爱华网1000个日夜的坚守，只为公平和正义
——访中银律师事务所合伙人张晓君律师
（作者赵伟中国当代优秀律师主编）
《中国当代优秀律师》（法律出版社出版）、全国律师年鉴网——名律师访谈
http://www.yearbooklawyer.com/sites/lawyer/detail_201407121601151406_c_6.html
编者：
2012年9月29日，伴随着中华人民共和国最高人民法院民事裁定书的下达，历时3年的涿州某涂装技术工程有限公司与中国某某国际工程公司，某汽车公司建设工程施工合同纠纷一案终于尘埃落定：“一、指令河北省高级人民法院再审此案；二、再审期间，终止原判决的执行。”
张晓君 律师
北京中银律师事务所合伙人
北京市房地产法学会会员
中国知识产权研究会高级会员
商务时报特约评论员
中国法学会评选的优秀刑辩律师
北京市律师协会刑法专业委员会委员
张晓君律师从事法律职业20年，毕业对外经贸大学获法学硕士学位，师从于著名合同法专家苏号朋教授（法学泰斗合同法专家江平教授的博士），主要从事合同，公司法律事务、著作权、信息网络传播权，刑事辩护等领域的法律服务业务。诉讼经验丰富，法学理论功底深厚。熟悉政法系统的运作机制，并具有良好的社会关系，善于规避办案过程中的风险，主要承办中级人民法院一审，各省高院一审及二审以及最高院再审案件。主办的诉讼、仲裁及执行类重大复杂疑难案件数百件，成功承办多起死刑改判死缓案件，以及最高人民法院发还重审、改判案件。在办案过程中以诚信，务实的作风，严谨，干练态度，得到办案机关和各方当事人的好评。
蚂蚁与大象的博弈——律师是司法公平和正义的维护者
20年的法律生涯中，张晓君律师已经记不清办理过多少起重大疑难复杂的案件了，啃“硬骨头”案已经成为张晓君律师的一种执业习惯，甚至是爱好，哪怕已经数日加班，身心疲惫不堪。虽然人已过不惑之年，岁月已染白双鬓，但他的激情不减当年，那颗战斗心依然刚强……
此案要从2006年4月说起，涿州某涂装技术工程有限公司与某国际工程公司（央企）签订施工合同，对保定长城汽车建设工程进行施工，历时8个月工程终于竣工，并验收合格。作为民营企业，因不愿失去一个大客户，为了满足央企的要求，施工期间自己垫付材料及工程款300余万，在增补材料和实施工过程中，签订有增补协议。但直到2010年工程竣工验收合格已经3年，垫付的工程款却没有兑现，无奈之下，2010年1月该民企将财大气粗央企某国际工程公司告上法庭，以寻求法律的帮助。该案同年7月在河北省保定市中院获胜诉，但央企不服，上诉至河北省高院，省高院裁定发回原审法院保定市中级人民法院重审，重审后涿州某涂装技术工程有限公司再次胜诉。某央企又再次向省高院提起上诉，省高院终审判决却是涂装公司败诉。民企负责人一肚子的冤屈，不但垫付施工款分文无收，还要承担一审、二审的诉讼费。唯有哀叹和愤慨。既然在省高院都败诉了，还有什么可以指望的呢？这就是打了两年官司的结果。这种诉累和经历不知道能有多少人可以承受？对方是强大的央企国际工程公司，自己只是个小小的私营施工企业，蚂蚁怎能和大象斗？他自问。同时也准备放弃。但这时有一个人仍是清醒的，那就是他的代理律师张晓君。在省高院判决败诉的当天，他就做好了到最高人民法院再审的打算，公平和正义不能被湮没，哪怕对手再强大。张晓君律师决定免费为涂装公司代理，向最高人民法院申诉，为了取证，张晓君律师自费往返于涿州和北京之间，2012年9月29日，经过再审申请和开庭的一年的漫长等待，最高人民法院采纳了张晓君律师的意见指令河北省高级人民法院再审此案，并终止了原（二审）判决的执行……，此案在再审过程中得到圆满解决。作为民企的负责人他最最感谢的是他的律师，因为在他已决定放弃的时候，是张晓君律师的坚定，鼓舞了他，使他相信法律是公正的，没有律师鼓励，他可能已经放弃，放弃对法律的信任。1000多天的坚守，终于换来法律公平正义的判决，张律师淡淡的说“值了”。
因该案涉及时间周期长，笔者在此不能将案件的整个卷宗累牍在此，特节选张晓君律师代理词及再审申请书以飨广大看官。
审判长审判员：
