爱华网《无照经营查处取缔办法》释义
(以下简称《办法》）涉及三个重大问题，一是无照经营行为的内涵和外延，二是法律法规之间的转致问题，三是工商部门和其他部门的职能分工问题。这三个问题交织在一起，使得在实践中对无照办法的适用产生了各种观点。笔者就以这三个问题为中心来谈谈自己的一些看法。
一、无照经营的概念以及外延
《办法》把无照经营的概念第一次与许可证联系在一起，把无照经营行为分成五种情况：
1.无证无照：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照的情形；
2.普通的无照：无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照的情形；
3.有证无照：已经取得许可证或者其他批准文件，但未取得营业执照的情形；
4.无合法有效的执照：已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期限届满未按照规定重新办理登记手续的情形；
5.有照但超范围经营需取得许可证的行为：超出核准登记范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件的经营活动的情形。
对于《办法》规定的前四种无照经营行为，在《办法》实施以前一直是作为无照行为处理的，但是，对于第五种无照经营行为，由于在《办法》实施以前一直定性为超越核准的经营范围，《办法》的这一新规定，在实践中引起一些争议：
1.《办法》第四条第五项规定的经营行为是否可以作为无照处理？
《办法》第四条第五项的规定和前四项的规定在措辞上有所不同。前四项的规定都是“无照经营行为”，而第五项的规定是“违法经营行为”。为此，有人认为第五项的规定不应定性为无照经营行为，因为当事人是有营业执照的。而对这种行为的查处，应当依照有关法律、法规关于超范围经营的规定进行处理。
笔者认为，应从三个方面看这个问题。
首先，从《办法》本身的规定来看，第四条第一款的规定是这样的“下列违法行为，由工商行政管理机关依照本办法的规定进行查处”，而没有一律表述为“下列无照经营行为”，但是却明确的规定了“依照办法的规定进行查处”。因此，可以理解为虽然这种超范围经营许可项目不表述为“无照经营行为”，但是可以按照《办法》来查处。
其次，从《办法》的立法精神看，《办法》规定对超范围经营许可项目可以按照《办法》的规定进行处罚，实际上是规定了比以往一般的超范围经营更加严厉的措施，更加有效的打击和预防超范围经营许可项目。这一规定对于以执法权保障行政审批权有重要意义。同时，也是在执法实践中落实“处罚与教育相结合”的原则的体现。对于一般的超范围经营应以教育、引导为主，但是对于危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为，则依照《办法》进行查处。而这些经营行为，一般需要取得许可证才能进行。
最后，从和司法机关的衔接上来看，对于一般的超范围经营行为，最高人民法院在《关于适用合同法若干问题的解释》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定除外。”也就是说，对于需要取得许可证的经营行为，超越经营范围签订的合同无效，《办法》的规定实际上是从不同的角度进行了规定。
因此，对于这种超范围经营许可项目的行为，不能简单的定性为超范围经营，而应该依照《办法》的规定作为无照经营的一种特殊的形式进行查处。
2.以往的超范围经营行为都是发布在各个单行的法律、法规中进行规定的，如《公司登记管理条例》第七十一条规定了对公司超范围经营行为的处罚。那么，对于公司超出经营许可项目的行为是作为超范围经营还是按照无照经营处理？
从前面的分析可以看出，超范围经营可以分为两种，一是超范围经营许可项目，一是一般的超范围经营。超范围经营许可项目是超范围经营的一种特殊情形。以往的法规没有将超范围经营这类违法行为进行区分，导致无法有效打击和预防一些可能造成严重后果的超范围经营许可项目的行为。现在《办法》将这种特殊的超范围经营行为列入到无照经营行列，是对超范围经营行为的特殊规定，应当适用《办法》的规定进行查处。
2.对第五项中的“许可证”有不同的理解。
一种观点认为这里的“许可证”指的是前置许可，对于超越经营范围的经营行为，如果超越前置许可证的范围，则应按照《办法》定性为无照经营，对于超越后置许可证的范围的，则按照一般的超范围经营来定性。理由是：（1）从《办法》中第三条、第六条、第七条的表述可以看出，这三条里的“许可证”或者“批准文件”都是前置许可，从一个法规的同一性来讲，第四条里的许可证应该都是前置许可。（2）工商机关对于后置许可很难实施有效的监管。对于有哪些后置许可，工商机关无法知晓，但是有哪些前置许可却可以掌握。另外，从审批制度改革的发展方向来看，后置许可逐渐退出，这里的许可也不可能是后置许可。另一种观点认为：《办法》在第四条里没有明确说明是前置还是后置许可，就应该做宽泛的理解。不应认为的区别为前置还是后置。
