爱华网国家工商总局局长王众孚在2006年3月30日举行的全国工商行政管理系统整顿市场秩序治理商业贿赂工作会议上说，工商行政管理机关在2006年整顿和规范市场经济秩序的几项重点工作中，担当着重要角色，任务艰巨，责任重大。其中一项重点工作就是“发挥工商行政管理职能作用，切实做好治理商业贿赂工作”。工商行政管理机关查处商业贿赂案件则我们先要弄清楚什么是商业贿赂行为，我们才能有针对性的查处和打击.理解了其本质后我们可以从以下几个方面进行综合分析商业贿赂行为的认定要件及难点。
一、 商业贿赂行为的认定要件
商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人、或者贿赂对交易行为有影响力的单位和个人（第三人），以达到排挤其他经营者的公平竞争，在经营活动中获得本不应当或不可能、或不一定得到的交易机会的行为（最终目的是为了销售或者购买商品，获得经济利益）。
商业贿赂是个很复杂的概念，认定商业贿赂需要把握以下几个要件：
（一）商业贿赂的主体方面
行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。
受贿人是指在商业贿赂案件当中收受行贿方财物以及其他物质利益和间接好处的单位和个人。受贿方可以是经营者，也可以是非经营者。他包括行贿方所面对的最终的交易对象（单位和个人），也包括最终交易对象的法定代表人、财务人员、经办人员、采购销售人员等等，还包括可能对交易产生影响力的单位和个人（这其中不包括独立的中间人和经纪人）。受贿方无论是直接的交易相对人还是第三方，其共同点都是具有优势地位，能够对交易的达成起到一定的决定作用。受贿方能够利用自身的职权或者工作便利，帮助行贿者在竞争中获取交易机会达到排挤竞争对手的目的。对于受贿人而言，2005年12月24日召开的十届全国人大常委会第十九次会议以刑法修正案的形式扩大了商业受贿的主体范围，在现行立法下，无论国家工作人员或者非国家工作人员都可能构成商业受贿的主体。
行贿人的主体问题。《反不正当竞争法》第8条第1款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”，故商业贿赂的行贿方一定是经营者。这也是商业贿赂和其他贿赂行为相区别的一个重要方面。我们要把握几点：1、经营者的法律性质。该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人”。2、经营者的职工执行职务行为的法律性质。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。
（二）商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是国家对公司、企业的管理秩序和经营者之间正常竞争的交易活动。商业贿赂的目的是干扰正常的市场竞争规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了：1、推销其在正常竞争中不一定能占优势地位的商品（比方说该品牌商品在质量、价格上都不为相关公众所知悉和接受）；2、进行商业贿赂抢购紧俏商品或原材料，或者获得交易上的便利和优惠条件。但不论什么目的，这些都是对正常的交易秩序和公平竞争交易活动的破坏。
（三）商业贿赂的主观方面
作为行贿方、受贿方的经营者以及其他商业贿赂主体在主观方面只能由故意构成。即所有的商业贿赂行为都是出于“主观故意”，不存在“主观无意和过失”。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物和好处等等。行为者的主观目的都是为了自身的利益而故意所为，行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。
（四）商业贿赂的客观方面
客观必须存在是商业贿赂行为的另一个重要特征。这点也与工商行政管理机关查处其他违法案件的有所区别，即行贿方已经实施了采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。有计划或有合同、有意图贿赂但没有实施的不能算是商业贿赂行为——即预备贿赂和贿赂未遂不能当成商业贿赂进行查处。
对于受贿人而言，表现为利用职务或工作上的便利非法收受、索取他人财物为他人谋取利益的行为。只要收受贿赂，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，受贿就成立。对于行贿方而言，只要向交易对方行贿，不论行贿的目的是为了获取非法利益还是合法利益，都不影响行贿行为的构成。
