爱华网论小产权房买卖合同的效力认定 小产权房租赁合同效力
论文摘要
小产权房是近年来随着农村房屋买卖而产生的一个与拥有完整产权商品房相对的名词，然而随着小产权房的兴起，小产权房买卖纠纷已经形成为一个非常突出的现实的社会问题和法律问题。其中最关键的是小产权房买卖合同效力的判断，由于立法不明确，理论界对于此类合同的效力认定的学说理论观点各异，在当前的审判实务判决中更是认识不一，主要有无效说和有效说两种观点。鉴于此，我们有必要对小产房买卖合同的效力认定进行探讨。从严格依据《合同法》等相关法律规定和结合当前的实际出发，小产房买卖合同不宜全部认定无效或者有效。因为合同主体、内容的不同，所涉及的相关法律、法规、政策也大有不同，因此我们在适用法律处理此类合同纠纷时，就必须首先对纠纷进行归类，再根据不同的类型执行不同的法律规定。本文对当前小产权房存在的主要形式进行了分类、梳理，在分析总结当前的理论观点和审判实务认识的基础上从《合同法》和《物权法》的角度分别对不同类别小产权房买卖合同内容的法律性质进行考量，阐述区分认定小产权房买卖合同的效力，对应当认定为有效的小产权房买卖合同和认定为无效的小产权房买卖合同进行了区分，以期能够有利于解决此类合同的效力认定问题。
全文共：12769字
【关键词】小产权房合同效力有效无效论区分认定
以下正文：
前言
近年来，小产权房凭借其独有的价格优势逐渐占据了某些特定的市场，据不完全统计，诸如北京、深圳这样的城市小产权房所占商品房的比重高达30%至40%，数量之多一定程度有缓解了我国居民的住房问题，但它的合法性及其所引发的一系列的法律问题也接踵而至，在理论界和审判实务上掀起了一股研究热潮。作为小产权房法律问题之一的买卖合同的效力问题是摆在审判实务中最深刻需要解决的问题，我深知讨论小产权房合同的效力问题具有很大的挑战性，但是抱着学以求真、乐于其中的学习态度开始了查阅和思考。小产权房合同的效力问题是民事审判实务中最为疑难的问题之一，由于立法不明确、理论研究不足等原因，各地法院的判决结果很难形成统一。理论界对于此类合同也有不同的争论，主要有无效和有效说两种观点。我们认为，要对当前的小产房进行分类分析，大致可分为一是购买一般农村居民私有的合法房屋，二是购买在农村集体土地之上集中进行房地产开发所形成的“销售型”小产权房。在认定合同效力上要严格适用法律规定，不应一刀切地全部认定为有效或者无效，从《合同法》规定的无权处分、禁止或限制流通物和《物权法》规定的物权等角度考量，认定农民私有合法房屋买卖合同无效尚缺乏充分理由。另外，如果合同一律按无效处理的话，目前数量巨多的农村房屋买卖包括城市中的“农村房屋”买卖纠纷将暴增，全部无效的认定规则将有可能在事实上变成“纠纷启动器”，纠纷经过审判可能会出现案结事起的情形，原本稳定的社会秩序将被破坏，受到“垢病”的将是法院的判决。因此，我们有单独探讨其法律效力之必要，以期能够为此类房屋买卖合同纠纷的妥当处理提供一个新的视角。
一、小产权房买卖的类型、性质
小产权房是城乡分割二元土地制度和随着房屋商品化的不断发展而形成的一个名词，是人们在房屋市场实践中形成的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的“小产权房”买卖主要可分为两大类型：一是购买一般农村居民私有的合法房屋；二是购买在农村集体土地之上集中进行房地产开发所形成的“销售型”小产权房。按照我国《土地管理法》的规定，农村居民可以在已审批的宅基地上建造房屋，所建造的房屋为该农村居民合法所有。此种方式建造房屋是一种事实行为，也是我国农村取得房屋住所的传统方式，在所有权的取得方式上是属于当然取得，即房屋形成后即取得对房屋的所有，《土地管理法》规定：“农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。”从这一规定可以看出法律并不禁止农村村民出卖房屋时，同时转让宅基地使用权。即使集体土地使用权不能转让情况下，由于买卖的标的物只是房子，而房子是农民的私有财产，享有充分的处分权，所以法律没有权力禁止，其权利受到法律的全面保护。