笔者认为，工商部门能够掌握的信息基本上是关于前置许可的信息，而审查企业的前置许可的情况也是工商部门的职责所在。《企业经营范围登记管理规定》第四条规定“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”从表述中可以看出这里的“许可”是前置许可。该规定的第五条第一款规定“申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定的规定项审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。”而对后置审批没有说明。《企业登记程序规定》、《个体工商户登记程序规定》中都明确指出了工商部门对从事“法律、行政法规”和“国务院发布的决定”规定的须报经有关部门批准的经营行为的审查义务。
因此，《办法》虽然没有明确说明是前置还是后置，但是其前提也是超越核准的经营范围，如果没有超越经营范围，从事应该取得后置许可的行为，工商部门无从监管，也无此职能。因此，赞同第一种观点，此许可是前置许可，而非后置许可。
3.对于已经取得许可证但是超出许可证范围的行为如何定性？
许可证有很多种，如卫生许可证、化学危险品经营许可证、农药经营许可证、药草专卖经营许可证等等，如果擅自变更了许可证上的某一个内容，如化学危险品经营许可证上面罗列了经营者可以经营的一些化学危险品的名称，当经营者超出许可证的范围经营其他化学危险品时，应按照一般超范围经营还是按照《办法》所定性的无照经营，即可以视为未取得许可证。
笔者认为，如果根据相关法律、法规规定改变这些项目都需要重新申请的，那么应视为没有取得许可证，擅自从事应当取得许可证的经营行为。如：《危险化学品许可证经营许可证管理办法》（中华人民共和国国家经济贸易委员会令第36号）第十一条规定：“经营许可证应当载明下列事项：（一）经营单位名称；（二）经营单位住所（地址和经营场所）；（三）经营单位法定代表人或负责人姓名；（四）经营单位的经济类型；（五）许可经营范围（剧毒化学品应当注明品名，其他危险化学品应当注明类项；成品油应当注明油品名称）；（六）发证日期和有效期限；（七）证书编号。”第十二条第一款规定：“经营单位改建、扩建或者迁移经营、储存场所，扩大许可经营范围，应当事前重新申请办理经营许可证。”因此，对于擅自扩大化学危险品经营许可证的经营范围的行为按照无照经营进行处罚。
二、无照经营行为处罚的法律、法规转致问题
办法第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”
对这一条款的理解应坚持三个前提：一是这里的转致并非单一的处罚幅度、措施的转致，还包括处罚主体的转致；二是这里的法规应当包括行政法规和地方性法规。三是这一款仅仅适用于法律、法规对无照经营行为处罚的规定，规章对无照经营行为的处罚规定，不再适用，应适用《办法》第十四条第一款的规定进行处罚。规章包括部门规章和地方政府规章，如：《商品交易市场登记管理办法》、《商品展销会管理办法》、《浙江省社会中介机构管理办法》等规章中关于无照经营的处罚的规定不再适用。
这一条款实际上对执法者提出了更高的要求，需要执法者熟悉所有涉及无照经营行为的法律、法规，然后再对是否适用相关的法律、法规作出判断。
笔者拟对涉及无照经营的现有的法律、法规进行梳理，并对如何理解第十四条第二款的规定做一阐述，以服务于一线执法。
（一）现有的法律对无照经营行为的规定
工商行政管理机关经常接触的法律有《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等主体法以及《拍卖法》、《药品管理法》、《烟草专卖法》、《计量法》、《文物保护法》、《种子法》、《保险法》等特殊行业的单行法。根据上位法优于下位法的原理，在关于无照经营的处罚的问题上，如果法律有明确规定的则优先适用法律，对于法律没有规定的无照经营行为，可以适用办法。
如《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等对未依法领取营业执照而以公司、合伙企业、个人独资企业的名义进行经营活规定了处罚措施，那么在执法实践中，对以公司、合伙企业、独资企业名义经营的无照经营行为应按照这些法律的规定进行处罚。因此，如果无照经营主体在实际的无照经营行为中，并没有以公司、合伙企业、独资企业的名义经营，那么，可按《办法》进行处罚。