二、商业贿赂的手段和法律责任
（一）商业贿赂的手段
1、财物手段。财物手段又反映出几个情形，一是直接给付现金、实物。二是假借一些促销费、广告费、宣传费、赞助费、科研费、临床费、折扣佣金等名义给对方单位或个人财物。象广告费、宣传费，有些费国家是允许给也允许收的，但必须得专款专用。广告费、宣传费要计入生产成本。但是如果我们利用这个合法的东西的名义去从事别的活动，那这个时候就构成了假借合法名义给好处的商业贿赂行为。三是以报销各种费用的方式或者用红票冲帐的方式来给对方好处。在具体交易中为对方报销各种票据和费用，也是属于间接的给对方好处。同时用红票冲帐方式也是不允许的。按照国家财政部的规定，国家有关财务会计法律制度的规定，红票是用来改错帐的，而不是来冲减支出的。
2、非财物手段。包括直接给好处和利益和间接的给好处和利益。主要表现为行贿者给予受贿者以金钱换来的某方面利益。比如旅游、考察、某物品使用权等等。关于行贿者向受贿者提供色情服务算不算商业贿赂，我们国家没有明确规定，但从本质上来分析应该算是商业贿赂的一种。
（二）商业贿赂的法律责任
1、行政法律责任问题。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第九条规定“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”这条很明确的说明了三点：第一，对于行贿方和受贿方两个主体工商行政管理机关都有权查处。而且根据行政处罚应当公开、公正、合理的原则，行贿和受贿双方都应当分别进行立案调查处理。第二，行贿方和受贿方在违法行为中有违法所得的都应当没收。第三，行贿方和受贿方如果构成了犯罪，应当分别移送追究刑事责任，不能以罚代刑。
2、刑事法律责任。这一法律责任是由司法机关追究的，但作为工商行政管理机关执法人员我们有必要掌握下列商业贿赂行为的刑事责任追诉标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉；商业贿赂的收受方如果将收受的贿赂款归个人所有，数额达到5000元以上的应予追诉。即对于达到上述追诉标准的商业贿赂案件，我们应当移送司法机关追究当事人的刑事责任。
三、商业贿赂行为认定的难点
（一）《反不正当竞争法》法条本身规定不够明确
《反不正当竞争法》第八条从反面作出了一个禁止性规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”由于《反不正当竞争法》第八条本身条文对商业贿赂行为界定不够明晰，为有效规制商业贿赂行为，国家工商总局不仅制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规章，还作出了大量的答复等行政解释。但问题是，按照法律规定，行政处罚等具体行政行为受司法审查，法院及其法官有时候往往以国家工商总局的规章和行政解释与《反不正当竞争法》抵触为由，不予适用，使得具体执法的地方工商行政管理机关，对适用规章或者行政解释予以定案心里无底，缩手缩脚。不仅如此，地方政府为了某种利益，也以国家工商总局的规章或者行政解释超越法律为由，出台政策，压制了工商部门对商业贿赂行为的查处。另外有一些法律、法规和地方性法规的具体规定对我们工商查处商业贿赂设置了不少障碍，在立法上形成了“打架”局势。如北京、上海以及我省部分城市，允许对超市收取场地费等费用的规定，就是这种状况的反映。
（二）法律解释相互抵触，使执法者难以适应
这也是商业贿赂认定的一个难点。依照《中华人民共和国立法法》第四十二条第一款的规定，法律的解释权属于全国人大常委会，但根据全国人大法律委员会在《关于中华人民共和国立法法（草案）修改情况的汇报》中的说明，该条的法律解释权是指立法解释权，并不包括具体应用问题的解释权。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是继续有效的法律。按照《关于加强法律解释工作的决议》对法律具体应用问题解释的分工：属于司法审判中的具体应用问题由最高人民法院解释；属于检察工作的具体应用问题的解释属于最高人民检察院；“不属于审判和检察机关工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。本来司法机关与行政机关在各自范围内解释法律具体应用问题是并行不悖的，司法权与行政权各自独立，司法解释无权否定行政解释。