然而随着社会经济的不断发展和城市社会的转型，城市房地产市场价格突飞猛进，受制于大部分购买者的购买能力，现实中在农村集体土地上进行房地产集中开发已普遍存在。这其中不乏很多打着新农村建设的旗号擅自扩大建设将未安置完的房屋转让给本集体经济组织之外的居民，有些甚至是房地产开发商与农村经济组织直接签订土地转让合同，将集体所有的土地用于房地产开发，像城市房地产一样出售。根据我国《土地管理法》第六十三条的规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”和第四十三条的规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地。”，所以房地产开发商未经过政府的土地征收而直接与村集体经济组织签订土地出让合同的行为违反了法律的强制性规定，由于房地的一体性，城镇居民购买此类的房屋不是真正意义上受法律保护的商品房，作为购买者的城镇居民与开发商之间只有单一的合同上的权利义务关系，即为合同之债，对其购买的房屋不能办理产权登记，不能发生物权的变动，不享有对房屋的所有权，最多只能是占有、使用。在现实生活中小产权房买卖纠纷大量存在，纠纷起因也大同小异，处理结果严重影响着社会的秩序，但是由于法律自身的欠缺和基于不同的法律认识，小产权房买卖合同的效力在理论界和审判实务中皆存在分歧。
二、小产权房买卖合同效力认定的争议
（一）小产权房买卖合同效力认定的理论论争
关于小产权房屋买卖合同的效力，目前理论界主要有两种观点。第一种观点认为小产权买卖合同无效；第二种观点认为小产权房买卖合同有效。
1、认为小产权房买卖合同无效的观点及理由
（1）违反了我国相关法律规定
根据《土地管理法》第62条及其它相关条款的规定，农村和除国家所有之外的城市郊区土地属于农民集体所有，农村集体经济组织成员可以依法取得并享有宅基地使用权，且宅基地的分配制度实行一户一宅制，可见宅基地使用权仅限于农村集体经济组织成员享有。但是，小产权房买卖根据房地一体的原则，房屋转让时该土地的使用权也随之一并被转让，如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人，将导致宅基地使用权享受主体的扩大化，不具备宅基地使用权资格的人反而成为了宅基地的直接使用者，这与《土地管理法》的规定显然是矛盾的。另外，《城市房地产管理法》第37条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”根据这一规定得知，转让的房产必须是依法登记且具有完整权属证书的。而小产权房是建立在农村集体所有的土地之上，其存在注定不能取得完整产权，根本无法进行登记领取权属证书，也就是不能进行转让。《土地管理法》第63条还明文规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设。”这些都是是法律的强制性规定而且属于效力性的强制规定，违反了该禁止性规定则转让合同应当自始无效。
（2）违反了国家政策规定
我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”，由此可见民事活动在没有法律规定的情况下应当遵守国家政策。国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年12月30日《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2008年中央一号文件《中共中央国务院关于切实加强农业基础设施进一步促进农业发展农民增收的若干意见》都明确表示：“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅等，否则将无从获得土地使用证、房产证、契税证等合法手续的房产，其上利益难以获得有效的法律保障，如果放任该类房屋自由转让，不仅会破坏原有的房地产市场的交易秩序，也将引发诸多的社会矛盾，不利于社会的稳定和经济的发展。”以上国家的政策对于小产权房的买卖是明令禁止的，故小产权房的买卖违反了国家的政策规定，应当归于无效。
2、认为小产权房买卖合同有效的观点及理由
（1）房屋是否过户登记不影响买卖合同的效力
宅基地使用权和房屋所有权是否经过户登记并不是房屋买卖合同的有效要件，未办理过户登记不影响买卖合同的效力。应当严格依据《合同法》对小产权房买卖合同的效力进行认定，只要双方之间的买卖合同符合合同的有效要件，合同即为有效。《合同法》第四十四条第二款规定的合同生效必须办理的批准登记手续与房屋产权过户登记是两个不同性质的问题。房屋过户登记行为是物权行为，房屋买卖合同则属于债权行为，进行过户登记并不是房屋买卖合同有效的要件。没有办理过户登记手续，是房屋买卖合同未履行完毕，并不影响合同的效力，正如我们所熟悉的“一房二卖”的行为其合同仍是有效的。