再如，《烟草专卖法》第三十五条规定“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”这一条的规定容纳了办法第四条第一项和第五项的无照经营行为，应适用《烟草专卖法》的特别规定，而不应适用《办法》。
另外，原有的法律对《办法》第十五条、第十六条规定的行为几乎没有进行规定，因此，对《办法》第十五条、第十六条规定的行为可直接适用《办法》进行处罚。
（二）现有的行政法规对无照经营行为的处罚规定
现有的行政法规的规定比较复杂。大概有以下几种情况：
1.法律规定了对无照经营行为的处罚，但是没有细化，行政法规根据法律的授权对处罚措施进一步完善。这种情况应适用该法规，而不适用《办法》。如，《烟草专卖法》第三十五条仅规定了工商部门对“无烟草专卖许可证经营烟草制品零售业务”行为的处罚权限，但是没有进一步的具体的处罚措施，但是在第四十五条授权国务院制定实施条例。国务院制订的《烟草专卖法实施条例》在六十一条进一步细化了处罚措施。规定“由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营额百分之二十以上百分之五十以下的罚款。”
但是对于一些行政法规没有规定详细的处罚措施，规章进一步规定的情况，应当适用《办法》，而不应适用规章的规定。这种情况主要出现在主体性行政法规。如，《企业法人登记管理条例》第三十条第一款规定对“未经核准登记擅自开业”的行为，登记主管机关“可以根据情况给予警告、罚款、没收违法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚”，但是没有明确的规定具体的处罚措施。而《企业法人登记管理条例施行细则》（国家工商行政管理局1988年第1号令公布）第六十三条的一款第（一）项规定对“未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”根据上位法优于下位法的原则，对于企业的无照经营行为，应当适用《办法》。同样的情况适用于《城乡个体工商户管理暂行条例》和《城乡个体工商户暂行条例施行细则》，《私营企业暂行条例》和《私营企业暂行条例施行办法》。2.特殊行业的单行行政法规对无照经营行为的处罚规定。
特殊行业的单行法规，包括行政法规和地方性法规，如《浙江省商品交易市场管理条例》、《印刷业管理条例》、《营业性演出经营许可证》等法规。这些法规基本上的规定都是“未经登记擅自擅自开业”等类似的措词。如《浙江省商品交易市场管理条例》对“未经登记擅自举办市场”的规定，《音像制品管理条例》第三十九条规定“未经批准，擅自设立音像制品出版、制作.....，擅自从事音像制品出版...等经营活动的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔。...没收违法经营的音像制品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的....”
从字面上来理解，“未经核准登记”已经包含了办法第四条规定的情况，由于《办法》是关于无照经营的一般法规，而特殊行业的法规是针对特殊行业内的无照经营行为，因此适用特殊行业法规。
3.无照经营行为的单行地方性法规与《办法》的选择适用。如《浙江省取缔无照经营条例》（以下简称《条例》）
有人认为，这里的法规应该仅指行政法规，而非地方性法规。因此，在《办法》实施后，地方性的法规不应当再适用。笔者认为不然。理由如下：
1.从学理上划分，法规包括行政法规和地方性法规，从《立法法》第二条的规定来看，法规包括行政法规和地方性法规。《立法法》第二条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单性条例的制定、修改和废止，适用本法”。从现有的法律、法规的规定看，这里的法规也包括地方性法规，如行政诉讼法第五十二条、行政处罚法第二章的规定都明显的将法规分为了行政法规和地方性法规。根据法律的统一性，这里的法规应当包括地方性法规。
2.从立法的背景看，在《办法》出台以前，很多地方已经出台了专门的查处无照经营的地方性法规，浙江省也在其内，这些地方性法规根据各地方的实际情况制定的法规，更适合当地的无照经营的情况，《办法》的出台也是在各地调研后形成的。《办法》没有排除各地地方性法规的适用，反而在14条第二款规定了转致适用法律、法规，从而可以看出《办法》无意于排除地方性法规的适用，而是为哪些没有制定地方性法规的提供查处依据。
3.如何选择适用《办法》和地方性法规呢？是不是可以随意选择呢？笔者认为应当根据具体情况具体分析。《立法法》第六十四条第二款规定“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”《立法法》在制定法律、行政法规、地方性法规以及规章等规定必须遵循的法律原则，在选择适用《办法》和《浙江省取缔无照经营条例》时，应当注意遵循下列规则：
