地位。
2.其次，从行使的角度看，集会游行示威法是“1989年10月31日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1989年10月31日中华人民共和国主席令第二十号公布施行”。这表明，中国制定《集会游行示威法》已有21年，期间发生的记录在案的集会游行示威次数屈指可数。
这里可参考一则新华社的报道以引证：“自从2008年8月份北京宣布设立集会游行示威区以来，不少新闻媒体关注北京市公安局处理集会游行示威的情况。北京市公安局负责人在接受记者采访时公布，8月份以来，北京市主管机关共接待申请集会游行示威77起149人次。其中，已有74起游行示威活动的申请人通过有关主管机关或单位与他们的协商，解决了具体问题，因而自行撤回了申请。（新华社2008年8月18日）”
从这一简短的新闻报导我们不难发现问题的症结：第一、中国的集会游行示威权行使不善的缘由在于“报批制度”，即公民行使集会游行示威权的成功与否取决于“主管单位”——公安部门的批准与否。第二、“我国集会游行示威法把游行示威的目的作为批准与否的实质性条件，凡是属于“要求解决具体问题的”，一般不予批准，而是提交有关机关或者单位的上级主管部门协商解决。”（乔新生《集会游行示威法的立法价值》）但是，公民行使集会游行示威权是宪法上不服从的权利，其核心价值在于在依靠司法、行政等渠道不能解决问题的情况下，通过公开表达自己的意见来达到影响公众乃至决策者最终得以解决自己的问题。“假如把公民宪法上的权利转化成为具体的民事权利，要求公民必须通过行政或者司法途径来解决问题，那么，就是混淆了公民宪法上的基本权利与民事权利。”（引文同上），公民基本权利不同于民事权利在于基本权利是不需要借助司法机关或其他机关，而是行政机关不可推卸的责任与义务，而且在权利的位阶上，基本权利毫无疑问在民事权利之上的。颠倒混淆了基本权利与民事权利的关系，等于是变相剥夺了公民宪法上规定的基本权利。
综上所述，根据中国宪法第三十五条制定的《中华人民共和国集会游行示威法》由于一些众所周知的原因并没有很好地实现作为公民基本权利的集会、游行、示威权，反而阻挠甚至异化成为变相剥夺了公民的基本权利的一部恶法。
（三）美国宪法中的集会游行示威权概述
在美国宪法修正案第一条中如此规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；剥夺言论或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。”其中有“禁止国会立法剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利”的规定，这是美国宪法对于集会、游行、示威权的规定。美国联邦没有专门法律规定公民的集会、游行、示威权。
但在美国，有的州曾制定了有悖于这条修正案的法令，即一些报批型的、有遏制游行示威之嫌的法律法规。被美国最高法院通过对相关法律及相关案例的解释，确认第一条修正案适合于美国各州，从而迫使某些州制定的、有悖于第一条修正案的相关法律法规自然失效。如美国黑人领袖马丁•路德•金为抗议白人种族歧视及争取黑人的宪法民权而领导群众举行游行示威时，既未获得政府事先许可，也不服从法院签发的“禁止游行令”，但后来的最高法院却依靠美国宪法第一条修正案判处其无罪。（此段参见凤凰文化2009.5.20《窥视世界游行示威自由权》一文）
笔者认为，美国公民的表达自由之中的游行示威权得到了很好的行使与保障。
1.首先，从立法思想来看，与中国《集会游行示威法》立法思想大相径庭的是，如前所述中国的《集会游行示威法》的立法主要目的在于防止、阻挠和威慑“敢于”以身试法，行使自己的集会游行示威权的公民，而美国恰恰相反，其集会、游行、示威权从一开始的立法便予以有效而全面的保障。