根据法律规定，我接受本案被上诉人涿州某涂装技术工程有限公司委托，担任代理人，参加法庭审理，现发表如下代理意见，仅供参考。
我认为，上诉人中国某某国际工程公司应承担偿还欠款的责任。
理由如下：
一、涿州某涂装技术工程有限公司与上诉人中国某某国际工程公司之间的合同依法成立，合法有效。
（1）对于涿州某涂装技术工程有限公司提供的两份证据，2006年4月29日订立的两份工程分包合同，总额为172万元上诉人已经认可。
（2）涿州某涂装技术工程有限公司和与上诉人中国某某国际工程公司在2006年7月4日补充协议，8月22日材料增补清单是对原合同的变更也是依法成立并生效的。
首先要阐明的是，某汽车公司的招标设计并未改变，涿州某涂装技术工程有限公司与上诉人中国某某国际工程公司签订增补协议就是为了完成原设计，增加的是投标价格和设计实际价格的差额，如果不增加就无法完成。原因如下：
上诉人为了能够在被上诉人某汽车公司处中标，恶意竞争，当时投标时有五家企业，最高的投标价格是500多万的最低的投标价格是300多万，而上诉人以低于别人一半的价格投标，并中标。按中标价格是根本无法完成工程的。（某汽车公司可以证实）在分包给涿州某涂装技术工程有限公司时，采取欺骗的手段，首先宣称是将工程的一部分分包给涿州某涂装技术工程有限公司，所以合同写成分包合同，然后只提供设计图纸的一部分，（图纸是可以分开的，这个工程实际就是一个大的槽体，主要是对汽车外壳进行清洗除锈，槽体的长短决定清洗的次数）在执行工程中，中国某某国际工程公司又拿出整个工程图纸的其它部分，而且在给涿州某涂装技术工程有限公司的图纸中标注的材料重量都低于实际施工重量。涿州某涂装技术工程有限公司经过核算拒绝施工，因为继续履行将给企业带来巨大亏损，所以决定不再履行，但是上诉人的委托人邱某某（在招标文件中有全权授权）表示如果涿州某涂装技术工程有限公司不履行，上诉人将承担巨额违约赔偿，并可能失去某汽车公司这个大客户。表示可以增加材料，增加增补款。并与涿州某涂装技术工程有限公司订立了增补协议，双方签字。（一审出庭作证）并要求涿州某涂装技术工程有限公司作出增补清单。为此涿州某涂装技术工程有限公司比照原来上诉人中国某某国际工程公司的预算做了增补清单，分四次报给上诉人，（2006年7月13日，2006年7月22日，2006年7月24日，2006年8月6日）上诉人最后盖章确认并发给涿州某涂装技术工程有限公司。而且在材料增补清单中大部分是材料重量比原中国某某国际工程公司原预算的要多，清单中的预算购买材料重量就是上诉人提供给涿州某涂装技术工程有限公司的，材料涨价只是一小部分，双方并未改变原图纸设计。
按合同法规定，涿州某涂装技术工程有限公司向上诉人中国某某国际工程公司报送的新的报价单是一种新的要约行为，到达上诉人时开始生效，上诉人在新的报价单上盖章确认，是承诺盖章的报价单到达涿州某涂装技术工程有限公司时承诺生效，承诺生效时合同成立并生效。至此，新的合同生效，此增补清单是对原合同价格的一个变更。
（3）对于增补清单的数额问题。
因为涿州某涂装技术工程有限公司是企业，作为企业就要盈利，所以编制的增补清单中不单单包括材料费也包括加工费运输费利润，但作为大型国际工程公司的上诉人来讲，完全可以不接受，也可以转包别人，但是上诉人在涿州某涂装技术工程有限公司报送的第一份清单到最后一份(2006年7月13日到8月6日)一个月时间内经过一个月的核算，盖章认可。而且在2006年8月4日就与被上诉人某汽车公司达成代付款协议，称自己已付给涿州某涂装技术工程有限公司260余万元，并且在2009年12月14日上诉人的原一审代理人郭某某律师发给某汽车公司的律师函中明确表示（第一页倒数第二段倒数第四行）“已对增补款数额的增加进行了确认，数额为2，034，908万元。以上充分说明上诉人对以上数额是始终认可的。
二、以上合同涿州某涂装技术工程有限公司已经履行完毕