（2）认定合同无效无现行法律或者行政法规作依据
我国《合同法》第五十二条第五项明确规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此可见认定合同无效应当依据法律或者行政法规，而国务院1999年和2004年两个文件都只是国务院的决定、通知、意见，并非行政法规，不能作为认定合同无效的依据，故小产权房屋买卖合同并不存在法定的无效事由。
（二）小产权房买卖合同效力认定的实务分歧
2007年北京市中级人民法院审理的“画家村”判决合同无效在全国法院开了先河，可以说对后来一些地方法院的判决具有参考性的价值。但是继“画家村”系列案件出现后，随着农村小产权房纠纷不断，农村房屋买卖纠纷成为当前司法实践中的热点和难点问题。在司法实践中，由于此类房屋买卖合同纠纷法律关系复杂，涉及相关法律、法规众多，不同阶位的立法规范之间存在矛盾和冲突，在当前相关法律、法规的缺位的情形下，司法审判对小产权房买卖合同的效力认定认识存在差异，在一定程度上产生了此类案件在不同法院、不同业务庭、不同审判人员之间裁判标准不统一的问题。
浙江省温州市中级人民法院曾针对农村房屋买卖纠纷案件的审理，专门组织课题组，对瓯海、瑞安和苍南三个法院进行了调查。调查结果显示：多数法官认为，只要合同是双方真实意思表示，符合合同的有效要件，不违反法律和行政法规，法院就应认定合同有效，以维护交易秩序的稳定和安全。少数法官认为，作为宅基地的集体土地的转让违反了《土地管理法》第六十三条的规定，农村房屋买卖合同应当认定无效。2004年12月，北京市高院民一庭与审监庭、立案庭联合召开了农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则专题研讨会，与会人员多数意见认为合同应当认定无效。主要理由是：房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的；农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记。因此，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外。如买卖双方都是同一集体经济组织成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。鉴于农村房屋买卖纠纷的普遍性，有的法院以规范性文件的形式作出规定，但各地做法也不统一。如浙江省高院制定的《关于审理房屋纠纷案件研讨会纪要》（浙高法[1992]82号文件）规定：“买卖农村的私有房屋，如双方自愿并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办有关手续。”山东省高院制定的《全省民事审判工作座谈会纪要》（鲁高法〔2005〕201号）则规定：“农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。”就农村房屋买卖纠纷案件个案审理而言，不同地区法院作出不同判决的情况很容易在媒体报道中见到，同一地区上、下级法院意见不一甚至同一法院的不同合议庭之间意见不一的现象也不鲜见。
（三）对争议的评析
理论界的争论和审判实务上的分歧固然跟个人的认识有关，但是追根问底是小产权房的转让合同问题涉及到国家土地政策，是一个兼具私法、公法性质的问题，单从合同角度上看这是单纯私法领域调整的范畴，另外从国家的土地政策上我们又可以看出这又受到公权力的约束。私法以追求公平与正义为目标，公法以追求效率为价值取向，由于主管范围、价值目标等不同，私法与公法在调整同一社会现象时难免发生冲突。但是，笔者认为无论是理论观点还是审判实务的认识，判断小产权房买卖合同效力完全是一个归于是私法领域的民法问题，应当以现有的相关法律规范—《合同法》、《物权法》作为讨论基础，以民法领域自身的规则作为判断准绳。
三、小产权房买卖合同效力在合同法上的考量
我国的法律体系属于成文法体系，对合同效力进行调整的基本方式是通过法律的明文规定实现的。所以我们在对合同的效力进行认定时要严格依据《合同法》的规定。以下针对两种类型的小产权房买卖在合同法上的效力问题分别作分析。