美国的自由传统认为，在表达自由的领域即包括重要的结社游行示威权，政府应该采取不干涉政策。在当今文化多元的社会里，政府更不应该对表达的内容指手画脚。正如大法官杰克逊指出的，“如果说在美国的宪法星座有一颗恒星，这颗星就是，任何官员，不论职位高低，都无权规定什么是政治、国家、宗教或其他思想问题方面的正统，或迫使人民以语言或行动承认其正统地位。”（参见《大法官的智慧》邓冰编译，法律出版社2010年版）美国最高法院解释和适用第一修正案的主要法理，分别是思想市场论和自由讨论公共事务论。思想市场论和自由讨论公共事务论都属于后果论，都把表达自由作为一种手段，而非目的。都注重社会的整体效益而非个人的具体利益。美国宪法学者埃默森则将二者综合，指出美国社会保障个人表达自由，是因为表达自由“体现了4种价值：第一，保障了个人的自我实现；第二，深化了对真理的认识；第三，以此参与社会和政治决策；第四，在社会稳定和变革之间保持了平衡。埃默森提出来的这四种价值因此也被称之为解释和适用第一修正案理论的集大成者。”（参见“自由的魂魄所在——评介《表达自由--美国宪法第一修正案研究》”——四川天府在线网）也正是在这两种立法思想理论的互济互补中，美国对公民的集会游行示威权的立法保障是全面而深入的。自由也最终成为美国的立国之本。
2.其次，从行使的角度看，美国的集会游行示威权的行使次数可谓数不胜数。从无数次的反战游行，我们可以窥见一斑。“1.2005年9月24日，数万名来自美国各地的反战人士在华盛顿“国家大草坪”集会，并围绕白宫游行示威，呼吁布什政府尽快从伊拉克撤军，将巨额战争开支投入到教育、就业等方面。2.2005年1月20日，美国民众在美国首都华盛顿举行反对发动伊拉克战争的游行示威。与此同时，在去年11月大选中获胜连任的美国总统布什在这里宣誓就任第55届美国总统。3.2004年10月18日,数百名工人在华盛顿林肯纪念堂前聚集，要求解决医疗保障、改善工资待遇、有保障的社会安全权益，结束在伊拉克的战争。4.2004年8月29日，在美国纽约第七大道上，游行示威者抬着伊战阵亡美军士兵灵柩的仿制品向麦迪逊花园广场进发。……”（参见佚名《美国人为什么喜欢游行示威？》——中国选举与治理网）集会游行示威俨然已经不仅是美国的制度，更是一种文化传统和一种习惯的思维模式与行动方式。
第一，从文化传统和思维方式来看，托克维尔曾指出美国的民情扎根于新英格兰乡镇自治制度，而这种自治制度对公民民主自治、警惕公权力（参见托克维尔《论美国的民主》，第九章章题以下，商务印书馆，1997年版，董果良译）这样的思想传统，笔者认为来源于西方自古以来的传统思维——国家是必要的恶的观点。这种“恶”的认知来源于对人性深刻的洞察和认识。阿克顿勋爵有曾言“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。（哈耶克《通往奴役之路》，第八章篇首，中国社会科学出版社，1998年版）正因为美国人这种对公权力怀有的深深恐惧与防范，并将权利看成与人格平起平坐并且誓死捍卫的事物。如耶林所言，只要“知道权利如何被侵害，这种打击告诉给了人格，对此，人格对此的反映是，这是对权利的伤害，人格将受到挑战。”（耶林《为权利而斗争》，法律出版社，2007年版，第22页）才形成了美国人惯于依靠自己争取自己的权利的行为习惯与思维方式。如前所述，集会游行示威权是一种宪法上不服从的权利，其核心价值在于在依靠司法、行政等渠道不能解决问题的情况下，通过公开表达自己的意见来达到影响公众乃至决策者最终得以解决自己的问题的一种权利。这种权利原则上虽然非常规，但实践已经证明其有效性和效率性。
第二，从制度设计来看，美国在独立战争后不久便逐步建立了横向和纵向的分权与制衡原则、有限政府原则、违宪审查制度、总统和议员民众直选制度、竞争性的两党轮流执政等制度设计。这些制度设计不仅推进了美国的现代化，而且与敢于反抗政府、维护权利的思维习惯文化传统相辅相成，使得美国在诸如集会、游行、示威等表达自由的方面成为世界上容忍度最高的国家之一。但由于这些制度概念已经超出本文要论述的范围，且应当众人皆知。故此暂且不表。
总而言之，在美国，无论在立法上还是在实践中，宪法所规定的集会游行示威权的行使不但没有造成我们的当权者常说的“扰乱社会秩序，危害公共利益”的游戏的零和，反而在政府和民间势力的博弈中，使双方都得到了互强。
（四）结语
综上所述，笔者得出结论：
中美两国的游行示威权相差极大。无论是在立法上还是在实践中，中国都和美国具有很大的距离。