（1）对于《条例》有规定的而《办法》没有界定的无照行为，适用条例的规定。如《条例》第六条第一项对“出租、出借、转让营业执照”的规定，《办法》没有涉及，因此，对于这类行为，适用《条例》而非《办法》。还有，《条例》中对屡教不改的无照的经营行为规定了较为严厉的措施，可以没收其用于无照经营的工具、设备。而《办法》对这种情况没有规定。对有屡教不改的情节的无照经营行为，可以适用《条例》。
（2）对于《办法》有规定的，《条例》没有规定的，适用《办法》。如《办法》第十四条第二款规定了对“规模较大、社会危害严重”“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”的特殊的无照经营的处罚措施和幅度，那么工商部门对这类案件进行处罚的时候，应适用《办法》而非《条例》。
（3）对于一般的无照经营行为，根据《条例》的处罚措施和幅度不应和《办法》抵触。
三、对无照经营行为查处的职能分工
《办法》将对无照经营行为的查处赋予了工商部门，对第一款第一项和第五项的处罚同时也赋予了许可部门。而现有的法律、法规对无照经营行为处罚的分工的规定不同。那么该如何处理这些特殊的法律、法规对无照经营的处罚规定呢？通过对目前法律、法规对无照经营的特殊规定，笔者认为，应分为以下几种情形分别对待：
1.特殊行业法律、法规对特殊行业的无照经营的处理在职能分工、罚种、罚幅有特别规定的，从其规定。有关行业法律、法规对工商机关的监管职能有规定的，应适用有关法律、法规的规定，工商机关根据特殊法律、法规对部门职能的分工，对特殊行业的超范围经营和无照经营行为进行查处。
现有的法规中，有的明确规定了工商部门的监管职责，如，《浙江省商品交易市场管理条例》第二十七条第一款明确规定由市场监督管理机关处理，《浙江省经纪人管理条例》第六条明确县级以上工商行政管理部门是经纪人和经济活动的监督管理机关。《电影管理条例》第五十五条也明确规定“对擅自设立电影片的制片单位”，或者“擅自从事电影经营活动”，由工商行政管理部门予以取缔，并可以处以罚款。同样的规定见于《危险化学品安全管理条例》、《音像制品管理条例》。
有的对一般的无照经营行为规定了工商部门的职责，但是对于超出许可证范围经营需要取得许可证的经营行为，规定了其他部门的监管职责，对工商部门的职责则没有涉及。如：《印刷业管理条例》第三十四条规定：“违反本条例规定，擅自设立或者擅自从事印刷经营活动的，由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔，没收...处于违法经营额...罚款。”而第三十五条又规定对“印刷业经营者”“未取得出版行政部门的许可，擅自兼营或者变更从事出版物、包装装璜印刷品或者其他印刷品印刷经营活动，或者擅自兼并其他印刷品经营者的”行为，由县级以上地方人民政府出版行政部门责令停止违法行为，并处以罚款。同样的规定见于《出版管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《农药管理条例》。
根据法律适用的原则，工商机关应根据特殊行业法律、法规的规定来履行监管职能。《办法》第十四条第二款的转致不仅仅是处罚种类和幅度的转致，还是处罚主体的转致。
2.特殊的行业法律、法规没有明确规定工商部门依据哪个法律、法规进行处理，但是明确规定了监管机关是工商部门。这种情况下，工商部门可以根据《办法》或者相关法律、法规进行查处。
如《浙江省文化市场管理条例》没有无照经营行为的规定，但是第六条规定“工商行政管理、公安、卫生、....等部门，应当按照各自的职责，对文化市场进行监督管理”。《盐业管理条例》第二十六条规定对“擅自开发盐资源、开办制盐企业”的行为，由地方人民政府或有关行政主管部门按照国家有关规定处理。
3.特殊的行业法律、法规对工商部门的职责没有涉及，但是说明了工商部门可以依据职责进行查处的情况下，工商部门可以依据《办法》或者相关法律、法规进行处罚。如《营业性演出管理条例》规定“违反国家工商、税务、卫生等法律、法规的，由有关部门依法予以处罚。”
4.在有关的行业法律、法规对工商部门查处无照经营的行为进行限制的情况下，依其规定。
如《兽药管理条例》第四十七条规定“本条例规定的行政处罚，由县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门决定。但是违反本条例的十六条和第七章（关于商标和广告的规定）应当予以行政处罚的”，由工商行政管理机关决定，畜牧兽医行政管理部门协助查处。该条例第十六条规定的是在城乡集市贸易市场经营兽药应当持有《兽药经营许可证》和《营业执照》。第七章是关于商标和广告的规定。可见该条例已经将无照经营行为的查处分给了两个部门，而工商机关只负责集贸市场中的兽药经营行为。