（一）影响农村房屋买卖合同效力因素在合同法上的射影
当前与农村房屋买卖合同效力有直接关联的合同法规范主要涉及以下几个方面：一是《合同法》第五十一条规定的无权处分；二是《合同法》第一百三十二条第二款规定的禁止或限制流通物制度；三是《合同法》第五十八条规定的无效返还制度。
1、农村房屋买卖不属于无权处分
我们认为，把农村房屋买卖合同视为无权处分合同并不妥当。首先，我国的不动产权属由房屋所有权和土地使用权构成，是否有权处分应当看房屋和土地使用权，而不能从土地所有权角度考虑，否则对于拥有产权的城市商品房买卖也将被认定为无权处分，这显然与事实不符。其次，农民建造房屋是一种事实行为，当然取得房屋所有权，按照所有权理论其应当有权自行处分。再次，从物的利用角度看，原申请人利用宅基地或是由第三人利用，对土地所有权人而言并没有事实上的利害关系，因此，使用权的转移经所有权人同意并无实际意义。总之，在土地权利行使上只要土地使用权人合理开发利用，所有权人不得干涉其行使权利。
2、农村房屋不属于禁止或限制流通物
从物的属性角度上，民法将物区分为流通物、限制流通物和禁止流通物。如黄金、国家文物作为限制流通物，毒品、枪支弹药等作为禁止流通物，均是从其属性确定的。但是农村房屋与城市房屋相比，只是土地使用权取得方式上存在差别，依法取得后宅基地使用权与国有土地使用权均为用益物权，在物权法上的性质并无不同。根据物权平等保护原则，农民如同城市居民那样，保有甚至处分自己的房屋，应当是天经地义的事。将农村房屋作为禁止或限制流通物看待，明显不符民法公平观念。
3、买卖合同无效与农村房屋的原物返还
合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。具体就农村房屋买卖而言，认定合同无效将面临两难的处境：如果不判决返还，则对于出卖人来说，其主张合同无效将失去意义。如果判决返还，对于已经交付的农村房屋，判决的执行困难甚至无法执行；尤其是买受人居住、使用多年并已改善或增设他物的情况，还涉及到相互返还或折价返还的问题，返还判决的妥当性值得怀疑。我们认为即便认定合同无效，还应当作“没有必要返还”处理。理由是：对出卖人而言，真正的诉讼动机和目的在于出卖后房屋增值利益，并不是因为无居住场所或生活无着落，对买受人而言，返还不仅失去增值利益，还会失去占有利益。对国家和社会而言，返还房屋的结果不仅没有给国家带来利益，反而给社会诚信造成损害，基于无效而产生的房屋返还在现实中可能还会产生案结事起的后果。
（二）农村“销售型”小产权房买卖合同效力因素在合同法上的聚焦
农村“销售型”小产权房通常是农村集体经济组织自行开发或者私自转让给房地产商进行开发对外销售形成。此种类型的小产权房主要依据《合同法》第五十二条规定认定，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”其中以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益，我们要通过《民法通则若干问题的意见》第68条和第69条关于对欺诈、胁迫的规定来判断，而且该项规定须是损害到国家利益的合同才无效。恶意串通是严重违背合同法精神的行为，所订立的合同是绝对无效的合同，其无效的处理方式不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理，而是按照《合同法》第59条的规定，将双方当事人因该合同所取得的财产，收归国有或者返还集体或者个人。当事人实施以合法形式掩盖非法目的的行为，当事人在行为的外在表现形式上，并不是违反法律的。但是这个形式并不是当事人所要达到的目的，不是当事人的真实意图，而是通过这样的合法形式，来掩盖和达到其真实的非法目的。因此，对于这种隐匿行为，应当区分其外在形式与真实意图，准确认定当事人所实施的合同行为的效力。古往今来法无全能，法律遇到空白是必然，鉴于此，《合同法》在认定合同的无效时吸收了社会公共利益这一概念，当法律、行政法规无明确规定，但合同又明显地损害了社会公共利益时，可以适用“损害社会公共利益”条款确认合同无效。与农民合法所有的农村房屋不同的是作为农村“销售型”小产权房买卖合同中的标的—房屋建造本身就违反了《城市管理法》和《土地管理法》的规定，属于违法建筑，此类合同的效力由于合同标的不能而应是自始无效，农村居民私有的房屋其转让时的合同标的是合法建筑，物权的性质也影响着合同的效力，所以有必要从《物权法》上对其合同的效力进行考量。