2006年12月20日上诉人中国某某国际工程公司为涿州某涂装技术工程有限公司出具验收报告，证明验收合格。符合技术协议的要求。因为原合同中的部分条款已经被补充协议所代替，那验收报告应是对新合同的验收（原某汽车公司的设计并未进行根本改变，只是清单中外购增加项是原设计之外的但并不改变根本设计，因为只有加上后来增加部分，工程才符合原某汽车公司设计要求，涿州某涂装技术工程有限公司主张设计改变是相对于上诉人最早给涿州某涂装技术工程有限公司的部分图纸而言），否则按上诉人中国某某国际工程公司的投标价格是根本无法完成原设计工程的。
对于增补部分涿州某涂装技术工程有限公司已经履行完毕证据，还包括上诉人与某汽车公司订立的代付款协议，清单中的设备，双方都称是在涿州某涂装技术工程有限公司编制的增补清单中约60余万元，而且某汽车公司自己安装完毕。一审法院已经认定，并从涿州某涂装技术工程有限公司的总价款中予以扣除，因为以上设备都是成套的不能单独使用，在增补清单第6页，是已发生费用明细，2，204，800元，中国某某国际工程公司盖章认可，从此也可以映证到2006年7月24日已发生明细已经远远超出原合同172万元的价格。加上一审法院认定某汽车公司代付的628，030元，合同价格已经接近300万元。
涿州某涂装技术工程有限公司已经完全履行了合同。在2009年12月14日上诉人的原一审代理人郭某某律师发给某汽车公司的律师函中明确表示（第一页倒数第二段倒数第四行）“已对增补款数额的增加进行了确认，数额为2，034，908元”。“2006年12月20日该工程已竣工验收”。
三、上诉人中国某某国际工程公司要求对工程鉴定无法律依据也显失公平
对于增补款项的数额，是双方经过充分协商，并经上诉人盖章确认的，合同本身就是一种经济行为，只要涿州某涂装技术工程有限公司并没有违反法律具有胁迫，威胁等行为，或者具有合同无效的其它情况，合同就始终有效，双方就应遵守，本案中合同价款是上诉人中国某某国际工程公司与涿州某涂装技术工程有限公司双方商定的，涿州某涂装技术工程有限公司的报价上诉人愿意接受，哪怕涿州某涂装技术工程有限公司不花钱就能履行完合同，上诉人中国某某国际工程公司也应该支付价款。请问上诉人要求鉴定的意义何在，无论鉴定结果如何，上诉人都要履行合同。况且根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。
难道鉴定结果总工程造价如果是500万元，上诉人中国某某国际工程公司也要按鉴定结果支付吗？
四、对于上诉人与某汽车公司之间的合同，属于另一法律关系，完全是按招投标法规定执行，上诉人中国某某国际工程公司恶意竞争，自己应承担相应后果，即使鉴定出实际工程量多出投标价格，也应遵守双方合同，且也与本案无关。
综上，上诉人中国某某国际工程公司应履行向涿州某涂装技术工程有限公司付款的义务。
再审申请书
申请人：涿州某涂装技术工程有限公司
住所： 略
法定代表人：某某某
被申请人：中国某某国际工程公司
住所：北京市海淀区略
法定代表人：某某
被申请人：某汽车公司
住所：略
法定代表人：某某某
申请人与被申请人中国某某国际工程公司工程合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2011）冀民一终字第127号判决。申请人认为，原审判决违反了中华人民共和国民事诉讼法第179条第1款、第1项、第6项和第12项的规定，特提出再审申请。
请求事项：
（1）请求依法撤销河北省高级人民法院（2011）冀民一终字第127号民事判决。
（2）请求依法判决被申请人支付申请人合同款255.1908万元。
（3）诉讼费由被申请人承担。
事实和理由：
一、原审判决认定事实不清，故意曲解法律，适用法律错误。
（一）本案应属于表现代理的情形，应当依法予以认定。
原二审判决认定“主张表见代理，当事人应当承担举证责任，其不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印签等有权代理的表象形式要素，而且应当证明其善意且无过错地相信行为人具有代理权。本案《增补协议》上没有中国某某国际工程公司的盖章确认，不具备有权代理的表象形式要素。”原审判决是故意曲解法律。
