爱华网随着科学技术的发展，现代信息技术已经渗透到社会生活的各个方面，对各个领域都产生了极大的冲击，以电子数据记录的信息为载体的证据更是越来越多地出现在各类刑事、民事、行政案件中，甚至成为许多案件胜败的关键。
由于证据法的滞后性，目前我国对电子证据制度的研究还处于初始阶段，对电子证据的归属、收集、证明力的认定以及法律地位和法律效力等缺乏系统规定，致使电子证据如何正确运用成为司法实践中的新课题。尤其在刑事诉讼中，法院能否以电子数据作为证据做出判决，司法实践中对此多有争议，由此造成法律认识上的混乱，并在某种程度上影响到了司法的公正，本文就此作一些粗浅的探讨。
一、电子证据的证据能力
所谓电子证据，依理论界的观点，主要是指电子设备或类似设备在运行过程中产生的，以电子形式存在的以其记录的内容来证明案件事实的一切材料，其表现形式主要包括网上聊天记录、电子邮件、电子数据交换等电子数据。与传统证据相比，电子证据具有一定的特殊性，其具体表现为高科技性和无形性、内容的易破坏性、不安全性、易保存性、传输快捷性以及反复重现性等特点。
在审理涉及电子证据的案件中，往往无法收集到传统证据或传统证据无法完全证明待证事实，这时我们只能借助电子证据。从现有法律规定来看，我国法律并不构成赋予电子证据以证据地位的障碍。刑事诉讼法第四十二条第一款规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，为电子证据在刑事诉讼中的使用提供了法律依据。依照我国的学理意见和法律规定，传统证据的采用标准通常可归纳为客观性、关联性与合法性三个要件。显然，确立我国的电子证据采用标准绝不能抛开这三个标准另起炉灶，判断某一电子证据可否采纳同样要以客观性、关联性与合法性作为主要衡量标准。借鉴国外成功的做法，结合我国国情，笔者认为电子证据的取舍和认定上，主要包括以下几方面：
（一）客观性标准。即证据必须是客观存在的事实。作为一种新型信息传输方式，电子数据是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过网络传输呈现在对方的电脑屏幕上，因此互无“真迹”，充其量也只是在电脑上打印，轻易一个指令可以将电子数据修改甚至面目全非。{1}因而许多学者对电子数据的客观性提出质疑。然而笔者认为，极易删改和伪造的特性并不能否定电子数据的客观性。由于数据传输的高速性，电子数据的形成都是实时的，它存储方便，可长期保存及随时反复重现。它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。同时，任何的违法操作计算机数据都会在电脑中留下蛛丝马迹，一般删除的只是其目录名称，可以通过恢复注册表等手段将删改的电子数据予以复原或固定。对于电子数据的极易删改性和伪造性，我们完全可以通过严格的证据收集、采信制度来弥补。因此，仅仅因电子证据性质上存在瑕疵而让犯罪分子丧失定罪条件，未免顾此失彼、因小失大。在我国当前的社会背景下，只要控方提供的电子证据不是通过我国刑事诉讼法所禁止的刑讯逼供和其他欺诈、胁迫等手段取得的，并且能够证实其真实可靠性，足以让一个正常人推断出内容属实，应认定其符合客观性标准。
（二）关联性标准。即证据同诉讼事实具有一定的联系并且对证明事实有实际意义。证据的相关性是可采性的前提，相关性标准要求所收集调查的电子数据应当与需要证明的案件事实或者其他争议的事实具有一定的联系。电子数据在通过网络处理、储存和传输过程中，服务计算机都会自动记录该使用情况并且保存一定期限，如访问时间，访问的数据名称，发送数据的字节大小等。同时由于每台计算机在网络上都具有惟一的物理地址（IP地址），所以每次网络的使用活动都可以确定留下使用者的电子记录。另外如电子邮件、电子数据交换等数据电文也都会自动保存发件人邮件地址，发送时间，发送数据计算机的IP地址，这都是证明犯罪过程事实的有力证据。因此，笔者认为，判断某一电子数据应否被许可采纳，应主要看它同待证事实是否有一定的联系、在形式上是否属实以及其生成、取得等环节是否有重大违法。只要确定电子数据与待证事实存在事实上和逻辑上的因果关系，并且结合传统的证据调查方法能够查出现实的犯罪嫌疑人的，就应该予以采信。