四、物权法对小产权房买卖合同效力认定的启示
随着《物权法》的施行和物权区分原则在法律上的确立，为处理小产权房中的农村私有房屋买卖纠纷提供了一种新的思考途径。
（一）物权法规范中的农村房屋
1、房屋所有权与宅基地使用权为两种不同的物权
在我国的《物权法》中，农村房屋所有权、宅基地使用权属于两种不同种类的物权，前者为所有权，后者为用益物权。根据物权法定原则，房屋所有权的设定、变动与宅基地使用权的设定、变动遵照各自的规则，适用不同的法律规范。例如，房屋的原始取得通常是通过建造完成的，而宅基地使用权是通过审批获取的。因此，在探讨与两者有关的法律问题时，应当承认房屋的所有权有时与宅基地使用权是可以分开的。
基于上述认识，在处理农村房屋买卖纠纷时，应当在物权变动的意义上承认房屋所有权变动与宅基地使用权变动可以独立进行，甚至允许房屋所有权转移但宅基地使用权未变动的情况存在，因为在目前宅基地管理制度下，无法按照“地随房走”原则处理房地一体化问题。但是，随着户籍制度改革的深入，放开宅基地使用权流通必然成为一种趋势，将来立法最终将解决物权归属不一致的问题。例如，参照城市房地产“地随房走”原则，即宅基地使用权人将地上建筑物以出售、赠与、继承、遗赠的方式移转与他人，宅基地使用权也随之转移。
2、宅基地分配权、宅基地使用权的分离
主张禁止农村居民私有房屋买卖的学者认为，宅基地与成员权联系在一起，认为宅基地使用权的获得必须是有特定的身份，即是农村居民身份，为了农民“安身立命”的考虑，法律应当禁止集体经济组织成员以外的人拥有宅基地。《物权法》出台后，最高法院的法官学者也认为：“宅基地使用权人可以将地上建筑物以出售、赠与、继承、遗赠的方式移转与他人，宅基地使用权也随之转移”。反对自由转让的学者认为，宅基地使用权带有一定的身份色彩，是村民基本的生活保障，应该限定为村民专有。允许出卖农村宅基地的直接结果是使卖地的农民变成生活无着的流民。开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求，物权法必须重申禁止农村宅基地交易的现行法律政策。也有学者认为，可对城镇居民在农村购置宅基地作限制性规定，但不要禁止。农民将住房转让给本集体以外的主体，应当经村民大会同意并经过政府批准，同时规定使用年限并交纳土地使用费。
笔者认为，对村民享有宅基地权利的认识，我们应当区分“宅基地分配权”与“宅基地使用权”。“宅基地分配权”与村集体成员身份有关，城市居民或外村居民不享有本村宅基地分配资格，村民也不能将自己的“宅基地分配权”转让他人。否则，会导致宅基地审批的混乱，国家将无法调控农村土地市场，也会损害“原居民”的利益甚至影响农村稳定。但是，一旦村民通过法定程序取得宅基地，作为资格的“宅基地分配权”随即转化为财产性的“宅基地使用权”。换言之，“宅基地使用权”是在行使“宅基地分配权”的基础上设立的，在物权法上属于用益物权，它是一项财产性权利。在权利地位上，宅基地使用权与其他财产权利一样，应当允许权利人充分利用包括流通。在物的效用上，既然《物权法》将“宅基地使用权”界定为用益物权，何必还保留其“身份权”特性？难道城市居民使用宅基地与农村居民使用该宅基地在“物尽其用”上，存在法律意义上区别？事实上，宅基地的使用也无法排斥城市居民或外村居民。因为，除通过买卖方式取得农村房屋外，结婚、遗产继承、接受赠与等法律行为或事实行为取得房屋者，并非均为本村村民。更何况禁止城镇居民取得宅基地的规定并非绝对，有的地方取得宅基地的资格并不限于农民。因此，如果禁止“村民资格”买卖是理所应当的话，则允许作为物权的宅基地使用权买卖也是顺理成章的事。因此，从立法论上考虑，法律应当禁止的是集体经济组织成员以外的人取得“宅基地分配权”，而不是拥有宅基地使用。就法律适用论而言，由于目前的土地制度下，宅基地使用权的过户本身尚存在法律上的障碍，能否过户应当依据行政法规处理。
五、区分认定小产权房买卖合同的效力
