发布时间：2018年04月10日 23:07:44分享人:場蛻變来源:互联网26
第一编换言之，恶法亦法必须具有以下两种性质：其一，必须为法律，亦即法“不善”之程度，尚未与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加以阐释，仍切合社会之要求，此时“恶法”不过徒具其为恶之外观而已，在实质上仍与其他“善法”无殊。苟法律之恶之程度，已恶于“无法”，非运用法律阐释方法所能济事，不过徒具“法律”之形貌而已，应认“恶法非法”，此际，法官不但应拒绝使用，且一般执法人员亦应拒绝执行，若犹昧著良知，忽视正义，遽(ju4)予适用或执行，则适用或执行本身是一种“非正义”的行为。其二，此种“恶法”须具“法的目的性”。过分强调法律系一种“手段”,虽有违法治主义，惟实质上，法律之制定鲜无目的，其目的为何，一言以蔽之，乃在督促人类朝着“人类本质存在”之“共通善”或“正义”而发展。法官在现实法律拘束之下，仍有运用法律以达成目的之余地，故谓法律系一种达成目的之手段，实不为过。苟认“法律就是法律”，法律本身即系目的，未免忽视法律之本质。第二编第一章 法学之任务法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者端在发现或形成一般法律规范,以为裁判之“大前提”；而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用“演绎”的逻辑方式，导出结论，亦即一般所谓裁判。裁判之大前提，为一般之法律规范，设法律有明文，一经依逻辑之三段论法推演，应可获得结论，固无何疑问。惟若具体事实之发生，无法律条文可直接适用，或虽有法律条文可为适用，但法律关系繁杂，需间接援用其他法条始足解决时，则须透过逻辑方式，加以归纳或演绎，始能觅出一般法律命题，此则有赖于“法解释学”之钻研，始能济事。“成文法万能主义”“逻辑的自足性”，在此时响彻云霄。于此情况之下，法官只须熟谙运用法律的技巧，用逻辑推演成文法所建立的“概念”，即为已足，对法律所蕴含的“正义”全加否定，所谓“法之极，害之极”，即指此而言。德国学者耶令格(耶林)斥此等学风为“概念法学”，此名遂不胫而走。惟无可讳言，概念法学者致力于国家成文法规所用辞句，构成形式论理的概念，在某种程度内确能维持法生活的安定，藉以保障人权，功不可没。然其摒弃法律之目的，忽视法生活之理想，未曾贯彻实证主义之实质，将法律本身认为是目的，则不足取。德国法官基尔息曼于1847年，发表一篇“法解释学之无学问价值性”演讲中，抨击当时德国法学专注于“依概念而计算”以纯粹形式逻辑推演法律，殊不足道，基氏并谓:“设立法者更易三个字，则整个法学以及所有图书馆文献，不啻（chi4）成为一废纸堆”，一时震惊法界，竞相传诵。其氏此种论调，端在说明“法学”与“价值”间之关系，隐隐之间，已在传递“社会学”研究之讯息，此种观念，自不利于“统治”。在当时社会，其被罢黜应非偶然。自古及今，类如基氏之下场者，不知凡几，彼等非不知后果，不过有所为有所不为耳。继基氏之后，耶令格于其《法之目的》一书中，主倡“目的法学”，并以游戏笔法，写成《法学戏论》对“概念法学”痛加批评，本书将有专章讨论，兹不赘。随之德国野尔立息之《法之自由发现与自由法学》，康德罗兹之《为法学而战》等书相继问世，而酿成德国自由法运动。其在法国，继撤来之后，有叶尼出而提倡“科学之自由探究”，并主张自由法论非单纯之启蒙运动，法律本身有漏洞应不可免，法学者宜从法律以外去发现“活生生的法律”，加以补充。在美国继诺曼之后，则有社会法学派之庞德倡言:法律的生命不是逻辑，而是经验。均大有可观。惟无可讳言，法律之解释在“概念法学”阶段，虽难免将无生命的概念，置于无生命之机械逻辑里操作，然其结论较具确定性及普遍性，则为不可否认之事实。自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免搀有主观的色彩。因此，法学者所为之法律解释，有无客观性可言?如有仁智之见时，何者为正确?有无客观的标准以为判断之准绳?法官在阐释法律时，其方法为何?在何种情况下为之始不致令人有“突击性裁判”的感觉?此乃一门大学问，本书将为您提供一标准答案，欲知其详，请看次章。第二章 事物认识之客观性吾人认识一种事物，有无认识之客观性，可自二角度观之。其一可自认识主体观察其客观性，另一则自认识之结果观察其客观性。就认识主体之客观性言之，“认识主体”认识一种事物时，自觉其能摒绝自我，秉持无私无我之原则，客观平正，不为“偏见”“谬误”所蒙蔽，固足曰认识主体具有客观性，然欲臻此境界，非透过深湛的道德修持，成就其高度的理性不为功，此在“道德”层面，或有其可能，惟在实际上则根本无此可能，盖自以为公正无私的人，辄怀有偏见。从心理之角度言之，人之有偏见，往往深坦心底，无从自觉也；而自知识社会学之角度言，人之知识，亦难免受其所处环境以及背景之影响，欲期其“客体化”，无我无相，亦强其所难。然无可讳言，认识者个人，尽可能将自已客体化，反复自省，自我寻觅，压抑偏见，并加矫正，在某限度内尚难谓无益，但期以此种克己反省的工夫，摒除私见，犹若身陷泥沼者，自提其发，而期自泥沼中脱困也。