（三）合法性标准。即证据必须是依法收集和查证属实的事实。我国的民事诉讼法和刑事诉讼法都没有直接把电子证据列为法定的证据形式。因此，有人提出我国是成文法国家，电子数据在诉讼法没有明确之前，不能作为有效的证据使用。笔者认为这种观点有失偏颇。任何法律概念都是经过高度抽象而成的，它来源于社会实践，又高于社会实践，当社会实践中还没有出现网上聊天、电子邮件、电子数据交换等网络名词术语时，立法专家当然不会将电子证据考虑到证据体系中去。{2}但我们不能依此否定新形式的证据的可采性。随着客观世界的发展，科技的进步，证据形式也在不断发展变化，为了减少法律脱离社会实际生活的可能性，就应该在一定限度内给法律本身可自由伸缩的弹性。对于“合法性”这一法律概念，应作广义的解释，合法并不仅仅是指法律上有明确规定，只要法律上没有明文禁止，通过法律解释将电子证据涵盖到原有的法定的证据体系中去，并与其保持协调一致，这一新的表现形式的证据同样具有合法性。因此，对于电子数据，只要其从生成到提交给法庭期间，在储存、传输等各个阶段均保持了数据和信息的原始状态，没有任何人为或自然的因素影响、破坏，该电子数据就是合法有效的。
二、电子证据的法律归属
虽然电子证据不是我国法律所明确规定的的证据种类，但刑事证据是证据内容与证据形式的统一体，其证明力源于证据内容而非证据形式。电子证据与传统的证据种类相比，不同之处在于载体方式，而非证明机制方面。电子证据虽然脱离了传统的载体而以新的载体表现其特征，但并未创造一种全新或陌生的证明机制，如果说有所不同仅是外在形式上。我国的《刑事诉讼法》规定了七种证据：书证、物证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料，电子证据从其本质来讲和这几类法定证据一样，都能证明案件事实，内涵上并无不同。
（一）电子证据可表现为视听资料。视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，它需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知，视听资料的产生往往要以电子设备为手段。电子数据以与案件有关的电磁记录、命令记录来反映案件事实，也必须借助计算机系统方可显示为“可读形式”，也是“可视的”；两者在存在形式、被感知的方式、复制件与原件的相似程度方面有相似之处，都是以电磁或其他形式储存在一定的介质上，必须通过一定手段将它们转化为其他能够为人们所直接感知的形式，才能作为证据使用；{4}二者的承载媒介也是相同的，都是电磁记录物。同时，现在的视听资料也往往是以数字形式储存的，能够直接为计算机所处理，两者在一定程度上是一致的，把电子数据归于视听资料最能反映它的证据价值。司法实践中，往往将电子数据归于视听资料。
（二）电子证据可表现为书证。凡是用文字、符号、图形等记载的内容和表达一定思想，证明案件真实情况，以书面形式表现的信息都是书证。电子数据可以表现为具有文字内容意义的文档。普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸上，电子数据则只是以不同的方式将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上，形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点。{5}两者的记录方式不同，记载的介质不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容。电子数据在案件中发挥证据作用时虽可能也是利用其记载的图片，但更多的却是利用其记载的内容，这一特征与书证的本质属性更为相似。因此，当电子数据以表达的思想内容来证明案件事实的时候，可以认定为书证。
（三）电子证据可表现为物证。物证是指以其存放的地点、外部特征及物质特性等起证明作用的物品和物质痕迹。电子数据也可以表现为侵权、犯罪留下来的痕迹，同样能够以其被储存的位置、方式以及载体的外观形象来证明案件事实，属于广义物证的范围。外国学者奥恩?凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中指出，“数字证据是物证的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”笔者认为，电子物证是指电子形式的“实在证据”，例如非法入侵计算机信息系统的人由于“物质交换”原理所遗留下的数据资料；电子数据被储存在不同文件夹中，可以证明存储者对计算机文件的理解、使用意图；电子数据被储存在计算机硬盘中或是被储存在软盘、光盘、磁带中将会证明这一证据文件的是否被拷贝等事实；软盘、光盘等电子数据载体的外观形象，可以证明其是否受到物理破坏的事实。因此，当电子数据以其外在的介质来表现的事实的时候，可以认为是物证。