哈特认为：法的最终承认规则涉及的是法的最终权威、法律规则的合法性以及法的效力问题。各种法律适用对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律适用的目的正应是推进市场交换，促成交易成本最低化。我们适用法律对小产权房买卖合同的效力进行考量时要立足于合同法的精神、保障交易成本和平息纠纷的法律思维方式，当前各地法院在审理此类合同时一个总体的原则是相同的就是要注重判决的法律效果和社会效果，即判决基本上是以“有利于妥善解决现有纠纷、有利于规范当事人交易行为”为指导，起到制约农民审慎处分自己房屋的积极效果。但是原则过于广泛，法官的认识过于宽广，相同的案件在不同的法官主持下可能有不同的判决结果。那么该如何对小产权房买卖合同的效力进行认定？我们认为，应当综合分析区分认定此类合同的效力。
（一）区分认定小产权房买卖合同效力的必要性
1、依据《合同法》五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”来支持此类合同无效的说服力不足。
“违反法律、行政法规的强制性规定”含义一是要违反现行法律、法规的明文规定，二必须是强制性规定。必须现行法律、行政法规明文规定禁止的，而《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。”从这一规定当然推出法律并不禁止农村村民出卖房屋时，同时转让宅基地使用权，农村村民出卖、出租房屋后，所导致的法律后果就是将不能得到批准再申请宅基地，并不当然导致其签订的买卖合同无效。
另外在这里我们还需要讨论的是，是否所有违反了国家强制性规定的合同都应当被认定无效？在德国、我国台湾，尽管法律规定了违反法律强制性规定的法律行为为无效行为，但对于强制性规范是区分对待的，并非所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定法律行为无效的依据。传统民法理论以“二分法”将民事法律规范区分为强行性规范与任意性规范，在随着现代民法理论的发展，将强行性规范进行区分成为了趋势，台湾“最高法院”的做法是对强制规定采取类似“取缔规定”和“效力规定”的二分法，我国学者也都主张把强行法规范进行区分。如王利明教授认为“取缔性规定”又可称作“管理性规定”，是对于违反法律规定所设定法律事实的行为进行制裁，用来防止此种行为而不是作为认定无效依据的规定。换句话说某些违反法律尤其是部门规章、地方性法规的行为或合同，虽然应当受到行政处罚，但在民法中是有效的民事法律行为或有效合同，上面所述的《土地管理法》第六十二条规定即是一个例子。“效力性”规定是指行为违反了立法目的，导致该行为无效。区分“取缔规定”和“效力规定”主要应当是看法律禁止的是结果还是行为手段。如法律、法规所禁止的是结果的发生，不问手段如何均为禁止时，其行为无效。但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，为交易之安全，并不因此认为其无效。如无证出售烟花爆竹时买卖合同、禁渔期内所捕鱼产品的买卖合同，均应为有效，因为相关法律只是出于管理需要，禁止无证销售行为和禁止一定时期内捕鱼。这种理论值得我国审判实务参考。
在法律适用的方法论上，对于该法条的理解，不能通过简单的形式推理得出所有违反强制性规定的合同均为无效的结论。因为，该条未规定例外情况，构成法律漏洞。人们不难通过反证法证明“并非所有违反法律、行政法规强制性规定的合同都是无效”的命题是真的，这意味着必然有部分违反法律、行政法规强制性规定的合同是有效的。针对这一法律漏洞，法官应当通过目的性限缩的方法填补漏洞，将该条规定的强制性限制在效力性规范中。至于何为效力性规范，应当探求行政法立法目的，从禁止对象、禁止目的等方面综合分析确定。
2、依据国家政策对此类合同的认定从法理上看有失偏颇
基于政治国家与市民社会的分野，公法与私法作为两个平行法律，社会中的个人乃是社会中的成员，远离国家，而国家不得妨碍私法秩序的有效运行，而只能承担外在的保护义务，法律作为社会规范体系的一个分支内容，需要在某些方面保持“中立”的立场。所以，尽管行政权的行使具有防止社会道德滑坡的功能，但在民法中，行政权对符合公序良俗的行为本身的调整时无能为力的。因为行政权不能介入到行为人的合同领域，不能对法律行为的效力进行判断，否则，行政权就构成了不当干预。
（二）区分认定小产权房买卖合同效力的方式及基准