1.在立法上，中国宪法及《集会游行示威法》的立法精神和立法实践着重于预防民众行使集会游行示威的权利，几乎变权利为“义务规范”，而缺少对这项基本权利的应有的保障。而在美国宪法第一条修正案的立法理念中，我们可以发现由于美国立法思想中根深蒂固的自由主义传统——思想市场论和自由讨论公共事务论的合流使得美国宪法从一开始便在理论上具有了无可挑剔的优势，其立法思想根本目的上即是为了保护公民的思想自由、言论自由和表达自由。恰如我国明末清初思想家黄宗羲所言：“非为一姓也，为天下也。”（黄宗羲《明夷待访录.原道》）
2.在实践中，由于“报批制度”的存在以及在实践中变相将基本权利变为民事权利处理，中国成功报批并成功举行的集会游行示威次数屈指可数，笔记认为当局此举是在变相剥夺公民集会游行示威的基本权利。而在美国，公民行使此项基本权利的次数不可胜数，其成功来源于西方深厚的对政府保持“必要的恶”（恰如《联邦党人文集》中汉密尔顿所言“如果人都是天使，就不需要政府了”）的“成见”及其卓越和配套的制度设计的相互配合、相辅相成。
笔者认为，当今在世界范围内，民主化潮流已经势不可挡，经济全球化必然带来的政治的全球治理已被提上日程。而在中国国内，随着经济的高速发展，中国大陆正在经历如梅因所言的“从身份向契约过渡”（梅因《古代法》，第49页，中国社会科学出版社2009年版）社会转型，人们的民主意识、维权意识、法律意识已比二十年前大为提高，各种不被“批准”的“非法”集会、游行、示威即“群体性事件”“散步”等社会矛盾与日俱增，这一切都表明《集会游行示威法》这部法律非但没能解决社会矛盾的根源，反而不断压制社会矛盾导致新的社会矛盾的不断产生。
基本权利是每个公民与生俱来平等享有的，任何机关包括人大常委会不得剥夺或变相剥夺。笔者建议：全国人大常委会必须尽快转变陈旧的立法思想，以美国等发达国家的集会游行示威权的立法和实践为鉴，树立宪法至上的思维，为了尊重和维护宪法第三十五条赋予公民的集会、游行、示威权，必须修改或者废止现行的《集会游行示威法》。在申请程序和批准程序方面，必须充分尊重公民的意愿和权利，不能把解决具体问题的集会游行示威排斥在法律之外，更不能借口直接危害公共安全或者破坏社会公共秩序而将绝大多数集会游行示威的申请拒之门外。
无论《集会游行示威法》是改是废，中国的政治体制改革或变革，已经成为无法阻挡和不可逆转的历史趋势，当局不如主动融入并主导这一场潮流，从修改或废止现行《集会游行示威法》着手，以真正落实“立党为公，执政为民”的执政理念，最后在中国实现已经追求百年而不得的宪政民主化。
参考文献：
1.《中华人民共和国宪法》
2.《美利坚合众国宪法》
3.《世界人权宣言》
4.《公民权利和政治权利国际公约》
5.乔新生《游行示威的立法价值》，《青年记者》周刊，2008年第12期
6.邹平学《宪法学》
7.梅因《古代法》，高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社2009年版
8.托克维尔《论美国的民主》，董国良译，商务印书馆1997年版
9.耶林《为权利而斗争》郑永流译，法律出版社，2007年版
10.哈耶克《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1998年版
11.（明）黄宗羲《明夷待访录》，岳麓书社，2008年版
12.“评《美国宪法第一修正案》”川政府在线网。
13.汉密尔顿、麦迪逊《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版
14.张博树《20世纪中国专制主义批判》第一卷，北京大军经济观察中心，电子书。
15.佚名《美国人为什么喜欢游行示威？》——中国选举与治理网
16.《大法官的智慧》，邓冰编译，法律出版社2010年版
17.《窥视世界游行示威自由权》凤凰文化2009.5.20
18. 新华社2008年8月18日报导《北京的集会游行示威区的设立》
19. Wikipedia（维基百科）中文版，“集会自由”“游行示威”条目
20.余杰，《致帝国的悼词》，电子文档分类：未分类 | 评论:0 | 浏览:323 | 举报 | 收藏转发至天涯微博