合同法第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条规定的代理是一种无权代理。而原审法院认定的因中国某某国际工程公司没有在增补协议盖章，不具备表见代理要素，试问如果中国某某国际工程公司盖了章，就是得到确认，是有权代理。而不是合同法中的无权代理，明显是曲解法律。
本案中使申请人相信中国某某国际工程公司的代理人邱某某有代理权的表象很多：
（1）首先中国某某国际工程公司和某汽车公司招投标中，邱某某作为代理人提供了授权委托书，表明他在招投标活动中的一切活动，文字，中国某某国际工程公司都予以承认。
（2）邱某某代表中国某某国际工程公司和申请人订立了两份分包合同，并且加盖了中国某某国际工程公司的公章，并且出示中国某某国际工程公司的授权审批，标注邱某某为项目经理，负责整个工程，在这种情况下申诉人更有理由相信他有权代表中国某某国际工程公司，代理权的表象已经完全具备。
（3）施工中申请人发现按合同价格根本无法完成工程，（在原一审、二审中，某汽车公司也指出中国某某国际工程公司为恶意竞争。实际的工程造价远远高出中标价格）决定终止合同，但邱某某又出示公司审批投标文件，说公司预计价格是497万，可以签订增补协议，申请人在这种情况下才订立增补协议，也是深信邱某某是有代理权的。
（4）双方订立补充协议的日期是7月4日，而根据协议制作的增补清单由中国某某国际工程公司加盖公章日期为8月6日，恰恰在8月8日二被申请人订立代付款协议记载，“由于钢材涨价，配套设备涨价，及图纸中的材料重量与实际材料重量差距较大，目前中国某某国际工程公司已经付工程款260余万元”并加盖了中元公章，申请人与中元合同额为172万元，而被申请人的协议里承认付了260万，足以表明知晓合同额变化，并同意支付。以上更使申请人有理由相信和增补清单对应的增补协议是经过中国某某国际工程公司认可的，邱某某是有权的，所以才积极履行合同。
（5）与之相映证的还有2009年12月14日某某国际工程公司律师向某汽车公司发的律师函，声称该汽车公司和国际工程公司，申请人分别对工程款增加进行了确认。也能映证增补协议是经过中国某某国际工程公司认可的。
以上种种情况表明邱某某是有权代表中国某某国际工程公司的，申请人也是善意的相信并履行，而原二审法院竟然以增补协议上没有盖公章为由，说不具备表见代理的表象，显然是曲解法律，无视事实的存在。
（二）原审判决适用法律错误还表现在：
二审法院认为：“编号为IPPRZH06011C-1的《工程分包合同》第10.3条和编号为IPPRZH06011C-2的《工程分包合同》第11.3条均明确约定‘如需修改或补充合同内容，经协商需签署书面修改补充协议’，该《材料增补款项说明》显然不符合双方合同变更方式，亦不能构成对原《工程分包合同》工程价款的变更。至于中国某某国际工程公司给某汽车公司发出的律师函以及某汽车公司与中国某某国际工程公司签订的《代付工程款协议》，是中国某某国际工程公司与某汽车公司之间的民事行为，且其中均未涉及中国某某国际工程公司变更了其与涿州某某涂装技术工程有限公司约定的工程价款的内容，不能证明中国某某国际工程公司与和达公司对工程价款进行了变更。因此，涿州某某涂装技术工程有限公司主张其与中国某某国际工程公司签订《工程分包合同》的工程价款已变更证据不足，本院不予支持”。
二审法院割裂事实，即把增补协议和增补清单割裂，实际上他们是一个整体，增补协议约定由申请人列出清单，增补清单作为协议附件，详细列出了价格，材料等的变化。原二审法院单独说增补协议时，说没有约定价格变化，而单独说增补清单时又说不具备原合同约定的合同变更方式，偏偏忽略了增补协议中第2项约定由申请人列出详细清单。增补清单是协议的附件的事实。相反即使认定增补协议无效，那么增补清单也能单独构成对原合同的变更，首先增补清单是申请人分三次报给被申请人中国某某国际工程公司的，分别是2006年7月13日，7月22日，8月6日，每份上都写得非常明确，原预算是多少，需增加多少，最终增加额是多少。中国某某国际工程公司收到后盖章确认，并将清单盖章后交给申请人这充分表明了中国某某国际工程公司对增补是认可的，也是对原合同的一个变更，而且变更的形式也符合原合同约定，采用书面形式。至于中国某某国际工程公司说它盖章确认不代表认可，只是转交给汽车公司，明显与法律和常理不符。