小产权房大规模的出现和交易，对我们国家和社会造成冲击是显而易见的：在房地产开发商开发形成的小产权房背后，大量的农村集体土地，包括建设用地和耕地被占用，无秩序的开发、流转，破坏了我国土地管理与利用、城乡规划，将无法确保我国18亿亩耕地的警戒线，直接对中国的粮食安全构成严重的威胁。而我国当前小产权房的数量巨大已经是现实也是传统遗留下来的问题，其亦有一定的社会经济价值，因此，我们在处理小产权房买卖合同这一关键问题上既要维护社会公共利益、公序良俗，又要尊重合同自由原则，既要信守诚实信用的商业道德，又要坚持国家社会的利益保护耕地持有量及粮食安全和防止土地兼并与社会动荡，在制度构建上应在各种价值冲突中寻求组合价值的最大化。笔者认为，在我国目前尚无专门的法律规定来规范和解决这种房屋买卖纠纷，认定此类合同的效力应从理论结合实际情况，不应一刀切地全部认定有效或者无效，更多地引入公共利益和善良风俗来分析此类合同的效力是符合当前解决小产权房买卖合同效力问题的需求。
1、应当认定买卖合同有效的小产权房买卖合同
在前文所论述的小产权房类型中我们知道小产权房在现实生活中的两种体现形式，其中对于城镇居民直接向农民购买其依法自建的房屋这一类小产权房，法院通常以买卖合同违反国家政策的禁止性规定而确认其无效。笔者认为应当认定此类买卖合同有效，原因在于：
（1）根据《合同法》和最高人民法院司法解释，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。但是现行法律、法规并未对宅基地上的小产权房出卖给城镇居民作出明确的禁止性规定，也没有这类房屋买卖合同无效的明文规定。就法理而言，强制性规定可分为效力规定与取缔规定，取缔规定的作用在于对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力，效力规定着重违反行为的法律行为价值，故应否认其法律效力。《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”，该规定旨在惩罚出卖、出租住房的农民以遏制其行为，但并不对其出卖、出租行为在私法上的效力进行否认，属于取缔性规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”所以无论从法理上还是从法律上，我们都不能得出城镇居民购买农村房屋行为的无效性。
（2）根据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的,应当遵守国家政策。目前关于“小产权”房买卖的国家政策只明确了禁止城镇居民购买“小产权”房，并未涉及买卖合同的效力。况且，决定合同效力属于法律的价值判断问题，只能由法律、行政法规作出安排，现有法律政策禁止城镇居民直接向农民购买其依法自建的房屋这一类小产权房的规定出现在国务院制定的文件之中，不应成为认定合同效力的依据。
（3）根据所有权理论，所有权包括占有、使用、收益、处分的权能，笔者在上文已经阐述了物权法下的此类房屋的性质，农民出售自己合法所有的房屋是所有权人依法行使权利的行为，根据契约自由原则，能够反映双方当事人的真实意思，法律、行政法规又没有效力上的强制性规定，合同应认定为有效，所以一概的否认宅基地上小产权房买卖合同的效力既违背法理，也违背平等原则。
（4）当代法官的能力不在于背诵法条而在于权利义务分析能力。在实践中我们要全面考虑到合同无效对双方当事人利益影响，尤其出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格差异受到的损失，充分分析当事人之间的权利义务关系，维护善良风俗，确认房屋买卖合同效力。对于出卖人因土地升值或拆迁补偿利益，而恶意主张合同无效的情形，应确认房屋买卖合同有效。判决要以“有利于妥善解决纠纷、有利于规范交易行为”为指导，起到制约农民审慎处分自己房屋的积极效果，以实现裁判的法律效果和社会效果有机统一。
2、应当认定买卖合同无效的小产权房
（1）违法建造的农村私有房屋买卖
如滥用、占用耕地、违反土地建设规划进行房屋开发建设，对于这类的小产权房由于作为买卖合同的标的物房屋违法，即合同标的不能而无效。法国《民法典》第1172条规定：“凡是以不可能之物为条件，或者以违反善良风俗之物或法律禁止之物为条件，此种条件无效，并且使有赖于此种条件的契约无效。”除合法要件外，合同的标的可能、确定或可确定是合同生效的必备要件之一。所谓标的可能，是指合同所规定的债权人的权利或债务人的义务在客观上有成为现实的可能性。而违法建造的农村私有房屋本身就是违法建筑，根本不能流转，作为合同的标的也就无法实现，不发生法律上的效力，合同应自始无效。
