爱华网一、基本案情
2010年4月1日，王某与用人单位签订《劳动合同》，该合同约定双方劳动合同期限为三年，合同期限从2010年4月1日起至2013年3月31日为止，由用人单位派遣其至用工单位处工作，从事营业员工作，劳动合同第三条第三款约定王某的工作地点由用工单位与王某约定，劳动合同第五条约定工资标准为每月基本工资人民币1820元+奖金。
劳动合同第九条第四款约定，王某达到员工手册要求的旷工条件。或者在用人单位提供推荐上岗机会后，拒绝从事新岗位的，均视为严重违反规章制度，用人单位有权依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同。第五款规定王某同意用人单位或用工单位根据生产实际需要对本合同的工作地点作相应变更。
用工单位《员工手册》约定，一年内累计或连续旷工五天以上（含五天）属于严重违反公司规章制度，解除劳动关系。王某签名确认意见收到签署员工手册，并已认真学习和理解了员工手册的全部内容。
2011年3月21日，用工单位对王某进行调动并发出《调动函》，该函件载明，因工作需要，经公司研究决定，调动王某从当地A店至B店任店长一职，。王某表示在2011年3月23日左右收到该函件。2011年3月28日，用工单位又发出《调动督促函》，要求王某于2011年4月1日正式在B店上岗，王某确认收到。2011年4月8日，用人单位向王某发出《督促回岗函》，要求王某自接到通知起三个工作日内回公司上班。2011年4月14日王某收到该《督促回岗通知书》，并在回执上表示不同意用工单位不合理安排。
2011年4月1日至2011年4月23日，王某均未上班。用人单位向王某发出《解除劳动关系通知书》，告知王某双方劳动合同于2011年4月20日解除，王某表示2011年4月23日收到该通知。
王某后经过仲裁向用人单位和用工单位主张违法解除劳动合同的赔偿金。
二、审理过程
王某主张：
用工单位在未与本人协商情况下，强行调动工作地点，且王某已明确表示不认可。用人单位以旷工为由，于2011年4月20日解除劳动合同是违法的，请求判令支付违法解除劳动合同赔偿金。
用人单位辩称：
王某从2011年4月1日起未到当地A或B两店中任何一店报到，用工单位将王某退回用人单位，用人单位解除劳动合同。A店和B店的职位差不多，距离近，待遇也一样，并没有降低待遇，并非违法解除。
用工单位辩称，其意见与用人单位一致。
三、处理结果
1、一审法院认为，王某的工作地点需要由王某和用工单位协商一致，但王某在《劳动合同》中同意用人单位或用工单位根据实际经营情况对王某的工作地点作出相应变更，故法院认为用人单位调动王某的工作地点符合双方的约定，合法有效。
2、一审法院认为，用人单位解除与王某的劳动合同所依据的规章制度系用工单位制作的，而非作为用人单位制作，用人单位依据用工单位的规章制度解除劳动合同，于法无据。用人单位在劳动合同中约定以用工单位的规章制度为劳动关系依据的条款，不符合法律、行政法规以及政策的规定。故用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
3、用人单位不服一审判决，上诉至重庆市第一中级人民法院
四、法律分析
一审法院虽然认定：用人单位不能依据用工单位制作的员工手册而与员工解除合同，据此认定旷工的解除，是于法无据的。用人单位应当承担相应的法律后果，并认定用人单位是违法解除。但笔者认为一审的判决在适用法律上是存在问题的，分析如下：
双方劳动合同中明确约定员工应当遵守用工单位的员工手册的条款，并非一审法院所述的纯粹“于法无据”。一审法官僵化的适用了《劳动合同法》第三十九条及第六十五条的规定。
故笔者认为原审法院适用法律错误，僵化的理解了法律，违背了合同法的基本精神。双方签订的劳动合同第八条第七项明确约定“乙方应当严格遵守国家和乙方工作地的法律和法规，遵守甲方和用工单位的各项规章制度、保密规定和劳动纪律”。应当讲劳动合同的契约就是双方当事人之间的法律，双方的劳动合同已经把遵守用工单位的规章制度作为对双方的一个最基本的约束，用工单位的规章制度也是劳动合同履行产生争议必须遵守的依据，不能当然的被排除在对员工的各项管理之外，用工单位的规章制度实际上已经成为了劳动合同中约定的一部分，应当得到同规章制度本身一样的遵守。而原审法官却忽视了这点，仅仅针对劳动合同法第六十五条做出了僵化的理解。
最终二审法院认为“根据双方劳动合同第十三条的约定，该约定没有违反法律、法规的规定，合法有效，且员工已签字确认了用工单位的员工手册，并学习了该员工手册的全部内容，故员工手册对员工具有约束力…故派遣单位直接适用用工单位员工手册解除与员工劳动合同不违反法律规定”，“综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人上诉理由成立，本院依法予以改判。”
五、实务启示
从实务的角度来看，劳务派遣关系中，由于用工单位是员工所提供劳务的实际使用者，因此更多的是由用工单位对员工进行直接的管理，如果用工单位并不直接管理，而完全是由用人单位管理员工，那么劳务派遣将趋向于劳务外包。因此，笔者认为，从用工单位直接管理的角度来看，其所制定的规章制度当然可以成为对员工管理的依据。
对于用人单位来说，虽与员工存在直接的劳动关系，但对于员工的管理则是间接的，辅助的。故，笔者认为，用人单位所制定的规章制度，应仅限于双方劳动关系的原则性规定上。属于对员工直接管理规范的，如员工的考勤制度、绩效考核制度等由用工单位根据自身经营特点来制定并实施更为合适，而不宜全部由用人单位来制定。对此，笔者建议从正在制定的《劳务派遣若干规定》第十六条中予以明确，以更有利于劳务派遣关系的规范，增强对员工有效管理的可操作性。