其次自认识结果之客观性言之，认识之客观性，既系认识结果之真理性。真理苟普遍为大家承认，认识之客观性，虽可能成立。然何为真理，言人人殊，殊难遽下定言，或谓现实的忠实反映者，或谓与过去之知识可协调整合者，或以实用主义为依归，能依命题将认识结果行为获致令人满意之结果者，不一而足。碧海纯一曾举三例言之。1.三角形内角和，2.富士山高度，3.欧姆定律。就以上三例言之，第一例可以逻辑分析的方法加以证明，第二、三例则可以经验事实的验证方法加以解决。本此以论，认识之客观性，与其谓认识结果之客观性，毋宁认为理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”为愈。要之，欲使理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及‘’批判可能性”，须用以下二种方法，始能获致。其一，逻辑的、形式的方法，亦即逻辑分析的方法。只须以同样推论之前提为出发点，依据相同的推论规则，无论何人于何时何地为之，均可获致相同的结论，例如数学、几何学、形式科学等，均属此类学问。其二，经验的、实质的方法，亦即经验事实的验证方法。经验科学殆皆依此方法维持其客观性。所谓“经验”恒须透过吾人之感官加以观察认知，或“量”的感觉察知，如大小、长短、冷暖等，或“质”的感觉，如香、臭、酸、辣等是。惟一般而言。量的观察方法恒具客观，不易引起争论，在经验科学多以此法为之。而质的观察方法则每因人而异，且会衍生久居芝兰之室，不觉其香，久入鲍鱼之室，不觉其臭之“错觉”，其标准不易拿捏。一般事物之认识，所以能依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法，获致客观性，主要具有合理讨论之可能性以及合理批判的可能性。在同样认知之基础上，众人皆曰是，吾人不能独谓非;众人皆曰非，吾人不能独谓是。苟由于认知差异，则可导致“众人皆醉”“唯我独醒”之结果，例如哥白尼。然则，法学是否亦可依此等方法经营，使法律解释具有客观性?此乃一、二世纪来法学者所耿耿于怀者，亦本书重心之所在也，请依次看以下各章。第三章法学认识之客观性法律解释之客观性为何，论者不一其说，有先设定一般抽象的原理原则，在不同的法律解释中，符合此项抽象原理原则之解释者，其解释即具有客观性。惟此项抽象的原理原则之设定，涉及哲学上一元论之立场或自然主义的演绎关系。不待言而自明。有持二元论之立场，认为无所谓绝对客观的法律解释，一切法律解释最后的判断，殆皆取决于主观的价值判断，或以利益衡量加以取舍，鲜有例外。无可讳言，法律解释之客观性，与三权分立之思想攸关綦切。在一个法治社会，法律不仅系统治人民的工具，同时亦在约束统治行为，使其不致侵及人民之基本权利，法律解释之客观性，有助于此项法律之安定与公平，法学者对此锲而不舍，实此之故。法律解释之客观性，究应持一元论，抑或二元论，始可获致，虽系一值得深思的间题，惟目前各国法学者对此之探讨，率皆另起炉灶，改从另一角度研究。如前所述，透过合理的公开的讨论与批判，对理论认识的结果，可获得认识之客观性。法学既亦为学问之一种，应亦不能独外，当亦可利用此法加以认识。惟法律科学与自然科学不同，其客体无论如何描绘，实不具自然科学之“客观性”，此正为历来法学者胆怯之所在。实则，社会科学或法学既为科学之一种，自亦具科学之性格，有其客观性之一面，绝不能摆脱逻辑关系，而成其为科学。虽如所周知，自然科学端在求自然事物之理，自然事物则悉受“因果律”所控制，既不可能有善恶的价值判断，亦无所谓目的观念，在“因果律”的概念之中，亦具事物整齐之“一致性”，凡百事物，有其因必有其果，同其因必同其果，倘无此一致性，既无因果关系之可言，故“因果律”与“同一律”诚互相通。归纳的基础是“因果律”，演绎的基础则为“同一律”，二者均系逻辑的主要方法，亦即自然科学的方法。因之，自然科学家运用其理性智慧所设定的原则，虽未必皆为自然秩序中存在的真理，但其可以逐渐接近真理，则属不争之论。而法律科学，则涉及“人”的问题，人之不同各如其面，其个别性之色彩至为浓厚，社会秩序自亦不若自然秩序之具有“普遍性”、“必然性”，法学者运用其理性科研成果所设定之原则，自亦难期其能“放诸四海而皆准，行诸万世而不惑”。然无论如何，却不能否定法律科学具有科学之性格。再者，自然科学研究之对象，为“自然现象”，率可在研究者有计划的控制条件下，加以观察及发现，其结果之客观性自较易达到，而法律科学条件则较差，殊不易在有计划的控制条件下进行观察，事实上亦不被容许，因其涉及人之价值判断等诸问题，观察之结果与观察之对象间，每易发生互相干扰之情形，甚难臻于客观。仅管如此，法律科学既为学问之一种，断不可放弃客观性之追求，在科学性学说固应如此，在解释性学说亦不能独外。一言以蔽之，追求学问之客观性，必藉由公开讨论与批判，充分发挥“学问公器”之性格，其客观性始易形成。
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