（2）农村集体经济组织自行转让或者联合房地产商在集体土地上一起开发建造的销售型小产权房房地产开放商在集体土地上开发形成的小产权房，违反了《城市房地产管理法》进行房地产开发应当使用国有土地的效力规定，同时集体土地出让也违反了《土地管理法》的效力规定，此类小产权房往往是农村集体经济组织、房地产开发商为了牟利而开发建造的，主要目的是销售，很多时候也会损害到公共利益，此类合同应当认定为无效。因为对于集体建设用地的使用首先应当满足集体组织成员的住宅需求、公益事业需求和乡村集体工业需要，如果认定这种合同有效，就等于是变相鼓励集体组织卖地。
（3）认定违反公共利益的小产权房买卖合同为无效
我们在分析小产权房买卖合同的效力时可以充分导入社会公共利益分析，损害社会公共利益本身可以作为一种无效合同的类型。公共利益更重要的意义就是在于判断合同的无效方面，它可以成为一种兜底条款来使用。在当今英美法系和大陆法系这两个法系都采取了这种做法，就是可以允许法官以公共利益的概念作为判断合同无效的标准。但是我们也要明确公共利益是一个不确定的概念。尽管众多专家学者对公共利益进行过很多的探讨，但是仍然很难形成一个成文的概念，因为公共利益的概念本身不具有一个可以描述的范围，也没有一个明确的定义。它需要法官在实务审判过程中的一个司法认知，属于法官能动司法的范畴，也是法院法官所要具备的较高素质的社会分析能力。
六、结语
在我国房屋被赋予了很多社会意义，房屋不仅是居住场所，也体现为居住人的财产、社会依附关系。尤其是房屋买卖大多发生在几年甚至十几年前，经过多年的经营，房屋买受人对涉案房屋已具有了强烈的认同感，建立了较为稳定的社会关系，在认定小产权房买卖合同的效力上不应一刀切地认定无效，农村私有的合法的房屋买卖合同有充分可以认定为有效的理由，其效力应认定为有效为宜。在实务中我们不仅应当严格依据《合同法》的立法精神和规定，也要从尊重历史、照顾现实和维护交易秩序的稳定和安全的角度出发，区分认定此类合同的效力，达到化解纠纷，维护社会稳定和发展，实现裁判的法律效果和社会效果有机统一。
参考文献：
[1]郑永胜鞠海亭郑文平著：《农村房屋买卖：是耶，非耶？——农村房屋买卖纠纷案件的调查与思考》，最高人民法院网；
http://www.court.gov.cn/news/bulletin/region/200602210001.htm
[2]摘自北京市高级人民法院《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》.
[3]参见刘羽梅、黄卫著：《农村房屋买卖行为效力初探》，《人民法院报》，2007年4月2日第6版.
[4]李仁玉等著：《合同效力研究》，北京大学出版社，2006年5月第一版，第14页。
[5]黄松有主编：《中华人民共和国物权法＞条文理解与适用》，人民法院出版社，2007年3月第1版，第460页.
[6]韩世远：《宅基地的租赁与农村房屋的买卖》，中国民商法律网，
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=22752
[7]孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，《法学评论》，2005年第4期，第26页.
[8]邹声文：《物权法草案：城镇居民能否在农村购房仍是焦点》，中国网，http://www.china.org.cn/chinese/law/933318.htm
[9][美]理查德.A.波斯纳.《法律的经济分析》，北京外文出版社，1997版．
[10]应秀良著：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》一文，《法律适用》，2004年第3期，第44－48页.
[11]许中缘著：《民法强行性规范研究》2010版，第98页.
[12]龙卫球：《民法总论》[M]，中国法制出版社，2002版.
[13]参见《法国民法典》1172条.
第1页共1页编辑：刘巍
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