二、原判决遗漏了相关纷争和事项的处理。
原一审法院在（2010）保民一初字00079号判决中认定，“被告中国某某国际工程公司提出数字计算有误，经本院对原告提供的增补款项说明增补款项总额计算，2006年7月13日增补款项数额为205.0945万元，2006年8月6日增补总额为239.365989万元，对于2006年7月13日为预算数额，2006年8月6日为最终确认数额。
所以原一审法院在（2011）保民一初字13号判决中认定增补款项为203.4908万元的数额与事实不符，原二审法院对此项事实没有查清。
（3）原一审法院在（2011）保民一初字13号判决中还认定，“二被告曾签订一份代付款协议，因购置部分设备被告某汽车公司代被告中国某某国际工程公司付款628630元”，“为公平起见，应从被告中国某某国际工程公司给付原告涿州某某涂装技术工程有限公司的工程款中标扣除”。
对此，申请人认为，二被申请人之间的合同，对申请人不具有约束力。而且所谓的“代付”只是某汽车公司直接和设备生产厂家订立的合同，款项直接付给生产厂家，并未付给申请人，申请人对此不予认可，所以不符合合同法中的第三人代为履行的规定。而且二被申请人之间的协议，并未导致申请人与被申请人中国某某国际工程公司之间的合同价格变更，即并未就此签订书面协议，对原合同作出变更。原二审法院认定“某汽车公司与中国某某国际工程公司签订的《代付工程款协议》，是中国某某国际工程公司与长城之间的民事行为，其中均不涉及中国某某国际工程公司与涿州某某涂装技术工程有限公司变更了其与涿州某某涂装技术工程有限公司约定工价款内容，不能证明中国某某国际工程公司与涿州某某涂装技术工程有限公司对工程价款进行了变更”，“原审认定某汽车公司代付628030元，对此双方都没有上诉，本院予以确认”明显适用法律错误，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第１８０、第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。
三、申请人有新的证据，足以推翻原判决
原审庭审以后，申请人补充公司了中国某某国际工程公司恶意低价竞标的事实和证据，说明原报价明显不符合实际工程的需要，进一步印证了增补价款的必要性和客观性。也进一步说明了增补协议的客观事实和法律效力）
综上所述，请求再审法院依法撤销河北省高级人民法院（2011）冀民一终字第127号民事判决，一并判决被申请人中国某某国际工程公司支付申请人255.1908万元。
此致
中华人民人共和国最高人民法院
申请人： 涿州某涂装技术工程有限公司
2011年12月20日
后记
此案虽最终获得胜诉，但诸多问题不得不引起笔者和大众的深入思考，社会诚信和司法诉累正成为当今社会经济发展中的两大问题和痼疾，尤其是经济高速发展的前10年，诚信缺失、不讲信用，危害了经济社会发展，破坏了市场和社会秩序，损害了社会公正，损害了群众利益，更妨碍了社会文明的进步。社会诚信的缺位在经济发展中会直接导致司法的诉累，如何避免司法诉累已成果整个社会必须要面对和亟待解决的问题。当然，我们也欣慰的看到，十八届三中全会中习近平总书记指出：“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。要坚持司法为民，改进司法工作作风……司法工作者要密切联系群众，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待。要确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权……”希望类似案件不要再发生，让人民相信法律的公平，让人民相信法律的公正。