但由于行政机关具体行政行为受司法审查，司法机关通过司法解释和行政审判，将自己的意志强加于行政机关，实质否定行政解释，并非个别现象。举一个最高人民法院的司法解释否定行政解释的例子。2004年1月8日，最高人民法院作出了《关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入帐的行为是否构成不正当竞争的答复》（[2003]行他字第21号），明确“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款的规定，学校向学生推销保险收取保险公司佣金并入帐的行为不宜视为不正当竞争行为。”这个司法解释实质上否定了国家工商总局工商公字[2001]第211号《对保险公司借助学校强制保险行为定性问题的答复》和工商公字[2000]第97号《关于医院非法收受保险公司给予的劳务费定性处理问题的答复》，甚至将国家工商局规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条第三款关于“明示和入帐”的规定，也否定了。国家工商总局的权威受到挑战，地方工商行政管理机关无所适从。
（三）商业贿赂具体认定往往存在较大难度
前面已经谈了商业贿赂的认定要件，应该说归纳认定要件并非难事。但如何适用确因各种复杂的因素，变得困难的多。“其他商业贿赂行为，给予或者收取了不当财物或者其他利益”这个认定要件，关键点在“不当财物或者其他利益”。何为不当？国家工商总局《关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》〔工商公字（2000）第62号〕认定“建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为”属于商业贿赂行为。“建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为”。按照这个性质，建筑施工企业是向建设单位要报酬的，而不是给付建设单位什么财物。建设单位收取建筑施工企业为承包建筑工程项目而给付的财物，就是不当利益，无论建筑施工企业以“直接”方付，包括赠与等，还是假式给借名义给付，无论是否入帐，都是商业贿赂行为。
“进场费”、“买断费”的商业贿赂认定问题，也是大家争议比较大的。我认为，根据国家工商局工商公字〔2001〕第152号《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金、宣传广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》“宣传费、广告费、商业赞助等，应是宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用”的规定，如果商场收取的“场地费”，确实用于柜台（展台）的装修，“赞助费”也确实用于某项“店庆”之类活动的，不构成商业贿赂行为。但该答复同时指出“如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益，即构成商业贿赂”，假借名义是不当利益的要害。苏宁公司案件的法院判决，也是从苏宁公司假借名义收取“场地费”、“广告费”等认定其为商业贿赂的。因此，商场、超市以假借名义的方法，将“场地费”、“广告费”、“商业赞助”作为自己收益的行为，属于商业贿赂行为。
酒水供应权买断行为，构成商业贿赂的要件在于以“买断”为前提，给付所谓的“让利款”、“进场费”、“促销费”等财物，其实质就是以“买断费”为利诱，达到与酒店交易的目的，从而排挤其他经营者价格、质量、服务等方面的公平竞争。这里的“让利款”、“进场费”、“促销费”或者“品牌赞助费”等名目的财物，与大商场、超市收取的“场地费”等费用属于同一性质，都是假借名义的商业贿赂行为。
解决商业贿赂行为认定难问题，关键点在于修改《反不正当竞争法》，形成完整的相关法律体系。如果执法者与司法审判官对法律的理解差距这么大，最高人民法院以及地方人民法院可以通过司法解释以及司法审判，随意否定行政机关的规章和规范性文件的行政解释和认定，使规章及行政解释处于极不稳定的状况，将对商业贿赂等不正当行为查处带来非常大的困惑，也不利于行政机关依法履行其职责。为此建议国家立法部门就商业贿赂进行及时、完整立法，以有利于相关部门对商业贿赂案件的查处。
以上为本人就商业贿赂行为根据有关的法律、规章，综合并对照有关学者的观点和理论，结合工商行政管理机关的执法实践，对商业贿赂行为进行的理解和分析，希望能够在2006年查处商业贿赂工作中对一线的执法办案人员有所帮助和启发。