同理，如果电子计算机的内存信息反映的是证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解或被害人陈述，则应分别归入证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解或被害人陈述。
三、电子证据采信的相关问题
电子证据同其他证据一样，基本的功能都是证明案件事实，纵有千万种变化，也始终属于证据的范畴，在刑事诉讼中，我们不能因为电子证据而否认其作为证据的重要性。对电子证据的审查判断，应结合电子证据的特点，把握好其与证据的共性与个性的关系，发掘其对于案件事实的证明作用，从而使电子证据合理运用于刑事审判过程中。
（一）电子证据的采信规则。与其他证据一样，电子证据必须经查证属实才能作为认定事实的依据，对电子证据效力的判断，目前刑事方面未有相关规定。《电子商务示范法》第九条在确定数据电文的证明效力时指出，在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整办法的可靠性，用以鉴别收件人的方法，以及其它任何相关因素。笔者认为，这个规定同样可以作为审查刑事诉讼中电子证据的根本原则，即只有在确定某项证据真实有效的前提下，才能进而判断该证据与待证事实之间的内在联系，即证据效力的大小。此外，在判断电子证据的效力时，还要注意以下几个方面的问题：1、审查电子证据的来源。这些证据既可以是司法机关调查时提取的，也可以是受害人提供的，或者是其他人无意中收集到的。但证据的来源必须是客观存在的，排除臆造出来的可能。2、电子证据的取得是否合法。只有符合法律程序的证据，才能被法庭采用。3、审查电子证据是否为正常运行的计算机等设备在正常工作中形成。4、根据惟一性原则结合其他证据进行审查判断，确认电子证据之间、电子证据与其他证据之间有无矛盾，是否吻合，差异点能否得到合理的解释，以形成完整的证明体系。
（二）电子证据是否能作为直接证据使用。由于电子证据具有无形性和易破坏性的特点，因此有学者对电子证据的认定提出了苛刻的要求，认为电子证据只能是间接证据。对此笔者不能简单苟同。直接证据和间接证据的分类是以其是否能直接证明案件主要事实的标准所做的一种分类，一种证据能否作为直接证据的关键并不在于该证据的表现形式，而在于该证据与案件事实的联系。电子证据是电子物证、电子书证、电子视听资料等的混合体，在不同情况下，其可以作为直接证据出现也可以作为间接证据出现。{6}在相当多的情况下，电子证据是可以单独证明案件的主要事实，无须其他证据的辅助。因此笔者认为，当电子数据能够直接证明案件事实而不需要其他的证据相佐证的时候，我们完全没有理由、否认其直接证据的属性。
（三）瑕疵电子证据的效力认定。在电子证据证明力的认定中，出于审慎的考虑，往往要求电子证据必须具有本身的完整性和所依赖的计算机系统的完整性。但事实上，任何一种传统的证据，都存在被伪造、被篡改、被破坏的可能，都存在灭失、难以再现的威胁，一味强调必须证明电子证据的完整性并不现实。因此，对瑕疵、不合法的电子证据不应受排除非法证据规则的限制，否则将会导致审判中可以利用的证据大大减少，严重影响刑事诉讼的进行。笔者认为，对电子证据应从其自身要素去审查，对存在瑕疵的电子证据应进行综合分析判断，经双方当事人认可的瑕疵电子证据可以认定，当事人不认可的，但通过补充侦查或调查，能够与其他证据相互印证，并形成完整的证据链，法庭也应予以认定。对于无法完全印证待证事实的电子证据，要具体结合案情进行分析，能够证实的亦应予以认定。
综上所述，电子证据问题的最终解决有赖于将来的立法，但在修改或制订新的法律之前，按照现有的证据属性对电子证据进行归类，不仅有一定的合理性而且于法有据。在网络案件日益激增的今天，如果不把计算机信息形式表现的电子证据作为适格的证据使用，或许维护了法律形式上的正义，但却牺牲了法律实质上的公平。既考虑电子证据的特殊性，又不在可采性与证明力方面予以差别对待，这才是一种正确做法。
注释：
{1} 余松林：《论电子邮件(E-mail)证据属性》，载法律教育网，http://www.chinalawedu.com/。
{2} 李恩来：《计算机证据的法律效力》，载法律教育网，http://www.chinalawedu.com/。
{3} 祝铭山主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版。
{4} 刘满达：《论数据电文的证据价值》，载《法学》1999年第8期。
{5} 常怡、王健：《论电子证据的独立性》，载《法学》2004年第3期。
{6} 夏锋：《刑事诉讼中电子证据的收集和运用》，载《检察日报》2004年4月7日。
（作者单位：浙江省兰溪市人民法院）
